AP3862-2019(54058) — Corte Suprema

AP3862-2019(54058)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez, protección de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: alcance probatorio Tesis: «La Corporación advierte que no le asiste interés al demandante para cuestionar en sede casacional los hechos, los elementos de prueba, la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad atribuida a MM, al ser un asunto que terminó por allanamiento a cargos, salvo que se evidencie vulneración de garantas, lo cual como se verá más adelante no ha ocurrido. Constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que se cuestionen los aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales. De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Así el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. El allanamiento a cargos, sustentado en este caso en prueba mínima sobre los supuestos de hecho, como el concepto de la médica legista que observó en la víctima marcada discapacidad mental y desgarro reciente del himen en MEG, situación corroborada con lo expresado NRGC en la entrevista de 19 de enero de 2014, se definió con ello para efectos de este proceso penal el contenido fáctico y probatorio que puesto en conocimiento del procesado y el defensor dio lugar a la aceptación de la imputación. El allanamiento a cargos realizado con todas las garantías de ley como en este caso sucedió, pone fin a la actividad probatoria por parte de los funcionarios judiciales e implica para la parte procesada la renuncia a continuar practicando pruebas para discutir los fundamentos fácticos que sirvieron a la actuación que dio lugar a la terminación anticipada del proceso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: acto libre, espontáneo, voluntario e informado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: revisión en casación / CASACIÓN - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para recurrir / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Víctima con trastorno mental / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «[…] el demandante denuncia la violación indirecta de la ley al haberse desconocido que para el momento en que se cometió la conducta punible RFMM era inimputable, en un claro pretexto para rechazar los términos del allanamiento que de manera libre, consciente y voluntaria celebró debidamente acompañado por su defensor durante la audiencia de juicio oral. Como quedará explícitamente consignado en el numeral 3º del acápite de antecedentes procesales, fácil resulta concluir que el juez de conocimiento verificó la voluntariedad y espontaneidad del allanamiento a cargos por parte del procesado, de ahí que al corroborar que no mediaba alguna vulneración de sus derechos fundamentales se surtió la diligencia de individualización de pena y sentencia, para luego emitir el fallo respectivo, donde por cierto se afirmó que la conducta exteriorizada por el acusado era típica, antijurídica y culpable, pues MM conocía y comprendía lo relevante de su comportamiento, es decir, tenía capacidad de comprender el alcance de esa acción y quiso su resultado, aspecto que ni siquiera fue controvertido cuando se interpuso el recurso de apelación, pues aunque allí se hizo referencia a que el procesado había sido diagnosticado con la enfermedad de Parkinson e hipertensión, lo fue para efectos que el superior procediera a concederle la prisión domiciliaria por enfermedad grave. En consecuencia, carece de interés el defensor en su pretensión de casación, por lo que se impone la declaratoria de inadmisión del libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la ley 906 de 2004, pues el procesado aceptó los cargos por los que la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación y acusó, esto es, de ser autor responsable de haber accedido carnalmente a una persona incapaz de resistir, conducta tipificada en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6º de la Ley 1236 de 2008, como quiera que atentó contra la integridad sexual de una persona con una incapacidad mental marcada; situación fáctica y jurídica que en ningún momento de la actuación, ni siquiera en sede de casación, fue cuestionada por las partes intervinientes». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, finalidad, debida fundamentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Demanda, fines del recurso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: necesidad del fallo Tesis: «[…] el demandante no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente». NULIDAD - Diferente a la violación directa de la ley sustancial / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / CASACIÓN - Principio de limitación / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante / CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales / CASACIÓN - Principio de coherencia / CASACIÓN - Principio de no exclusión / CASACIÓN - Principio de no contradicción Tesis: «[…] una lectura de la demanda de casación revela que el censor no tiene claridad acerca del cual es el fundamento de su reproche; por lo mismo, tampoco tiene esclarecido a cuál vía de ataque acudir, ya que aunque lo hizo por la senda de la causal tercera, invocó la falta de aplicación de una norma legal, lo cual sólo era viable de proponer con sustento en la causal primera, amén de implorar el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación a las garantías fundamentales del acusado, lo que debió argumentar con fundamento en la causal segunda, aspectos que sin lugar a dudas desconoce los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción que gobiernan este recurso extraordinario». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / CASACIÓN - Principio de claridad / CASACIÓN - Principio de no contradicción Tesis: «[…] el recurrente, luego de invocar la causal tercera de casación, pasó de inmediato a sustentar el cargo, sin precisar jamás la especie o clase de error en el que habría incurrido el Tribunal, esto es, si fue por falso juicio de existencia o de identidad, o falso raciocinio; tampoco indicó las normas infringidas ni la trascendencia del vicio en el caso específico; es decir, cómo, de no haber ocurrido el mismo, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre; carga argumentativa que le resultaba obligatoria. Recordemos que el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso; o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo El falso juicio de identidad ocurre cuando el juzgador distorsiona el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, omite apartados trascendentes del medio, o incluye otros inexistentes; y, finalmente, el falso raciocinio se presenta en los casos de desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria. Como se advierte, el recurrente alejado de la lógica argumentativa y en evidente choque con los postulados de claridad y no contradicción que rigen el recurso extraordinario, incumplió el compromiso exigido por la normatividad de acuerdo con las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte, de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, razón por la que el recurso carece del presupuesto más básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el Tribunal de casación». INIMPUTABILIDAD - No es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad) / INIMPUTABILIDAD - No se configura Tesis: «[…] el demandante aseguró que en el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos, el procesado no tenía la capacidad mental para comprender su ilicitud dadas las enfermedades que padece - párkinson e hipertensión arterial-, requiriendo en consecuencia se declare que MM es inimputable; sin embargo, de forma incomprensible seguidamente aseguró que éste no se encontraba habilitado para enfrentar una condena de prisión al interior de un centro de reclusión por su avanzada edad y patologías, por lo que solicitó a la Corte que se le conceda la prisión domiciliaria por enfermedad; lo que revela que el demandante confunde el fenómeno de la inimputabilidad con un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, no se cumple si el argumento no fue alegado en otras instancias Tesis: «La pretensión del actor no es otra que se reconozca la condición de inimputabilidad del procesado dada su falta de comprensión al momento de los hechos por las supuestas enfermedades que padece; argumento que resulta del todo novedoso, pues no fue planteado en las instancias, ni siquiera, se insiste, al momento de apelar la sentencia de primera instancia, pues allí lo que se solicitaba era la concesión de la prisión domiciliaria por las enfermedades que padece el acusado; pretensión que por cierto fue respondida por el ad quen de la forma como sigue: […] La anterior sinopsis resulta necesaria para evidenciar que el demandante fundamenta el cargo en una situación fáctica y jurídica de la que no se ocuparon los jueces de instancia, porque no fue propuesto por la defensa en ninguna etapa del proceso, mucho menos, en sede de apelación del fallo de primer grado, por lo que frente a dicho reproche, al demandante no le asiste interés para formularlo. Así pues, el casacionista viola el deber de identidad temática, esto es, la exigencia de que el argumento que se propone en casación haya sido previamente alegado en las instancias, pues cuando así no se procede significa lógicamente la conformidad de la parte. Y aun cuando es cierto que el principio de identidad temática no aparece taxativamente plasmado en la norma procesal penal, no lo es menos que constituye uno de los principios que, por lógica, sustenta el interés para recurrir y que está ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438, CSJ AP, 30 de julio de 2014, rad. 44134; CSJ AP5658-2017, rad. 48962, entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Inimputabilidad: momento procesal para plantearla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Inimputabilidad: carga procesal que recae en la defensa, oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Inimputabilidad: Fiscalía no está exenta de investigar al respecto cuando sospeche que el procesado puede presentar esta condición Tesis: «[…] resulta extraño que sólo en la demanda de casación el defensor del acusado quiera sustentar la condición de inimputabilidad del procesado, desconociendo que el momento idóneo para plantear de manera expresa dicha circunstancia lo era en la formulación de la acusación (artículo 344, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004), en la que guardó silencio sobre el tema, es más, en la audiencia de juicio oral interrogado sobre su culpabilidad en los hechos materia de juzgamiento, de manera consciente, libre y voluntaria, pues así lo pudo verificar el juez a quo, manifestó de viva voz que aceptaba los cargos imputados, esto es, que aprovechándose del trastorno mental que padecía la víctima la accedió carnalmente. Además, el demandante no acreditó que su prohijado se hallare en tal condición de inimputabilidad y la misma tampoco emerge del plenario, pues las afirmaciones de la incapacidad del procesado de comprender la ilicitud de sus actos o de no poderse determinar consecuencialmente con dicho entendimiento, son meras aseveraciones del abogado defensor sin ningún tipo de sustento probatorio, es más, basta revisar por ejemplo la historia clínica que trae a colación dicho profesional para sustentar su pretensión, para concluir que MM ni siquiera para el momento de la comisión de los hechos, 19 de enero de 2014, padecía del mal de párkinson, ya que tal patología la viene padeciendo desde el año 2016. La historia clínica tiene fecha de 24 de marzo de 2017 y allí textualmente se indicó que “paciente con enfermedad hipertensiva con 10 años de evolución… y Parkinson de un año de evolución…”. […] Y aunque el demandante sostuvo que a su defendido se le violó de manera flagrante sus derechos fundamentales, lo cierto es que no realizó desarrollo alguno de tal afirmación, y la Corte, del estudio del asunto, tampoco lo advierte. No sobra precisar sin embargo que en tratándose del tema de la inimputabilidad, es un imperativo impuesto por la parte final del inciso segundo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, que la defensa tiene la carga de extender al acusador los exámenes periciales cuando piense hacer uso de esa figura incidente en la culpabilidad del procesado. […] No significa ello, también lo ha precisado la Corte, que la Fiscalía, como garante de los derechos fundamentales, esté exenta de disponer lo necesario a fin de determinar la condición de inimputabilidad del procesado cuando en el curso de investigación pueda vislumbrar que el procesado se puede encontrar en situación de minusvalía relacionada con las facultades de comprensión y determinación en sus comportamientos al momento de la ejecución de la conducta punible. En ese contexto, como en ningún momento se insinuó siquiera por parte de la defensa, que el procesado se hallara, al momento de la ejecución de las conductas punibles o en su defecto para el momento en que de manera voluntaria, libre y consciente aceptara los cargos, 22 de marzo de 2017, como tuvo la oportunidad de ratificarlo el juez de instancia, en condiciones que indicaran la existencia jurídica de una circunstancia de inimputabilidad, resulta cuando menos desatinado y artificioso el reprochar a la Fiscalía, como lo hace el impugnante, el hecho de que no se haya arrogado la tarea investigativa a efecto de decretar y practicar las pruebas técnicas referidas a la posibilidad de reconocer en el procesado la existencia de un trastorno mental, que le impedía la capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, cuando en verdad era suya, de la defensa, la carga de acreditarla». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: no se puede alegar en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: facultad del Juez de Ejecución de Penas Tesis: «[…] no es la Corte -en sede de casación- la instancia para analizar la concesión de la reclusión domiciliaria, puesto que los cuestionamientos que ofrece el censor alrededor de ese tema no se armonizan con las finalidades legales de este extraordinario medio de impugnación, ni se precisa de fallo alguno para cumplir con algunas de ellas, máxime cuando el asunto cuestionado no tiene carácter definitivo, ya que siendo ello de competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, este funcionario tiene la facultad, a petición del interesado, de verificar y volver a pronunciarse sobre la procedencia del sustituto, mediante decisión susceptible de los recursos ordinarios, de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 461, 38 y 33 numeral 6º, de la Ley 906 de 2004».

