Casación 49964 José Aníbal Jerez Valbuena EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3865-2017 Radicación n.° 49964 Acta 193 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina el cumplimiento de los requisitos de orden formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de José Aníbal Jerez Valbuena contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 13 de enero de 2017, que confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira y condenó al acusado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Los falladores de instancia dieron por probado que el 29 de enero de 2011, aproximadamente las 2:00 p.m., en las instalaciones de la URI de la Fiscalía en la ciudad de Palmira, cuando se encontraban de turno los patrulleros Oscar Hernán Villota Paredes y José Aníbal Jerez Valbuena, se inició un procedimiento de prueba de PIPH respecto de una sustancia que, camuflada en dos tubos metálicos, pretendía ser enviada a través de correo hacia Madrid (España).

Luego de que se lograra extraer el componente de los recipientes, con la presencia de la Procuradora Evelyn Valencia Saavedra, se realizó el pesaje, que arrojó 770 gramos netos y resultó positivo para cocaína y derivados. Realizado lo anterior, la Procuradora manifestó a Jerez Valbuena, quien estaba a cargo del procedimiento, que llamaría al fiscal de turno, Diego Arturo Clavijo, a efectos de la destrucción correspondiente, para lo cual salió del recinto, y quedó allí solo Jerez Valbuena.

A su regreso –pasados unos minutos-, la funcionaria observó alterada la escena y se percató que la evidencia ahora pesaba 825 gramos, motivo por el cual se hizo una nueva prueba de PIPH, con resultados diferentes. Instantes más tarde, la delegada del ministerio público reparó que la sustancia inicial se encontraba en el suelo, tapada con un sobre de manila.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La audiencia preliminar concentrada se llevó a cabo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Palmira, los días 30 y 31 de enero de 2011. En el primero, se declaró la legalidad de la captura de José Aníbal Jerez Valbuena y, en el segundo, la Fiscalía le imputó al nombrado la autoría en los punibles de peculado por apropiación; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -verbo rector conservar - (artículos 397, 454 B y 376-3 del Código Penal); a la vez que la Juez se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento. 2.

Recurrida la primera y última determinaciones, el 22 de febrero de esa anualidad el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la municipalidad revocó la que impartió legalidad a la aprehensión y el 1° de marzo postrero su homólogo del Juzgado Primero invalidó la negativa de medida de aseguramiento para, en su lugar, disponer la detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

El escrito de acusación se radicó el 2 de marzo siguiente y el 30 de mayo posterior la Fiscalía 142 Seccional lo verbalizó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento. 4. Agotado el juicio oral, el 26 de octubre de 2016 el Juez profirió sentencia condenatoria por el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En consecuencia, impuso a Jerez Valbuena las penas principales de 96 meses de prisión y multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la primera; le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, al tiempo que ordenó su captura.

En las consideraciones del proveído dejó claro que se absolvía al enjuiciado por los demás injustos endilgados. 5. Apelado el fallo por la defensa, fue confirmado el 13 de enero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 6. El mismo abogado interpuso y sustentó el recurso de casación. LA DEMANDA El jurista inicia su discurso anunciando que propondrá dos cargos, uno por violación indirecta, derivado de un falso juicio de legalidad, y otro por violación directa, procedente de la falta de aplicación del artículo 27 de la Ley 599 de 2000.

En seguida, relaciona los hechos y la actuación procesal, y afirma que el ad quem incurrió en un falso juicio de legalidad y en un «error de hecho por falta de aplicación de la ley penal sustancial al no reconocer (…) que la conducta punible por la cual se condenó fue cometida en grado de tentativa». Formula luego los reproches así: Primero. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad.

El Tribunal erró al apreciar la prueba y ello lo condujo a aplicar indebidamente el canon 376 del estatuto punitivo, «en el verbo rector conservar». La captura del acusado fue ilegal y ello afectó sus derechos a la libertad y al debido proceso. Conforme al artículo 29 superior es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

El juez plural fracasó al determinar que los elementos materiales probatorios se recolectaron en una diligencia de inspección a lugares, pues en realidad se trató de una de registro y allanamiento, regulada en el artículo 230 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que tuvo lugar después de la aprehensión de su prohijado, lo que conducía a realizar una audiencia de control posterior.

Como esta última no se hizo, la evidencia es ilícita y se violentaron los derechos de defensa y contradicción. La teoría del fruto del árbol envenenado tiene aplicación en esta ocasión porque, al ser ilegal la captura, la droga encontrada por los agentes del CTI corre igual suerte. El yerro se materializó puesto que la colegiatura confundió las diligencias.

