Casación 38267 Casación 48194 Inadmisión MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3850-2017 Radicado n.º 48194 (Acta n.º 193) Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA.

H E C H O S A.R.C., quien contaba con catorce años de edad para la época de los hechos, esto es el segundo semestre del 2012 y primeros meses del 2013, asistía a los entrenamientos de fútbol impartidos por el « Club Deportivo Máster» de esta ciudad, donde uno de los instructores, MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA, so pretexto de actividades deportivas, lo abordó a fin de ganar su confianza propiciando que en repetidas ocasiones lo visitara en su casa.

En ese lugar, en contra de su voluntad, lo accedió carnalmente, además, en otras oportunidades, le efectuó distintos tocamientos. A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 28 de octubre de 2015, a través de la cual se impuso a MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA la pena principal de prisión por trescientos (300) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallársele autor responsable de los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambos en la modalidad agravada (artículos 205, 206 y 211, numeral 5.º, del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 128 cuaderno actuación 2.] 2. Impugnada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 3 de marzo de 2016.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 16 cuaderno Tribunal. ] LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora de ORTIZ GAMBOA interpuso el recurso extraordinario para postular tres cargos principales y siete subsidiarios en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, con fundamento en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2.º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación del debido proceso, toda vez que el juez que anunció y dictó la sentencia no fue el mismo en cuya presencia se practicaron las pruebas, faltándose así a los principios de inmediación y contradicción. Después de relatar el trasegar de la actuación en tres despachos diferentes, subraya que quien recibió las pruebas de la Fiscalía, esenciales en las consideraciones del proveído atacado, fue un juez distinto al que profirió el fallo, lo que ocurrió por las medidas de descongestión dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura a través de « decisiones administrativas absurdas, sin planeamiento, [ ] fácilmente gobernables».

Tal situación, sostiene, repercutió en los derechos del acusado, pues los operadores jurídicos que conocieron del caso no estaban al tanto de lo acaecido con la pericia psicológica del menor decretada a su favor, « por el desconocimiento del proceso, por el desapego al asunto que no conocían, concluyeron que no tenían poderes para obligar al adolescente a cumplir con la justicia y, así, la prueba que todos quisieron negar, pero que finalmente se ordenó, se quedó para enmarcar, porque nunca se pudo concretar [ ]».

Incluso ante dicha prueba, uno de los jueces de conocimiento adujo que no contaba con información concerniente a las decisiones que, hasta en sede de tutela, dispusieron su práctica, por lo que tuvo que decretar un receso para ponerse al corriente, circunstancia que, estima, « demuestra de manera irrefutable que el constante cambio de jueces sí influyó negativamente en los derechos del acusado».

Por tanto, pide casar el fallo y se decrete la nulidad a partir de la audiencia preparatoria, «para que, en su lugar, se tramite un juicio respetuoso de los principios de inmediación y concentración». En el cargo segundo, al amparo de la misma causal aduce el quebranto del derecho de defensa en su componente de contradicción. Lo anterior, porque ante la « prueba reina» de la Fiscalía, el testimonio del menor, las labores del ente acusador se limitaron a la incorporación de la entrevista que le recibió un investigador.

Frente a ello, « como surgía casi que obvio, apenas elemental [ ] una prueba pericial, psicológica», la defensa la postuló, no obstante, dice, ahí « se originó una intrincada red en donde todos los intervinientes y funcionarios [ ] unieron voluntades para hacer nugatorio cualquier derecho de la defensa [ ]». Reseña que la incorporación de esa valoración psicológica se supeditó al descubrimiento del informe previsto en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, empero, como esto no ocurrió uno de los jueces que conoció el proceso excluyó la probanza, lo que obligó a la interposición de acción de tutela con la que se logró se convocara a A.R.C para que rindiera entrevista, necesaria para la elaboración de dicho informe.

Aun así, la Fiscalía y el menor no cumplieron la orden judicial, de hecho, los jueces llamados a proceder de conformidad señalaron que no contaban con elementos coercitivos «(sic) para presionar[lo] [ ] en conclusión, ningún juez garantizó el derecho arduamente luchado por la defensa, y la prueba decretada en su favor (trascedente pues era respecto del único testigo de cargo) no pudo realizarse [ ] y sucedido todo eso [ ] se unieron para concluir que la defensa faltó al debido proceso por no descubrir el informe base de la opinión pericial de que trata el art. 415, cuando es claro que esto no se logró por culpa exclusiva de todos ellos».