PAGE Casación Nº 54058 RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3862-2019 Radicación Nº 54058 Aprobado Acta Nº 233 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ contra la sentencia de 25 de junio de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar confirmó la proferida el 13 de abril del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que condenó al nombrado como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

HECHOS De la actuación se desprende que Numan Ramón García Castilla denunció penalmente a RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ por haber abusado sexualmente de su hija Martha Helena García Dangond, de 45 años de edad y discapacitada mental. Señaló que, el 19 de enero de 2014 a eso de las 9:30 de la mañana salió de su casa a realizar diligencias personales, quedando allí sola Martha Helena.

Al regresar aproximadamente a las 11:30 a.m., la puerta principal se encontraba cerrada por lo que tuvo que ingresar por el patio, causándole curiosidad que su habitación se encontrara abierta cuando la había dejado cerrada, y al entrar encontró a su hija acostada en la cama, desnuda y con las piernas abiertas, así como a su primo RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ, escondido detrás de la puerta con la «bermuda» abajo de las rodillas, quien al verse sorprendido salió corriendo de su residencia. La víctima fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses donde la profesional que la valoró y examinó concluyó frente al examen genital que presentaba equimosis rosada de 3x4 cm a nivel bilateral de las mamas e « himen desgarrado, bordes eritematosos congestivos, lo cual indica DESFLORACIÓN RECIENTE (menor a diez días) a las 2 y 8, en sentido de las manecillas del reloj, la cual es consistente con el relato de los hechos», precisando además que Martha Helena García Dangond sufre de mutismo y presenta una «marcada discapacidad mental»; inhabilidad ratificada por el padre y denunciante Numan Ramón García Castilla, quien además de señalar que su hija no habla, dijo que ésta no es consciente de las cosas que suceden a su alrededor por su discapacidad mental.

Textualmente refirió GARCÍA CASTILLA en la entrevista rendida el 19 de enero de 2014 ante funcionarios de Policía Judicial: «… he venido hoy ante ustedes para informar los hechos de los que fui testigo el día de hoy en horas de la mañana, cuando una hija mía que es discapacitada, al parecer fue víctima de violación por parte de un primo hermano que se llama RAFAEL MÁRQUEZ MÁRQUEZ.

Bueno el día de hoy como a eso de las 9:30 de la mañana yo Salí de mi casa y me fui para la casa de mi mamá, dejando en mi casa a mi hija MARTHA ELENA GARCÍA DANGONG de 45 años de edad, quien presenta una incapacidad de por vida… cuando llegue a mi casa encontré la puerta del frente cerrada, entonces me tocó dar la vuelta y entrar por una puerta que se encuentra ubicada en la parte de atrás en el patio, cuando entré lo primero que vi fue la puerta de mi habitación abierta y me pareció raro, entonces me dirigí hacia allá a ver qué era lo que había sucedido y lo primero que pude observar fue a mi hija MARTHA ELENA completamente desnuda y acostada en mi cama, yo pensé entre mí y le dije a ella “ve tu qué haces sin ropa”, pero como ella es discapacitada y no puede hablar, pues no me dijo nada y cuando me di la vuelta pude observar que atrás de la puerta se estaba escondiendo mi primero hermano RAFAEL MÁRQUEZ MÁRQUEZ…».

Culminado su relato, ante la pregunta « ¿Cuál es el problema de incapacidad que presenta su hija?» contestó «mi hija recién nacida sufrió una caída de la cama y se golpeó la cabeza, quedando privada, perdiendo el sentido del habla y ella no es consciente de las cosas que pasan». De otra parte, conveniente resulta traer a colación el formato de arraigo que suscribiera el patrullero de la Policía Nacional Daniel Felipe Argoty Adarme, de 20 de enero de 2014, realizado a RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ, donde además de consignarse sus datos de individualización, identificación y localización, no se hace referencia alguna a que padeciera para aquel momento de enfermedad o patología que no le permitiera comprender sus actos.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 15 de octubre de 2015 se realizó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ como presunto autor responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el canon 6º de la Ley 1236 de 2008, cargos que no aceptó. En este mismo acto público, el despacho afectó al imputado con medida de aseguramiento no privativa de la libertad, artículo 307 literal B, numerales 3, 4 y 6 del Código de Procedimiento Penal. 2.

El escrito de acusación fue presentado el 9 de diciembre de 2015 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 11 de abril de 2016. Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de julio del mismo año. 3.