Solicita casar parcialmente el fallo para, en su lugar, absolver a su representado. Segundo (subsidiario). Violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal. El Tribunal se equivocó al señalar que se cometió el delito endilgado con el verbo rector conservar, pues de la lectura de la providencia (trascribe un segmento) emerge una anfibología, en tanto se habla de la cantidad de estupefaciente que su prohijado pretendía conservar, lo que denota que la conducta no se consumó. Así las cosas, la condena debió ser por la modalidad tentada.

No es cierto que la muestra número 8 se hubiese encontrado en los locker, sino, presuntamente, en el suelo debajo de un escritorio. En realidad, la droga nunca salió de la órbita de dominio, en cuanto su defendido fue sorprendido antes de que se apropiara de la mercancía ilícita. Cita la sentencia 31352 de 2010, de esta Sala de Casación, para referir que el verbo rector conservar no es de consumación instantánea sino de resultado.

Solicita casar parcialmente el fallo y declarar que el injusto se cometió bajo la modalidad tentada. CONSIDERACIONES 1. La Sala ha sido reiterativa en sostener que el recurso de la casación, por ser un medio de impugnación extraordinario dirigido a cuestionar una sentencia de segunda instancia, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, exige que la demanda correspondiente cumpla con unos presupuestos mínimos que permitan a la Corte (i) comprender con facilidad el motivo por el cual es indispensable su intervención, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio o unificar su jurisprudencia, y (ii) enterarse con aptitud de las fallas en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo de no haber recaído en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

Por manera que al impugnante le asiste una doble carga. De un lado, exponer con suficiencia la finalidad que procura alcanzar, lo que no se acredita con reproducir el contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, o manifestar genéricamente que se violentó algún derecho o garantía. Para ese efecto, requiere explicar, en forma sucinta, pero contundente, dado que será en el acápite de los cargos donde se logrará la profundidad necesaria, cómo tuvo lugar la lesión, cuáles los agravios inferidos y, si lo deseado es la unificación de jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace imprescindible el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad, indicando su relevancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

De otra parte, proponer con idoneidad los cargos y exhibir sus fundamentos, apoyado en un discurso dialéctico, jurídico, claro y lógico, de modo que describa con exactitud el error judicial y la afectación que por razón del mismo sufrió la parte a favor de quien recurre. Así las cosas, el profesional debe identificar el equívoco que va a denunciar, elegir con sigilo la causal bajo la cual lo encauzará –alguna de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para luego formular las censuras respectivas, con plena observancia de los principios que rigen la casación, y, por último, demostrar su trascendencia. 2.

La demanda presentada en esta oportunidad no reúne las exigencias expuestas, pues carece de coherencia argumentativa suficiente para que la Corporación entienda el sentido de la violación, la falencia judicial y su relevancia en la decisión, al tiempo que la Sala tampoco considera indispensable intervenir para cumplir con alguna de las finalidades del recurso.

Por consiguiente, no será seleccionada. Estas son las razones: 2.1. El abogado no satisfizo la carga relacionada con enseñar los propósitos del medio de impugnación. La única indicación al respecto, consistente en que el yerro cometido «hace alusión a una violación de derechos fundamentales y a una falta de aplicación de la Ley Penal Sustancial», carece de suficiencia. 2.2.

Varios principios, de los que guían la casación, fueron pasados por alto por el letrado: el de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que el libelo se baste por sí mismo para lograr la invalidación de la sentencia objetada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del actor ni a corregir sus falencias; el de crítica vinculante, que implica una carga para quien lo promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de procedencia previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales, y los de autonomía, prioridad y no exclusión, que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide.

Nótese la ambigüedad del actor al momento de proponer los dos cargos, pues al inicio de su escrito adujo que se concretarían en violación indirecta, por falso juicio de legalidad, y en infracción directa, por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal. No obstante, en seguida, afirmó que el segundo residió en un error de hecho, derivado de la falta de aplicación de una norma y, al exhibir sus fundamentos, señaló de nuevo que se estaba ante una trasgresión directa.

Tal planteamiento es impreciso, puesto que el error de hecho es propio de la violación indirecta de la ley sustancial. 2.3. El falso juicio de legalidad es un medio de impugnación que pretende hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento adjetivo penal.

Se incurre en él cuando el fallador (i) otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o (ii) niega valor al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. 2.4. El defensor endilgó al Tribunal, en el primer cargo, un falso juicio de legalidad, pero no especificó, en realidad, cuál fue la prueba que inobservó las exigencias legales.

