Segunda Instancia No. 51997 Santiago Alberto Gómez Cadavid LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3851-2018 Radicación No. 51997 Acta 312 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la negativa a aceptar la recusación para conocer la segunda instancia del proceso seguido contra SANTIAGO ALBERTO GÓMEZ CADAVID, decisión que fuera adoptada por los demás magistrados de esta Sala.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia condenó a SANTIAGO ALBERTO GÓMEZ CADAVID como autor del punible de prevaricato por acción, a la pena principal de 48 meses de prisión, multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la realización delictiva y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 80 meses. 2.

Al presentar recurso de apelación contra la anterior decisión, la defensa afirmó que los magistrados de esta sala, que decidieron el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la incorporación de una prueba documental, se encontraban impedidos en razón a que « ya han emitido un pronunciamiento negativo respecto de uno de los fundamentos de la impugnación que se incluyen en este recurso de alzada» 3.

Por providencia del 4 de julio del año en curso, los magistrados LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, EYDER PATIÑO CABRERA y PATRICIA SALAZAR CUELLAR rechazaron la recusación formulada por el defensor por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las manifestaciones, criterios u opiniones que se emiten al interior del proceso, en cumplimiento de los deberes funcionales de rigor, no constituyen motivo inhabilitante para continuar la actuación. Puntualmente, sostuvieron: « La intervención de la Sala de Casación Penal, al emitir el auto de 11 de julio de 2017, se circunscribió al cumplimiento de sus funciones como segunda instancia, sin afectar con ello su imparcialidad y objetividad, en la medida en que tal pronunciamiento no constituye una opinión, de acuerdo con lo preceptuado sobre el particular en el Código de Procedimiento Penal.

Con ese pronunciamiento la Corte dirimió la alzada propuesta por el ente acusador, en razón a que el Tribunal de Antioquia negó la incorporación de dos documentos. Aquella providencia solo abordó aspectos del debido proceso probatorio sin que en modo alguno anticipara criterio, concepto y menos opinión sobre el fondo del asunto que no es otro que establecer si GÓMEZ CADAVID es responsable por prevaricato por acción. » En consecuencia, se ordenó remitir la actuación al suscrito, en razón a que no suscribió el auto sobre el cual el defensor del enjuiciado fundamenta la recusación. Así, una vez conformada la Sala con conjueces, se procede a emitir el correspondiente pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En virtud de lo establecido en el artículo 58A y 60 de la Ley 906 de 2004, modificados por los artículos 83 y 84 de la Ley 1395 de 2010, al restante miembro de la Sala de Casación y la integración de conjueces, les asiste atribución para pronunciarse sobre el rechazo a la recusación propuesta por la defensa. 2.

La Sala en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, a su vez, el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto.

Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246.] 3.

La causal de impedimento prevista en el artículo 56, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal, invocada por el defensor, se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial “… haya dado su consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso …”. Esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Corte–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo.

Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, como se explicó, entre otros, en el pronunciamiento emitido el 8 de mayo de 2013, Rad. 41224, donde se expresó: “… No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica …”. 4.

En el presente asunto refulge evidente que los magistrados de la Sala de Casación Penal no han emitido ningún concepto que comprometa su imparcialidad, pues si bien resolvieron un recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de pruebas, la controversia se circunscribió exclusivamente a la procedencia de la incorporación del registro civil de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid y la declaración extra juicio de Luis Guillermo García Gómez, sin que se hiciera juicio sobre la responsabilidad penal que el ente acusador le endilga a SANTIAGO ALBERTO GÓMEZ CADAVID.

De modo que, la referida decisión judicial implicó un debate meramente procesal, el cual, además, provino de las funciones y competencia que tiene esta Sala para conocer en segunda instancia las providencias dictadas por los Tribunales Superiores en materia penal, razón por la cual, menos aún se extrae el acaecimiento de alguna causal de impedimento, tal y como lo sostiene el defensor.

En esas condiciones, mal puede concluirse que el criterio del Juzgador se hubiese “ contaminado ” al punto de comprometer su imparcialidad e independencia, pues para que tal hubiese ocurrido surgía necesario que se hubiere pronunciado “… sobre el asunto materia del proceso …”, eventualidad que, como quedó visto, no se presentó en esta oportunidad.

Así las cosas, es claro que de ninguna manera los funcionarios se hallan incursos en la causal expresa y estricta de impedimento citada y en consecuencia los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, EYDER PATIÑO CABRERA y PATRICIA SALAZAR CUELLAR no deben ser separados del conocimiento del caso. * * * * * * Consecuente con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar infundada la recusación propuesta por el señor defensor de Santiago Alberto Gómez Cadavid.

Devolver inmediatamente las diligencias para que se continúe con el trámite. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO FRANCISCO BERNATE OCHOA PAULA CADAVID LONDOÑO JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA ALBEL DARIO GONZÁLEZ SALAZAR FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9