La audiencia de juicio oral inició el 22 de marzo de 2017, oportunidad en la que el acusado aceptó los cargos. Verificada que dicha manifestación fue libre, consciente y voluntaria, se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio. El acto de allanamiento se desarrolló en los siguientes términos: Instalada la respectiva audiencia y presentados los intervinientes– Delegada de la Fiscalía General de la Nación, Defensa Técnica y acusado RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ-, el Juez 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, procedió a advertir al procesado, el derecho que le asistía de guardar silencio y a no auto incriminarse, interrogándolo luego sobre su manifestación de culpabilidad o inocencia – Art. 367 inciso 1º C.P.P.-, previo aviso que ser la víctima mayor de edad, en el evento de declararse culpable de los cargos por los cuales fue acusado tendría derecho a una rebaja de pena 1/6 parte de la sanción que se le llegase a imponer.

En estos precisos términos se pronunció el funcionario judicial «Señor RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ es obligación del suscrito Juez ponerle en conocimiento que hasta esta oportunidad usted mantiene incólume su presunción de inocencia y además su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, pero de igual manera también es un derecho de usted dar por terminado este juicio si a si usted lo tiene a bien, es decir, declarándose culpable, pero de igual manera podrá mantener esa presunción de inocencia y desarrollar entonces el juicio de manera completa.

El Despacho le pone en conocimiento que en razón de tratarse de una persona mayor la víctima y no una menor de edad para lo cual existe una prohibición expresa de beneficios, en este caso en particular usted podría obtener una rebaja de pena de una sexta parte de la pena que se le llegase a imponer en el caso que usted llegase a aceptar los cargos que le imputó la Fiscalía. Por ello le preguntamos cómo se declara usted, culpable o inocente del delito de acceso carnal con incapaz de resistir» Interrogante ante el cual MÁRQUEZ MÁRQUEZ de viva voz contestó: «Señor juez yo aceptaría los cargos que se me imputan, pero en realidad tengo conciencia de que eso no es así»; manifestación ante la que el Juez se pronunció en los siguientes términos: «el despacho entiende claramente que el procesado es inocente y por lo tanto eso no es una aceptación de cargos y bajo esas condiciones no puede considerar que ha aceptado los mismos…».

Seguidamente se observa que el procesado interrumpe la alocución del funcionario para manifestarle que entonces «acepta los cargos porque que más», ante lo cual el juez le responde «No, yo quiero que usted me diga de manera pura y simple si usted acepta los cargos en razón a que usted reconoce ser la persona responsable penalmente del delito que le imputa la fiscalía, esto es, acceso carnal con incapaz de resistir, no me lo condicione a decir porque no tiene como probar que es inocente o porque usted los acepta porque entonces como se hace, porque esa no es una aceptación pura y simple, usted la está condicionando y usted además inicialmente está diciendo que es inocente, entonces quiero preguntarle si usted acepta los cargos que le imputó la Fiscalía siendo consciente de que usted fue el autor responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir como se lo imputó la Fiscalía».

Corrido traslado de la palabra al procesado RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MARQUEZ contestó «acepto, acepto». Seguidamente el presidente de la audiencia le pregunta a dicho ciudadano « si esa aceptación que usted hace es una aceptación consciente, libre y voluntaria, esto quiere decir, que usted no ha recibido ningún tipo de presiones o coacciones para hacerse responsable de unos hechos de los cuales puede hacer ajeno»; a lo que el procesado responde «No he recibido ningún tipo de presión, es libre».

Luego vuelve y lo cuestiona el juez de la siguiente manera «asumo entonces que usted lo hace de manera consciente, libre y voluntaria, contestando MÁRQUEZ MÁRQUEZ «lo hago consciente y voluntariamente» Nuevamente el juez cuestiona al acusado de la siguiente manera « se le ha explicado por parte de su defensora que al aceptar usted los cargos renuncia usted al desarrollo del juicio, es decir, que se controviertan las pruebas en su contra y que se presenten aquellas que tuviese la defensa a su favor y que se le dictara una sentencia de carácter condenatoria», ante lo que contesto «repítame a ver»; razón por la que el funcionario le indicó «le preguntó, usted ha sido informado por su abogada defensora que al aceptar estos cargos usted está renunciando al juicio, es decir, que en el mismo se controviertan las pruebas que tenga la Fiscalía en su contra y aquellas que su defensora tenga a su favor y que como consecuencia de esto le corresponde al despacho dictar en su contra una sentencia de carácter condenatorio», señalando el procesado «si hable con la doctora y me aconsejo eso que aceptara los cargos».

De nuevo el juez le pregunta «fue ella quien se lo aconsejo o fue una decisión libre y voluntaria suya», a lo que responde MÁRQUEZ MÁRQUEZ «No es una decisión mía». Respuesta que llevó nuevamente a indagarlo « bueno, le vuelvo a preguntar, su abogada le puso en conocimiento, es decir, le aclaró que contra usted se dictaría una sentencia condenatoria»; a lo que dijo «si ella me comentó que iba a ver una sentencia condenatoria contra mí».

En ese contexto y una vez la Delegada de la Fiscalía refirió que la decisión del procesado fue producto de aceptación libre y consciente, pues con ella jamás se tocó el tema de un posible preacuerdo, procedió el juez a aprobar el allanamiento a cargos realizado por RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ «quien ante la insistencia del despacho para que aclarara su posición dubitativa ante la aceptación de esos cargos, últimamente ha manifestado que los acepta de manera plena tal y como se los imputó la Fiscalía y que ha sido el resultado de su decisión libre y espontánea y además conocedor de las consecuencias a las que se enfrenta al aceptar tales cargos, por ello damos paso a la audiencia de que trata el artículo 447 del CPP.» Oportunidad en la que la defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia para hacer llegar al despacho los documentos que demostraban la precaria salud del procesado, para que de esta manera se estudiara la posibilidad de dejarlo en prisión domiciliaria, máxime cuando, dijo la profesional del derecho, no tiene antecedentes de ninguna índole y tiene un arraigo positivo.

En ese orden, se suspendió la diligencia para continuarse el 29 de marzo de 2017, oportunidad en la que la defensa debía allegar los documentos a los que hizo alusión; audiencia que debió reprogramarse en dos oportunidades ante la no comparecencia de la defensa y solicitud de aplazamiento por parte de esta profesional. 4. El 22 de agosto de 2017 se continuó con la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y en la que la defensa registró que MÁRQUEZ MÁRQUEZ presenta dos patologías médicas delicadas, esto es, «enfermedad hipertensiva de 10 años de evolución… y Parkinson de 1 año de evolución», tal cual se señalaba y consignaba en la historia clínica suscrita por el médico Cirujano particular Dr. Luis Eberto Gómez Guerra, la cual allegó a la actuación en 1 folio a efectos de que se le concediera la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 5.

El 13 de abril de 2018, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró a RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ autor penalmente responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, imponiéndole una pena de 120 meses de prisión, así como la accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando en consecuencia su captura. 6.

Esa providencia fue apelada por la defensa y confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar mediante decisión de 25 de junio de 2018, publicitada en audiencia del siguiente 14 de agosto. 7. En contra de esa determinación, la defensa de RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente acusó la sentencia de segundo grado de ser « violatoria de una norma de derecho sustancial que consagra el derecho al debido proceso, por falta de aplicación de una norma procesal que regula las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre la cual se funda la sentencia».

En sustento señaló que, los falladores desconocieron que para el momento en que se cometió la conducta el acusado era inimputable, pues padecía del mal de párkinson en estado progresivo y de hipertensión arterial. Precisó que, el párkinson tiene como principales síntomas afecciones psiquiátricas, trastornos de ansiedad, del estado de ánimo, psicóticos y del control de los impulsos y apatías, además puede presentar demencia y desórdenes psiquiátricos, así como pérdida de memoria.

Aseguró que, por la situación económica del procesado, no se allegó dictamen médico legal, tan solo se incorporó la historia clínica y un diagnóstico de un médico particular que confirma las patologías anunciadas. Indicó además que, los juzgadores violentaron los derechos fundamentales del acusado, al adelantar un proceso viciado de nulidad, pues al tratarse de una persona de la tercera edad, con más de 74 años, enfermo de párkinson e hipertensión arterial, era obligación del ente acusador descartar cualquier causal de inimputabilidad.