Su desorden argumentativo es significativo, al punto que se muestra incompatible. Denunció que la captura fue ilegal y, como consecuencia de ello, los elementos probatorios que en ella se recolectaron habrían de correr igual suerte, por virtud de la teoría del árbol envenenado. Sin embargo, también indicó que la ilegalidad de esos medios deviene en que fueron recogidos durante una diligencia de registro y allanamiento, no de una inspección a lugares, lo que implicaba realizar un control posterior que echa de menos. Al respecto, la Corte debe precisar, de entrada, que la declaratoria de ilegalidad de la captura fue una circunstancia ampliamente reconocida por los falladores y por la misma bancada defensiva.

Por manera que recabar sobre el punto en sede extraordinaria es banal, máxime cuando el Tribunal fue enfático en sostener, soportado en jurisprudencia de esta Corporación, que aquélla, per se, no tiene la virtualidad de afectar la legitimidad del proceso, excepto que durante ese procedimiento se hubiesen recopilado elementos materiales probatorios o evidencia física, lo que no sucedió. Ahora bien, con el propósito de sacar avante su tesis y ajustarse al falso juicio invocado, el censor intentó variar, motu proprio, la naturaleza de la diligencia llevada a cabo el 29 de enero de 2011 en las instalaciones de la SIJIN-URI por agentes del CTI.

No obstante, ningún sustento argumentativo con contenido jurídico exhibió para que a ello hubiere lugar. Es que, con acierto sostuvo el ad quem que los elementos materiales probatorios recaudados por el personal del CTI se recolectaron, no en virtud de la aprehensión de Jerez Valbuena, ni de un registro incidental al acusado, sino «durante la diligencia de inspección a lugares», cuya acta, bajo ese nombre, fue relacionada por la Fiscalía en el escrito de acusación. Con todo, al margen del rótulo dado a aquélla, hay que señalar que sustancialmente ese fue el carácter de la misma.

En el proceso se acreditó que, una vez la representante del ministerio público advirtió que el empaque donde se encontraba el estupefaciente era distinto al acabado de pesar, dio aviso al Fiscal y demás patrulleros de la SIJIN, quienes realizaron los actos urgentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del estatuto procesal penal de 2004.

Bajo ese derrotero –en palabras del ad quem- «procedieron a examinar minuciosa, completa y metódicamente el lugar del hecho, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que demostraran la realidad del hecho y a señalar el autor del mismo. Fue con fundamento en lo expuesto que el juez plural concluyó que no era necesario su control posterior, en la medida en que se está «frente a una inspección al sitio de los hechos sin autorización judicial previa, como lo permite el artículo 213 del estatuto adjetivo en comento, en cuyo desarrollo, tal y como lo indicó el Dr. CLAVIJO [Fiscal de turno], no era necesaria la aquiescencia del morador o propietario de la residencia, al tratarse de una oficina pública que no estaba dispuesta para alojamientos». 2.5.

La violación directa de la ley sustancial impone al demandante abstenerse de controvertir la situación fáctica y la valoración probatoria contenidas en el fallo, en tanto su obligación es aceptar la declaración que en tal sentido allí se hizo. En efecto, como la discusión gira estrictamente en aspectos de derecho, le corresponde acreditar cuál fue la falencia de juzgador al momento de aplicar la norma.

Para ello, debe indicar si el yerro ocurrió porque dejó de emplear la disposición llamada a regular el caso (exclusión evidente), se equivocó en el proceso de adecuación típica y escogió la que no correspondía (aplicación indebida) o, pese a acertar en su selección, le dio un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido (interpretación errónea). 2.6.

En el segundo cargo, la amonestación del demandante versa en que se violó directamente la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal. Desatendió aquí las directrices fijadas para una adecuada postulación, al incluir en la misma censura una diversidad de reparos ajenos a ella, como argüir que la decisión es anfibológica, cuestión que le imponía encauzar su crítica por la senda del motivo segundo de casación y demostrar que, en realidad, tiene un doble sentido, de modo que puede generar más de una interpretación, a la vez que revelar cómo se lesionó el derecho de defensa (trascendencia).

También cuestionó la realidad fáctica y la valoración probatoria declarada por el juzgador, lo que le exigía elegir para el efecto el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, indicando si tuvo lugar por un falso juicio de existencia, identidad o raciocinio. Al margen de sus desatinos, que serían suficientes para no dar curso al cargo, vale la pena agregar que el Tribunal nunca consideró siquiera tangencialmente la posibilidad de la tentativa a la que alude el actor.