Es más, asegura, la Fiscalía a través de un oficio de carácter « intimidante» le endilgó actitudes de acoso en contra del adolescente por citarlo a la valoración en comento, compulsándole copias disciplinarias y conminándola a que dejara de requerirlo, o sea, coadyuvó a su reticencia para después, « sin ningún pudor, alegar que no se elaboró ni se le descubrió un informe que él mismo hizo todo lo posible para que no se efectuara».

De otro lado, critica el testimonio del investigador del C.T.I., porque con él se introdujo el registro de la entrevista que recepcionó a A.R.C., pero esta no pudo ser controvertida al restringirse su contrainterrogatorio al informe vertido, dejándose por fuera la opción de efectuar cuestionamientos en punto del relato allí brindado, en similares términos, polemiza acerca del dictamen médico legal aportado a las diligencias, pues la profesional que lo suscribió no compareció al juicio y se permitió que un perito diferente lo incorporara, por manera tal que la experta debía agotar de nuevo la pericia y rendir el informe base contemplado en el artículo 415 ya citado, a fin de garantizar la contradicción. A lo que se suma que el juez que recibió la declaración del acusado lo presionó en su testimonio, mostró favorecimiento hacia la contraparte, obstaculizándose los interrogatorios de la defensa.

Todas estas irregularidades, afirma, evidencian lesión a la garantía, de igual modo, esta se limitó cuando se ordenó omitir ciertas alusiones vinculadas con la posible « inclinación homosexual de la supuesta víctima» por razones de revictimización, pese a que por las particularidades del caso, opina, era necesario hacer mención del tema. Por ende, solicita casar la sentencia y se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria « para que, en su lugar, se tramite un juicio respetuoso del derecho a la defensa».

En el cargo tercero, bajo la égida de la misma causal invoca la violación del debido proceso por el quebranto del principio de congruencia. Reseña que en la acusación se indicó que desde octubre de 2012 el implicado hizo acercamientos previos a A.R.C. con regalos y luego lo invitó a su casa, donde, entre otros, se besaron. Se adujo que el menor no dijo nada por miedo a lo que pudiera pasar en la escuela de fútbol, sintiéndose presionado, al igual que en el episodio en el que hubo penetración, citándose el informe de la orientadora del colegio en el que éste estudiaba y a quien contó lo sucedido.

Así, y luego de destacar que en la acusación se refirieron cinco episodios de connotación sexual mientras que la orientadora solo tuvo conocimiento de dos, asevera que la sentencia desbordó aquel ámbito fáctico al incorporar en dichos incidentes el despliegue de violencia cuando nunca hubo coerción, « pues el adolescente siempre acudió por su propia voluntad a la casa del sindicado, éste le preguntó si podía besarlo y, al no lograr respuesta positiva ni negativa, le volteó la cara y lo besó, luego lo sentó en las piernas, nada de lo cual implica el uso de fuerza física.

Incluso los supuestos actos de penetración están ausentes de esos elementos, porque se dice que o el menor se desvistió por cuenta propia o lo hizo el sindicado pero sin forzarlo, tanto que, incluso, procedieron a bañarse en la ducha, lo cual repele cualquier violencia». Ahora, una hipotética fuerza moral no aparece descrita en el escrito de acusación, allí se plasmó que A.R.C. abrigaba temor ante lo que pudiera ocurrir en el colegio, por la reacción de su progenitora o terceros y eventualmente porque el implicado « pudiese afectar su vida deportiva», pero estos sentimientos, sostiene, no obedecían a « lo que el procesado hacía o decía, sino desde sus propios temores», por consiguiente, la judicatura « desconoció los hechos de la Fiscalía y fijó lo suyos rehaciendo la acusación».

De esta manera, como el presunto perjudicado contaba con más de catorce años para la época de los sucesos, no podría predicarse falta de consentimiento para disponer de su sexualidad, entonces, al no acreditarse la presencia de violencia, imprescindible para la configuración de las ilicitudes por las que se convocó a juicio, depreca casar la sentencia y « anulada la misma, se emita una de reemplazo que debe ser absolutoria».

En el cargo primero subsidiario, con fundamento en la causal tercera del precepto citado con antelación, aduce la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, que recayó en la valoración del testimonio de A.R.C. « tanto por distorsión física de las palabras reales del declarante, como por cercenamiento de lo dicho en la entrevista que fuera grabada por el investigador del CTI y legalmente introducida al juicio».