De otra parte, señaló que, RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ requiere de una atención personalizada para hacer menos gravosa su situación médica, lo que en manera alguna se le puede brindar en el establecimiento carcelario donde sea remitido para que purgue la pena que le fuera impuesta. En ese orden, solicitó casar la sentencia censurada, en consecuencia, «reconocer la existencia DE LA CAUSAL DE INIMPUTABILIDAD de la conducta desplegada por RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ».

Como petición subsidiaria solicitó se le conceda al procesado la prisión domiciliaria «en aplicación al alto sentido de humanidad del que debe estar revistada toda persona». CONSIDERACIONES 1. La Corporación advierte que no le asiste interés al demandante para cuestionar en sede casacional los hechos, los elementos de prueba, la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad atribuida a MÁRQUEZ MÁRQUEZ, al ser un asunto que terminó por allanamiento a cargos, salvo que se evidencie vulneración de garantas, lo cual como se verá más adelante no ha ocurrido.

Constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que se cuestionen los aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Así el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. El allanamiento a cargos, sustentado en este caso en prueba mínima sobre los supuestos de hecho, como el concepto de la médica legista que observó en la víctima marcada discapacidad mental y desgarro reciente del himen en Martha Elena García, situación corroborada con lo expresado Numan Ramón García Castilla en la entrevista de 19 de enero de 2014, se definió con ello para efectos de este proceso penal el contenido fáctico y probatorio que puesto en conocimiento del procesado y el defensor dio lugar a la aceptación de la imputación. El allanamiento a cargos realizado con todas las garantías de ley como en este caso sucedió, pone fin a la actividad probatoria por parte de los funcionarios judiciales e implica para la parte procesada la renuncia a continuar practicando pruebas para discutir los fundamentos fácticos que sirvieron a la actuación que dio lugar a la terminación anticipada del proceso. 2.

Aquí, el demandante denuncia la violación indirecta de la ley al haberse desconocido que para el momento en que se cometió la conducta punible RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ era inimputable, en un claro pretexto para rechazar los términos del allanamiento que de manera libre, consciente y voluntaria celebró debidamente acompañado por su defensor durante la audiencia de juicio oral.

Como quedará explícitamente consignado en el numeral 3º del acápite de antecedentes procesales, fácil resulta concluir que el juez de conocimiento verificó la voluntariedad y espontaneidad del allanamiento a cargos por parte del procesado, de ahí que al corroborar que no mediaba alguna vulneración de sus derechos fundamentales se surtió la diligencia de individualización de pena y sentencia, para luego emitir el fallo respectivo, donde por cierto se afirmó que la conducta exteriorizada por el acusado era típica, antijurídica y culpable, pues MÁRQUEZ MÁRQUEZ conocía y comprendía lo relevante de su comportamiento, es decir, tenía capacidad de comprender el alcance de esa acción y quiso su resultado, aspecto que ni siquiera fue controvertido cuando se interpuso el recurso de apelación, pues aunque allí se hizo referencia a que el procesado había sido diagnosticado con la enfermedad de Parkinson e hipertensión, lo fue para efectos que el superior procediera a concederle la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

En consecuencia, carece de interés el defensor en su pretensión de casación, por lo que se impone la declaratoria de inadmisión del libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la ley 906 de 2004, pues el procesado aceptó los cargos por los que la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación y acusó, esto es, de ser autor responsable de haber accedido carnalmente a una persona incapaz de resistir, conducta tipificada en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6º de la Ley 1236 de 2008, como quiera que atentó contra la integridad sexual de una persona con una incapacidad mental marcada; situación fáctica y jurídica que en ningún momento de la actuación, ni siquiera en sede de casación, fue cuestionada por las partes intervinientes. 3.

Además por cuanto, el demandante no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente. 4.

Adicionalmente, una lectura de la demanda de casación revela que el censor no tiene claridad acerca del cual es el fundamento de su reproche; por lo mismo, tampoco tiene esclarecido a cuál vía de ataque acudir, ya que aunque lo hizo por la senda de la causal tercera, invocó la falta de aplicación de una norma legal, lo cual sólo era viable de proponer con sustento en la causal primera, amén de implorar el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación a las garantías fundamentales del acusado, lo que debió argumentar con fundamento en la causal segunda, aspectos que sin lugar a dudas desconoce los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción que gobiernan este recurso extraordinario. 5.

Pero como si lo anterior fuera poco, el recurrente, luego de invocar la causal tercera de casación, pasó de inmediato a sustentar el cargo, sin precisar jamás la especie o clase de error en el que habría incurrido el Tribunal, esto es, si fue por falso juicio de existencia o de identidad, o falso raciocinio; tampoco indicó las normas infringidas ni la trascendencia del vicio en el caso específico; es decir, cómo, de no haber ocurrido el mismo, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre; carga argumentativa que le resultaba obligatoria.

Recordemos que el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso; o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo. El falso juicio de identidad ocurre cuando el juzgador distorsiona el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, omite apartados trascendentes del medio, o incluye otros inexistentes; y, finalmente, el falso raciocinio se presenta en los casos de desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Como se advierte, el recurrente alejado de la lógica argumentativa y en evidente choque con los postulados de claridad y no contradicción que rigen el recurso extraordinario, incumplió el compromiso exigido por la normatividad de acuerdo con las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte, de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, razón por la que el recurso carece del presupuesto más básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el Tribunal de casación. 6.

Sumado a lo anterior, el demandante aseguró que en el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos, el procesado no tenía la capacidad mental para comprender su ilicitud dadas las enfermedades que padece – párkinson e hipertensión arterial -, requiriendo en consecuencia se declare que MÁRQUEZ MÁRQUEZ es inimputable; sin embargo, de forma incomprensible seguidamente aseguró que éste no se encontraba habilitado para enfrentar una condena de prisión al interior de un centro de reclusión por su avanzada edad y patologías, por lo que solicitó a la Corte que se le conceda la prisión domiciliaria por enfermedad; lo que revela que el demandante confunde el fenómeno de la inimputabilidad con un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. 7.

La pretensión del actor no es otra que se reconozca la condición de inimputabilidad del procesado dada su falta de comprensión al momento de los hechos por las supuestas enfermedades que padece; argumento que resulta del todo novedoso, pues no fue planteado en las instancias, ni siquiera, se insiste, al momento de apelar la sentencia de primera instancia, pues allí lo que se solicitaba era la concesión de la prisión domiciliaria por las enfermedades que padece el acusado; pretensión que por cierto fue respondida por el ad quen de la forma como sigue: […] 5.

De otro lado, encontramos que es carga de la defensa, probar a través de dictamen expedido por médico oficial, que su cliente padece de una enfermedad grave incompatible con el régimen carcelario, sin embargo, vemos como, pese al término que se le concedió en la primera instancia, pues su intervención en la audiencia del artículo 447 del C.P.P., se postergó para una segunda sesión de audiencia, la letrada que agencia los intereses del penado, no aportó prueba de ese linaje, por el contrario, con una excusa ilógica, alega en esta oportunidad que su cliente no pudo acceder a la evaluación de un médico del Estado, en razón a que no cuenta con los recursos para ello, lo que NO es cierto, pues este tipo de dictámenes son gratis para los acusados. 6.

En lo medular, debemos resaltar además, que en el resumen de la historia clínica del procesado, así como en los demás documentos anexos, expedidos por el médico particular, se da cuenta de su estado de salud, esto es, que presenta hipertensión y enfermedad de párkinson con un (1) año de evolución, sin embargo, no establece allí sí este tipo de patologías son incompatibles con el régimen carcelario, por lo que bien lejos está el recurrente, por ambos motivos de probar el supuesto de hecho que invoca en sustento de su pretensión. […].

La anterior sinopsis resulta necesaria para evidenciar que el demandante fundamenta el cargo en una situación fáctica y jurídica de la que no se ocuparon los jueces de instancia, porque no fue propuesto por la defensa en ninguna etapa del proceso, mucho menos, en sede de apelación del fallo de primer grado, por lo que frente a dicho reproche, al demandante no le asiste interés para formularlo.