En el fallo objeto de disenso la magistratura fue determinante en sostener que el procesado «aprovechando sus calidades como funcionario de la Policía Judicial, encargado de la realización de la Prueba PIPH, se apoderó de sustancia estupefaciente», y, en relación con el lapso durante el cual la mantuvo, afirmó: Resulta irrelevante precisar el tiempo en que JEREZ VALBUENA quedó solo bajo la custodia del elemento, interregno que aprovechó para realizar la ilicitud, pues independiente de si fueron 50 segundos o 3 minutos, lo cierto es que fue un espacio suficiente para que JEREZ VALBUENA realizar el cambio de la muestra, se apropiara de parte del estupefaciente extraído, escondiendo tras un sobre de manila arrojado en el piso, con el fin de conservar la sustancia. Resulta importante recordar que, pese a que el verbo rector conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo, tal como lo ha sostenido la Sala (CSJ SP 18 dic. 2003, rad. 16823), no se requiere que transcurran horas o días, basta que se constate que el elemento se guardó o se mantuvo en una particular circunstancia, como efectivamente ocurrió en esta ocasión. El Juez de primer grado dejó así consignada la escena: …había quedado Jerez Valbuena solo durante unos momentos, que de acuerdo con todos los testimonios no pudo superar los 3 o 4 minutos como en un momento dado dice la Procuradora, mientras se desplazó dentro de mismo edificio, que para entonces estaba la oficina del Fiscal a efectos de solicitar su comparecencia, esos breves momentos, entre 1 y 4 minutos o 1 y 3 minutos fue el tiempo en el cual Jerez Valbuena realizó una acción en la cual cambió de ubicación la sustancia incautada y como se puede observar en el testimonio de los Policías Judiciales y de la propia Procuradora, la sustancia incautada estaba cubierta con un sobre de manila debajo del escritorio, pero ese sí, considera el Despacho con fundamento en las anotaciones que tenía la finalidad de conservar, por cuanto que era objeto de examen riguroso en la diligencia de PIPH era lo que estuviera sobre la balanza, lo que pasa es que en una situación como en la que se observa es que en ese afán se regó, por llamarlo de alguna manera, sustancia por el lugar y por eso el hallazgo se describe como una nube de polvo blanco, con las manos untadas de polvo y como polvo regado en la mesa donde se hacían las pruebas de PIPH, incluso, un reguero de ese mismo polvo o de grumos hasta el lugar donde fue hallada la bolsa oculta con una bolsa de manila encima, con el fin de que no fuera observada y pasara inadvertida y entonces allí sí poder continuar con el trámite de PIPH sobre la sustancia sobre la balanza.

Lo expuesto en precedencia conduce a inadmitir la demanda y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014. 4.

Finalmente, sin que implique modificación alguna de lo resuelto, la Corporación debe aclarar el fallo impugnado en el siguiente sentido. Jerez Valbuena fue acusado por los punibles de peculado por apropiación; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El a quo, en la parte resolutiva de su sentencia, confirmada íntegramente por el Tribunal, lo condenó por el último injusto, pero guardó silencio respecto de los demás. Como con facilidad se constata que se trató de un olvido, toda vez que en las consideraciones de esa providencia el Juez sí se ocupó sobre las dos primeras conductas y determinó que por razón de ellas había lugar a absolver al enjuiciado, la Corte adicionará, en tal sentido, la decisión de segundo grado para dejar expresamente señalado que Jerez Valbuena será absuelto por peculado por apropiación y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Aníbal Jerez Valbuena contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. Adicionar la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal, en el sentido que a José Aníbal Jerez Valbuena se le absuelve por los delitos de peculado por apropiación y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 4 del cuaderno n.° 1. � Cfr. Folio 16 Id. y disco compacto contentivo de la sesión. � Cfr. Folio 11 del cuaderno n.° 1. � Cfr. Folios 26 y 27 Id.

El 24 de julio de 2013 el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de garantías revocó la medida de aseguramiento (cfr. folio 266 Id.). � Cfr. Folios 60 a 62 Id. � Inició el 28 de junio de 2012 y finalizó el 2 de junio de 2016 (cfr. folios 150 a 152 Id. y 135 del cuaderno n.° 2). Cuando la fiscalía concluía su exhibición probatoria, se presentó un preacuerdo, el cual fue improbado por el Juez de conocimiento en audiencia del 14 de octubre de 2014 y su decisión confirmada por el Tribunal Superior el 12 de febrero de 2015, debido a lo extemporáneo y a los múltiples beneficios otorgados al acusado (cfr. folios 48 y 49 y 60 a 70 del cuaderno n.° 2). � Cfr. Folios 152 a 172 Id. � Cfr. Folios 233 a 246 Id. � Cfr. Página 10 del libelo. � Cfr. Página 11 Id. � Cfr. Página 13 Id. � Cfr. Página 8 de la demanda. � Cfr. Página 23 del fallo de segunda instancia. � Cfr. Página 24 Id. � Cfr. Página 26 Id. � Id. � Cfr. Página 31 del fallo de primera instancia. � Radicado 42597. � Cfr. Páginas 27 y 29 de la providencia. PAGE 2