Así pues, el casacionista viola el deber de identidad temática, esto es, la exigencia de que el argumento que se propone en casación haya sido previamente alegado en las instancias, pues cuando así no se procede significa lógicamente la conformidad de la parte. Y aun cuando es cierto que el principio de identidad temática no aparece taxativamente plasmado en la norma procesal penal, no lo es menos que constituye uno de los principios que, por lógica, sustenta el interés para recurrir y que está ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438, CSJ AP, 30 de julio de 2014, rad. 44134;

CSJ AP5658-2017, rad. 48962, entre otras). 8. Por otra parte, resulta extraño que sólo en la demanda de casación el defensor del acusado quiera sustentar la condición de inimputabilidad del procesado, desconociendo que el momento idóneo para plantear de manera expresa dicha circunstancia lo era en la formulación de la acusación (artículo 344, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004), en la que guardó silencio sobre el tema, es más, en la audiencia de juicio oral interrogado sobre su culpabilidad en los hechos materia de juzgamiento, de manera consciente, libre y voluntaria, pues así lo pudo verificar el juez a quo, manifestó de viva voz que aceptaba los cargos imputados, esto es, que aprovechándose del trastorno mental que padecía la víctima la accedió carnalmente. 9.

Además, el demandante no acreditó que su prohijado se hallare en tal condición de inimputabilidad y la misma tampoco emerge del plenario, pues las afirmaciones de la incapacidad del procesado de comprender la ilicitud de sus actos o de no poderse determinar consecuencialmente con dicho entendimiento, son meras aseveraciones del abogado defensor sin ningún tipo de sustento probatorio, es más, basta revisar por ejemplo la historia clínica que trae a colación dicho profesional para sustentar su pretensión, para concluir que MÁRQUEZ MÁRQUEZ ni siquiera para el momento de la comisión de los hechos, 19 de enero de 2014, padecía del mal de párkinson, ya que tal patología la viene padeciendo desde el año 2016.

La historia clínica tiene fecha de 24 de marzo de 2017 y allí textualmente se indicó que «paciente con enfermedad hipertensiva con 10 años de evolución… y Parkinson de un año de evolución…». 10. Y aunque el demandante sostuvo que a su defendido se le violó de manera flagrante sus derechos fundamentales, lo cierto es que no realizó desarrollo alguno de tal afirmación, y la Corte, del estudio del asunto, tampoco lo advierte.

No sobra precisar sin embargo que en tratándose del tema de la inimputabilidad, es un imperativo impuesto por la parte final del inciso segundo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, que la defensa tiene la carga de extender al acusador los exámenes periciales cuando piense hacer uso de esa figura incidente en la culpabilidad del procesado.

En este sentido, la Sala ha señalado: Ahora bien, está claro que la Ley 906 de 2004, ha hecho recaer en la parte defensiva la obligación, a manera de carga procesal, de alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica que tuvo especial incidencia en la realización del delito, incluso demandando, por vía excepcional, que desde la misma formulación de acusación se plantee esa como teoría del caso a desarrollar en el juicio oral, acorde con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 344, en cuanto demanda esa manifestación expresa de la defensa, aportando allí mismo los exámenes periciales practicados al acusado.

La exigencia en cuestión tiene una doble finalidad. Primero, evitar que, como ocurre en el régimen de la Ley 600 de 2000, se utilice el tópico de la inimputabilidad como argumento común y generalizado –especialmente en los casos de homicidio en los cuales el ejecutor se halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría del caso, pero sin soporte testimonial o científico, razón por la cual la sistemática acusatoria reclama de la defensa anunciarlo anteladamente y presentar los informes en que funda su alegación. Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro del concepto de igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que, por su especialidad científica, requiere adecuada preparación previa y contrastación. Esa manifestación que se obliga de la defensa, como se advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley 906 de 2004, implicaría necesario que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.

No significa ello, también lo ha precisado la Corte, que la Fiscalía, como garante de los derechos fundamentales, esté exenta de disponer lo necesario a fin de determinar la condición de inimputabilidad del procesado cuando en el curso de investigación pueda vislumbrar que el procesado se puede encontrar en situación de minusvalía relacionada con las facultades de comprensión y determinación en sus comportamientos al momento de la ejecución de la conducta punible.

En ese contexto, como en ningún momento se insinuó siquiera por parte de la defensa, que el procesado se hallara, al momento de la ejecución de las conductas punibles o en su defecto para el momento en que de manera voluntaria, libre y consciente aceptara los cargos, 22 de marzo de 2017, como tuvo la oportunidad de ratificarlo el juez de instancia, en condiciones que indicaran la existencia jurídica de una circunstancia de inimputabilidad, resulta cuando menos desatinado y artificioso el reprochar a la Fiscalía, como lo hace el impugnante, el hecho de que no se haya arrogado la tarea investigativa a efecto de decretar y practicar las pruebas técnicas referidas a la posibilidad de reconocer en el procesado la existencia de un trastorno mental, que le impedía la capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, cuando en verdad era suya, de la defensa, la carga de acreditarla. 11.

Finalmente, no es la Corte –en sede de casación- la instancia para analizar la concesión de la reclusión domiciliaria, puesto que los cuestionamientos que ofrece el censor alrededor de ese tema no se armonizan con las finalidades legales de este extraordinario medio de impugnación, ni se precisa de fallo alguno para cumplir con algunas de ellas, máxime cuando el asunto cuestionado no tiene carácter definitivo, ya que siendo ello de competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, este funcionario tiene la facultad, a petición del interesado, de verificar y volver a pronunciarse sobre la procedencia del sustituto, mediante decisión susceptible de los recursos ordinarios, de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 461, 38 y 33 numeral 6º, de la Ley 906 de 2004. 12.

Por lo expuesto, se reitera, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ, no solo por cuanto no tendría legitimidad para censurar los fallos de instancia, sino por cuanto no sustentó un solo error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación. Además, no se demostró, ni la Corte la observa de oficio, la necesidad del examen de fondo para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P./2004. 13.

Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la condena proferida en su contra como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 54058 Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con los argumentos expuestos durante la discusión del proyecto, me permito salvar el voto, toda vez que considero que en este caso se avizoran diversas formas de violación del debido proceso, que ameritan la intervención oficiosa de la Corte.

Para los fines indicados, se seguirá el siguiente derrotero: (i) se analizará el cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 210 del Código Penal; (ii) se estudiarán las dos formas de violación del debido proceso que afectaron al procesado; (iii) se abordará la trasgresión de los derechos de quien comparece en calidad de víctima; y (iv) se expondrá la propuesta sobre la forma como el caso debió resolverse. 1.

Los elementos estructurales del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal En reciente decisión (CSJSP, 5 dic 2018, Rad. 51692), la Corte aclaró su postura frente a los elementos estructurales del tipo previsto en el artículo 210 del Código Penal. Luego de analizar la interpretación vigente hasta ese momento, dejó sentado que [c]on el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.

Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.

En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad» de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta».

Antes de ese cambio interpretativo, se asumía que este tipo penal tenía los siguientes elementos estructurales, en lo que atañe al acceso carnal con personas que padezcan trastorno mental: (i) un sujeto pasivo sin cualificación; (ii) el hecho de acceder carnalmente, en los términos del artículo 212 ídem; y (iii) a una persona que padezca trastorno mental.

Lo anterior sin perjuicio de los elementos subjetivos del tipo. Con dicha reforma, se aclaró que dichos elementos son los siguientes: (i) un sujeto activo sin cualificación; (ii) el hecho de acceder carnalmente, en los términos del artículo 212 ídem; (iii) a una persona que padezca trastorno mental; (iv) siempre y cuando ese trastorno le impida comprender el sentido y alcance del acto sexual; y (v) el sujeto activo abuse o se aproveche de esa situación. Esta postura de la Corte implica que el hecho de acceder carnalmente a una persona que padezca trastorno mental, sin los elementos estructurales enunciados en (iv) y (v), es atípica. 2.

La violación de los derechos del procesado 2.1. El procesado se allanó a unos hechos atípicos A lo largo de la actuación, la delegada de la Fiscalía asumió que para la materialización del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal es suficiente con que el sujeto activo haya accedido carnalmente a una persona que sufra trastorno mental.

En ningún momento tuvo en cuenta que la consecuencia jurídica allí prevista, grave por demás, está supeditada a dos aspectos fácticos adicionales, a saber: (i) que el trastorno mental sea de tal entidad que le impida al sujeto pasivo comprender el acto sexual y dar su consentimiento; y (ii) que el sujeto activo se haya aprovechado de esa situación. Bajo esa indebida comprensión, la Fiscalía le imputó al procesado unos hechos atípicos, pues se limitó a decirle que había accedido carnalmente a una persona que padecía un trastorno mental, dejando por fuera los otros elementos del tipo.

Este error se reiteró en la acusación e, incluso, en la preparatoria, pues la explicación de pertinencia se centró en el acceso carnal y en el trastorno mental de la víctima, sin ninguna alusión a los otros dos elementos estructurales relacionados en el párrafo anterior. Para mayor claridad, a continuación se estudiará lo que sucedió en la imputación, la acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral. 2.1.1.

La formulación de imputación Luego de identificar al imputado y de dejar sentado que se trata de un hombre de 71 años de edad ( para ese entonces ), que estudió hasta primero de bachillerato, la Fiscalía expuso que [t]iene unos elementos materiales probatorios, una información (…) que nos permite inferir que usted puede ser autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, definido como la persona que acceda carnalmente, esto es, que penetre a una persona con su miembro viril, en este evento a una persona que tiene un trastorno mental.

El delito está sancionado con una pena de prisión (…). Tras leer la entrevista rendida por el señor Numan Ramón García Castilla, así como algunos apartes del dictamen médico legal, se refirió [a]l señalamiento que le hacen a usted como la persona que penetró, que desfloró a la señora Martha Elena, quien según el examen médico presenta un retardo mental (…) y se solicitó valoración por psiquiatría forense. 2.1.2.

La acusación En la acusación tampoco se planteó una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corresponda a todos los elementos estructurales del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal. Bajo el mismo error de mezclar los hechos con el contenido de las evidencias, al procesado se le informó lo siguiente acerca de los hechos por los que sería juzgado: Señala NUMAN RAMÓN GARCÍA CASTILLA, que su hija discapacitada de nombre MARTA ELENA GARCÍA DANGOND de 45 años, fue abusada el día 19 de enero de 2014 por parte de su primo RAFAEL FRANCISCO MARQUEZ MARQUEZ, luego que (sic) ella quedara sola.

Afirma el denunciante que en la precitada fecha, salió de su casa dejando allí a su hija y al regresar aproximadamente a las 11:30 observa la puerta de su habitación abierta y le pareció raro, se dirigió hasta allá y pudo ver a su hija MARTHA ELENA completamente desnuda, con las piernas abiertas, acostada en su cama. Al dar la vuelta observa atrás de la puerta a su primo RAFAEL MARQUEZ MARQUE con la bermuda abajo.

Remitida a medicina legal MARTA ELENA GARCÍA DANGOND, la forense concluyó equimosis rosada de 3x4 en mamas bilaterales y desgarro reciente. Presentó discapacidad mental, retraso mental. En este caso, la Fiscalía también asumió que el delito previsto en el artículo 210 se configura por el simple hecho de acceder carnalmente a una persona que presente trastorno mental, sin importar la incidencia del mismo en la comprensión del acto sexual y de la voluntad del sujeto activo de aprovecharse de esa limitación. 2.1.3.

La explicación de pertinencia de las pruebas Si existiera alguna duda sobre la falta de comprensión del referido delito por parte de la delegada del ente acusador, la misma se disiparía con lo sucedido en la audiencia preparatoria, puntualmente, con la forma como la fiscal explicó la pertinencia de las pruebas. En primer término, dijo que las declaraciones de los policiales que asumieron el caso son pertinentes porque pueden dar cuenta de cómo se “ atendió el requerimiento de la víctima ”.

Luego, explicó que el testimonio de Numan Ramón García es pertinente porque fue quien vio lo sucedido entre el procesado y la señora Martha Elena. Además, podrá dar cuenta de que la víctima “ es una persona que no habla ”. En cuanto a la perito Eliana Álvarez, resaltó que “ depondrá sobre lo plasmado en su informe ” y se referirá a la evidencia que encontró en el cuerpo de la examinada.

Aunque en la audiencia de imputación se resaltó que la perito en mención solicitó que la señora Martha Elena fuera valorada por psiquiatría forense, todo indica que ese examen nunca se practicó. Lo anterior reafirma que la Fiscalía asumió que en este caso era suficiente demostrar que existió el acceso carnal y que la señora Martha Elena padece un trastorno mental. 2.1.4.

Estos yerros no se subsanaron en el juicio oral, cuando el procesado se allanó a los cargos Como bien se aprecia en la trascripción realizada en el auto que recoge la postura mayoritaria, el Juez se limitó a preguntarle al procesado si había sido presionado para que se allanara a los cargos y si la aceptación de los mismos era “ libre y voluntaria ”.

Sin embargo, ni la Fiscalía ni el Juez se ocuparon de los vicios de la imputación y la acusación, esto es, no verificaron que los hechos allí narrados son atípicos, pues sostener relaciones sexuales con una persona que tenga un trastorno mental no es relevante para el derecho penal, salvo cuando esa situación impide la comprensión del acto y la libre decisión acerca del mismo, lo que debe ser conocido y aprovechado por el sujeto activo. 2.1.5.

Síntesis sobre esta primera forma de violación del debido proceso En la imputación y la acusación no se incluyó una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes completa, pues se omitieron los referentes factuales de dos elementos estructurales del delito previsto en el artículo 210. Ello se traduce en que se le imputó y se la acusó por una conducta atípica.

Esa falencia se reiteró a lo largo de la actuación ( incluso durante la explicación de la pertinencia de las pruebas ) y nunca fue corregida por la Fiscalía o el Juez, quien se limitó a hacer preguntas genéricas acerca de si había actuado libremente o si había sido presionado de alguna manera. Si la Fiscalía entendió que el delito se consuma por el hecho de acceder carnalmente a una persona que presente trastorno mental, no puede suponerse que ese yerro podría ser corregido por un hombre de 71 años, que estudió hasta primero de bachillerato, máxime si se tiene en cuenta que se trata de elementos del delito que tienen un considerable nivel de complejidad, al punto que, recientemente, se han casado varias sentencias porque los fiscales ( en el diseño de la investigación, la imputación, la acusación y la práctica de pruebas ) y los jueces ( en la sentencia ) no los tuvieron en cuenta.

En términos simples, todo indica que el procesado actuó convencido de que sostener relaciones sexuales con una persona que tenga cualquier trastorno mental es delito. Lo anterior quizás explique por qué el procesado se mostró dubitativo al momento de allanarse a los cargos, pues en principio dijo que no los quería aceptar, tal y como quedó registrado en la trascripción que se hizo en el auto objeto de este salvamento de voto.

Al respecto, no deja de llamar la atención que, ante una investigación tan precaria y unos cargos mal formulados, el procesado haya decidido aceptar la responsabilidad a cambio de una rebaja de pena incipiente ( una sexta parte ). 2.2. En este caso no se cumplió el requisito previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 frente a dos elementos estructurales de la conducta punible Esta norma establece que los acuerdos y demás formas de terminación anticipada de la actuación penal no podrán “ comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad ”.

Es elemental que el Juez solo puede emitir una sentencia condenatoria frente a una conducta típica, que tenga un respaldo suficiente en las evidencias aportadas por la Fiscalía. En este caso no se aportó un solo dato que permita establecer qué tipo de trastorno mental padece Martha Elena García, y, mucho menos, sobre la incidencia del mismo en su capacidad para decidir en el ámbito sexual.

De hecho, la Fiscalía en unos momentos se refirió al trastorno mental, y en otros puso el acento en la mudez de dicha señora, tal y como se extrae de las trascripciones hechas en precedencia. Según la argumentación de la mayoría ( que se entremezcló con los hechos jurídicamente relevantes en la primera parte del auto ), la entidad del trastorno mental y la incidencia del mismo en las decisiones de carácter sexual, encuentran respaldo en el dictamen médico legal y en la entrevista rendida por el padre de la supuesta víctima.

Igualmente, parece asumirse que la aceptación de cargos sirve de corroboración a estas probanzas. Nada de ello es aceptable, por las razones que se indican a continuación. 2.2.1. El informe médico legal Allí se lee lo siguiente: Antecedentes: (…) patológicos: discapacidad mental, muda. Aspecto general: ingresa la examinada al consultorio en compañía de su hermana, por sus propios medios, sin alteraciones en la marcha, con marcada discapacidad mental.

(…) Examen mental: Consciente, alerta, orientado (sic) en persona, tiempo y espacio Neurológico: sin alteraciones (…) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES: (…) 9). La examinada presenta retraso mental, por lo cual se solicita valoración por psiquiatría, para diagnóstico de certeza. En el informe médico legal no se consignó ningún dato que permita establecer el tipo de trastorno mental que padece la señora Martha Elena García. Lo único que se sabe es que estaba “ consciente, alerta, orientada en persona, tiempo y espacio ”, y que la profesional universitaria forense consideró que tenía una “ marcada discapacidad mental ”, o un “ retraso mental ”, aunque ella misma advirtió que se requería un examen psiquiátrico.

La perita, como era de esperarse habida cuenta de que no practicó un examen especializado, se limitó a emitir una opinión orientada a que se practicara un verdadero estudio. Según el desarrollo de la jurisprudencia acerca de los requisitos mínimos de un dictamen para que se pueda ser valorado de cara a establecer la responsabilidad penal, esa anotación tangencial de la profesional que practicó el examen sexológico carece de valor probatorio, entre otras cosas porque: (i) no explicó, ni mencionó siquiera, la base fáctica de su conclusión;

(ii) en su escueta alusión no citó ningún fundamento técnico científico; (iii) no se sabe nada sobre su formación en psiquiatría, aunque sus funciones y la remisión que hizo al área especializada denotan que no posee ese tipo de capacitación; y (iv) como era de esperarse, no explicó cómo esas reglas generales explican el paso de los datos conocidos a la opinión sobre el aspecto factual relevante para la solución del caso (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).

Pero incluso si se aceptara, para la discusión, que una mención tangencial y carente de explicación puede tomarse como una “ opinión experta ”, solo se tendría que la señora Martha Elena García padece un trastorno mental “ muy perceptible ”, pero no se cuenta con bases suficientes para establecer el nivel de incidencia del mismo en su capacidad para decidir acerca de su vida sexual. 2.2.2.

La “opinión” que emitió uno de los testigos Durante su entrevista, el señor Numan Ramón García Castilla dijo tener 82 años de edad y haber estudiado hasta la primaria. Sobre el estado mental de su hija Martha Elena, señaló que esta “ presenta una incapacidad mental de por vida ”. Cuando se le pidió que explicara en qué consiste dicha incapacidad, dijo: Mi hija recién nacida sufrió una caída de la cama y se golpeó la cabeza, quedando privada, pero nosotros no le prestamos atención a eso, y ella quedó con una discapacidad permanente, perdiendo el sentido del habla y ella no es consciente de las cosas.

El señor García Castilla no suministró ningún dato que permita comprender el nivel del trastorno mental que sufre su hija Martha Elena, toda vez que mencionó una “ discapacidad ” pero no explicó en qué consiste la misma, ni en qué se basa para predicar su asistencia. Luego de referirse a la mudez de su descendiente, dijo que esta “ no es consciente de las cosas”, pero no explicó, entre otras cosas porque no le preguntaron, de qué no es consciente su hija, ni cuáles son los datos a partir de los cuales llega a esa conclusión. Lo anterior significa que la decisión judicial sobre dos aspectos estructurales del tipo penal, referidos directa o indirectamente a un tema técnico ( el nivel del trastorno mental y el aprovechamiento que del mismo hizo el procesado ) se están resolviendo a partir de la escueta manifestación de un hombre de escasa formación académica, que no suministró ningún dato sobre la base de su inferencia. Ello, sin duda, contraría lo establecido por esta Sala sobre las opiniones emitidas por testigos legos: El artículo 402 de la Ley 906 de 2004 establece que “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”.

Por su parte, los artículos 405 y siguientes ídem, que regulan la prueba pericial, precisan, entre otros aspectos, cuándo es procedente (405), los requisitos que debe reunir una persona para que pueda comparecer en calidad de perito (408), y la presentación de informes previos (413). A la luz de esta reglamentación, en principio podría afirmarse que solo los peritos están habilitados para emitir opiniones durante el juicio oral.

Sin embargo, existen aspectos de alto interés para la administración de justicia, de los que suelen ocuparse los ciudadanos en las conversaciones cotidianas y que, ordinariamente, dan lugar a la emisión de opiniones espontáneas, como es el caso de los estados de ánimo, el “nerviosismo” y otros aspectos comportamentales. Estas exteriorizaciones de lo que sucede al interior del sujeto pueden ser determinantes para decidir sobre la responsabilidad penal, especialmente cuando se trata de demostrar los elementos estructurales del dolo y, en general, los fenómenos mentales que no pueden ser percibidos directamente por los sentidos.

Se trata, sin duda, de inferencias que realiza el sujeto cognoscente, a partir de fenómenos que puede percibir directamente por los sentidos (temblor, sudoración, dificultad para hablar, etcétera), y que pueden ser producto (las inferencias) de procesos mentales conscientes o inconscientes. Esto, sin duda, apareja riesgos para la administración de justicia, sobre todo cuando no se realiza un interrogatorio adecuado que ponga en evidencia los datos a partir de los cuales el testigo concluye que el procesado, la víctima u otra persona se encontraba en un estado de alteración como los que se acaban de describir, no se le pregunta por las causas de esa perturbación (según lo que pudo percibir directamente), por su conocimiento previo sobre los cambios comportamentales de esa persona en particular, etcétera.

Lo anterior sin perjuicio de que se alleguen otros medios de prueba sobre esa temática. Por tanto, en este tipo de casos es determinante establecer: (i) los datos a partir de los cuales el testigo infiere el nerviosismo u otro tipo de alteración en un determinado sujeto; (ii) las razones que pueden haber generado esa reacción; (iii) los conocimientos previos del testigo sobre las alteraciones psíquicas de esa persona en particular; etcétera.

Si estos aspectos no son tratados adecuadamente durante el interrogatorio cruzado, es posible que el juzgador no cuente con suficientes elementos de juicio para realizar sus propias inferencias sobre los aspectos jurídicamente relevantes (el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción, por ejemplo), ya que para ello es indispensable que los hechos indicadores estén plenamente demostrados, según se indicó en el anterior numeral (CSJSP, 23 nov 2017, Rad. 45899). 2.2.3.

La imposibilidad de que, en este caso, la aceptación de cargos supla la ausencia de prueba sobre los aspectos en cuestión Al margen de la discusión sobre el valor probatorio de la aceptación de cargos o el sometimiento a un acuerdo, en este caso la decisión tomada por el procesado durante el juicio oral – de allanarse a la acusación -, no puede suplir la ausencia de pruebas sobre el nivel del trastorno mental de la señora Martha Elena García y la incidencia del mismo en el entendimiento de las relaciones sexuales y la consecuente decisión de participar en ellas.

Lo anterior es así, simple y llanamente porque esos aspectos no fueron incluidos en la imputación y la acusación, tal y como se indicó en el numeral 2.1. Además, porque no se trata de temas que un hombre de 71 años, que estudió hasta primero de bachillerato, tenga por qué conocer, máxime cuando una fiscal –una profesional del derecho, experta en derecho penal- se limitó a informarle que el delito consiste en acceder carnalmente a una persona que padezca un trastorno mental, lo que, a su manera, fue avalado por el juez de control de garantías y por el juez de conocimiento. 2.2.4.

Síntesis de esta violación del debido proceso No existe prueba del nivel de “retraso” o “incapacidad” mental de la señora Martha Elena García, ni, en consecuencia, del provecho o la ventaja que el procesado tomó de esa situación, toda vez que: (i) la perita se limitó a realizar el examen sexológico y a resaltar la necesidad de una evaluación psiquiátrica, dada la “ marcada ” – o sea “muy perceptible ”- “ discapacidad mental ”;

(ii) ese comentario no tiene ningún respaldo fáctico ni técnico científico, lo que impide tomarlo como una opinión experta, máxime si se tiene en cuenta que la profesional que lo emitió al parecer no tiene formación en psiquiatría o disciplinas afines; (iii) la perita solicitó un examen que no fue ordenado por la Fiscalía, a pesar de su importancia para la solución del caso;

(iv) el padre de la víctima se limitó a decir que esta se cayó cuando estaba pequeña, perdió el habla, “ quedó incapacitada de por vida ” y “ no es consciente de las cosas ”, pero no suministró ningún dato que permita entender el sentido y la base de su afirmación; (v) según el desarrollo jurisprudencial, una condena no puede basarse en ese tipo de opiniones, máxime cuando no se explica su fundamento, sin que pueda pasar desapercibido la escasa formación de quien la emite; y (vi) como el nivel del “ retraso ” o la “ incapacidad mental ”, así como su incidencia en el entendimiento de las relaciones sexuales y la decisión de participar en ellas, no fue incluido en la imputación y la acusación – ni en la explicación de la pertinencia de las pruebas, durante la audiencia preparatoria -, el allanamiento a cargos no puede tenerse como evidencia de esos aspectos factuales, máxime si se tiene en cuenta que la Fiscal y el Juez omitieron enmendar ese error – según sus funciones - al momento de verificar si el procesado estaba suficientemente informado cuando decidió someterse a esta forma de terminación anticipada de la actuación. Ese déficit probatorio se vio reflejado en la sustentación del fallo condenatorio.

En efecto, el Juzgado hizo énfasis en que RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ, fue la persona que accedió carnalmente a MARTHA ELENA GARACÍA DANGONG, sin importarle que esta padeciera una discapacidad mental, pues solo le importaba satisfacer sus deseos lúbricos aun a sabiendas que (sic) la víctima estaba imposibilitada de dar su consentimiento (sic) y entender los alcances y consecuencias de una relación sexual, atentando contra su libertad, integridad y formación sexual, al aprovecharse en forma indebida de su estado mental.

(…) Los hechos aceptados por el acusado se refieren a los episodios lascivos que el señor RAFAEL FRANCISCO MÁRQUEZ MÁRQUEZ sostuvo con Martha Elena García Dangond quien a pesar de ser mayor de edad no cuenta con la madurez psicológica para asumir y comprender la naturaleza e implicaciones de una relación sexual por padecer una discapacidad mental.

Por lo que se entiende que MÁRQUEZ MÁRQUEZ, se aprovechó del estado o discapacidad mental que padece la víctima, para satisfacer de manera abusiva e indebida sus lascivos deseos sexuales, conducta esta que según lo manifestado por el padre de Martha Elena en entrevista, el acusado aprovechó que esta se encontraba sola para accederla carnalmente lo que muestra la acción premeditada del actor.

Estas manifestaciones tajantes sobre la víctima contrastan con su precario soporte probatorio. Efectivamente, el Juzgado se limitó a resaltar lo expuesto en el referido informe pericial acerca de que la señora Martha Elena “ es una persona con discapacidad mental y muda ”. Sobre el conocimiento que el procesado tenía de esa situación, hizo énfasis en que “ él mismo ha aceptado los cargos a él endilgados ”.

Finalmente, expuso que el padre de la víctima señaló que “ el procesado aprovechó que esta se encontraba sola para accederla carnalmente lo que demuestra la acción premeditada del actor ”. Según lo expuesto en precedencia, los razonamientos del juzgado acerca de la incapacidad de la señora Martha Elena para decidir sobre su vida sexual y la ventaja que de ello tomo el procesado, son inadmisibles, toda vez que: (i) no existe un dictamen sobre el trastorno mental que padece la señora García;

(ii) el hecho de que presente una discapacidad mental, no implica necesariamente que no pueda tener relaciones sexuales consentidas; (iii) lo expuesto por el señor García Castilla sobre el estado mental de su hija se redujo a una opinión ( de un lego ), carente de sustento; (iv) no se avizora que la mudez de la señora en mención tenga relación con el supuesto abuso sexual y (v) los cargos a los que se allanó el procesado no incluyeron esos aspectos de la conducta punible – la incidencia del trastorno o incapacidad mental en la decisión sobre la relación sexual, ni el aprovechamiento de esa situación -, por lo que ese allanamiento no puede tomarse como una “ confesión ”. 3.

La violación de los derechos de la víctima Dar por sentado que toda persona que presente alguna forma de “ trastorno mental ”, o que es “ discapacitada de por vida ”, no puede participar libremente de actividades sexuales, constituye un acto de discriminación contra ese grupo poblacional. Por tanto, en estos casos el Estado tiene la obligación de actuar con extremo cuidado, para lograr la protección penal de las personas que verdaderamente fueron objeto de abuso sexual en razón de su condición mental, sin incurrir en la discriminación generalizada de quienes padecen ese tipo de afectaciones – en sus múltiples niveles -, consistente en excluirlos, a priori, de la posibilidad de tener una vida sexual activa.

Ese rigor debe traducirse en la elaboración y ejecución de un programa metodológico que contemple todos los elementos del tipo previsto en el artículo 210 del Código Penal. Puntualmente, deben adelantarse actos de investigación orientados a establecer el tipo y nivel del trastorno mental, así como su incidencia en la capacidad para comprender y decidir sobre las prácticas sexuales.

Un comentario especial merece lo atinente a la mudez de la señora MARTHA ELENA GARCÍA. En otras oportunidades, la Sala ha hecho énfasis en que esa limitación para hablar no implica que la persona sufra trastornos mentales o esté incapacitada para decidir sobre su vida sexual. Cuando se asume semejante postura, el sujeto que debe recibir protección especial del Estado – por su condición - termina siendo discriminado y maltratado, lo que es a todas luces inaceptable (CSJSP, 1 feb 2017, Rad. 44950, entre otras).

En este caso, nadie se interesó por la situación de quien comparece en calidad de víctima. Aunque se mencionó que padece alguna forma de “ trastorno ” o “ discapacidad ” mental, y a pesar de que la perito que realizó el examen sexológico resaltó la necesidad de practicar un estudio psiquiátrico, esa prueba no se ordenó, lo que generó el déficit probatorio ya mencionado.

Esa forma de proceder va en contravía de lo expuesto por esta Corporación en la decisión 51692 de 2018 –atrás citada-, donde se estudió a profundidad por qué el manejo descuidado de estos casos puede afectar los derechos de grupos sociales que deben ser objeto de especial protección.

4. LA SOLUCIÓN DEL CASO Aunque la demanda de casación es deficitaria, como bien se explica en el auto suscrito por la mayoría, considero que en este caso es evidente la trasgresión de las garantías del procesado, así como la vulneración de los derechos de la víctima. Las anteriores son razones suficientes para que la Corte actúe oficiosamente, en orden a emitir un fallo de fondo donde se verifique o descarte la injusticia que se avizora, consistente en la condena ilegal de una persona a 10 años de prisión. Igualmente, para que los derechos de la supuesta víctima sean reivindicados, por las razones expuestas en el numeral anterior.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Fecha ut supra. � C. 1, fl. 52. � C. 1, fs. 23-22. � La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe � La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho � 6.

La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares. � C. 1, fs. 24-27. � C. 1, fs. 32-33. � C. 1, fs. 34-36. � C. 1, fs. 40-42. � Record 03:07 audio y video contentivo en CD audiencia del 22 de marzo de 2017. � Record 04:50 ibídem. � Record 04:58 ibídem. � Record 05:19 ibídem. � Record 05:21 ibídem. � Record 06:15 ibídem. � Record 06:30 ibídem � Record 07:20 ibídem. � Record 08:50 ibídem. � Record 09:30 ibídem � C. 1, fl. 41. � C.1, fs. 66 y 67. � C.1, fs. 74-71. � C. 1, fs. 81-92. � C. 1, fs. 110-126. � C. 1, fl. 136. � C. 1, fl. 137. � Fs. 139-147 ibídem. � Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324. � CSJ SP, 23 abr. 2008, Rad. 29.118. � CSJ AP, 2 may. 2012, Rad. 38.607. � Cfr. CSJ AP, 9 oct. 2013, radicado 41573. � Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual.

Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. � Id. � Negrillas fuera del texto original. � Énfasis añadido. � Negrillas añadidas. � Según el sentido natural de la palabra, se trata de un trastorno mental “muy perceptible” (RAE), lo que no equivale a grave o agudo. � Negrillas fuera del texto original.

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