Para la recurrente, como la entrevista está grabada en un disco, « las palabras del adolescente registradas en ese documento se integran como un todo a su declaración», por lo que, afirma, «al no haberse expuesto o exhibido su contenido para abrir paso al contradictorio de la defensa [ ]» se generó aquella infracción, « por cercenar[se] las palabras grabadas».

En consecuencia, toda vez que « el Tribunal dejó de apreciar las palabras del adolescente registradas en la grabación», insiste, cometió el yerro denunciado, trascendente porque en su momento se impidió a la defensa interrogar sobre la versión consignada en aquella entrevista, distorsionándose, de paso, los dichos del menor al pregonarse que allí adujo la existencia de constreñimiento, porque la presunta intimidación, sostiene, únicamente provenía de su interior.

En el cargo segundo subsidiario, bajo el amparo de la misma causal invoca la comisión de error de derecho por falso juicio de legalidad en el interrogatorio efectuado por la Fiscalía a A.R.C., y que permitió que éste reportara la coerción a la que fue sometido en los episodios de abuso por las posibles represalias que pudiese adoptar ORTIZ GAMBOA, debido a que, asevera, esas afirmaciones obedecieron a preguntas sugestivas permitidas por la directora del juicio.

El cargo tercero subsidiario se postula por vía del error de hecho por falso raciocinio, denunciándose la trasgresión al principio lógico de razón suficiente en la apreciación conjunta de las versiones rendidas por la víctima, «considero como un todo las palabras vertidas por el adolescente tanto en el juicio como las dichas a la orientadora del colegio y las referidas al investigador del CTI y de las que este presentó un resumen», vicio que atribuye en conferirle mérito probatorio a su relato a pesar de la « incoherencia, de lo contradictorio, de las disparidades en su versión».

Asegura que en la acusación se dijo que el ofendido narró cinco encuentros de carácter sexual mientras que a la orientadora del colegio dio cuenta de dos, ocurridos cuando ya tenía más de catorce años, pero el primero antes de que los cumpliera, entonces, ante la disonancia, concluye, la incriminación debía desestimarse. En el cargo cuarto subsidiario denuncia la presencia de error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por suposición, toda vez que la forense que practicó examen al afectado no asistió al juicio oral, de manera tal que se confirió validez a una prueba inexistente, esto es, al dictamen incorporado por un médico distinto.

En el cargo quinto subsidiario, bajo los mismos presupuestos, invoca el error de derecho por falso juicio de legalidad porque de aceptarse la comparecencia de un nuevo facultativo en el juicio, opina, debía darse aplicación al artículo 415 de la Ley 906 de 2004, es decir, ese profesional tenía que agotar un nuevo estudio clínico y dar traslado de la base de su informe a las partes e intervinientes, con la debida antelación. Conceptúa, en ambos supuestos, que de no concurrir esa probanza, no se hubiese concluido la ausencia de « rastros, señales, en el cuerpo del adolescente», generándose así incertidumbre sobre el punto que « necesariamente favorece al acusado».

En el cargo sexto subsidiario plantea la comisión de error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento de la declaración de Liliana Patricia Linero Mora, orientadora del colegio donde estudiaba A.R.C., considerado como un « todo lo dicho por la testigo en el juicio oral, lo expresado por ella en la constancia del 19 de febrero de 2013 y la entrevista rendida al CTI el 20 de febrero de 2013».

Hace mención que en aquella constancia y en el juicio hizo referencia a ciertas manifestaciones que permiten advertir que las relaciones sexuales fueron consentidas, aspecto pretermitido por el ad quem quien incluso « regañó a la defensa por aludir a ellas y fue explícito en que no se ocuparía del tema», empero, tal situación deja sin apoyo los señalamientos de violencia endilgados al acusado.

En estas condiciones, con fundamento en estos ataques y aduciendo que las pruebas de la defensa « en forma creíble ubican al acusado y al adolescente en circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacían poco probable que contaran con tiempo y espacio suficientes para realizar los actos denunciados», pide casar el fallo demandado y se dicte sentencia de reemplazo absolutoria.

Por último, en el cargo séptimo subsidiario aduce la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 51 y 52 del Código Penal, porque el Tribunal al imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo hizo en el lapso de la principal, trescientos (300) meses, superando el máximo legal previsto de veinte (20) años.

En consecuencia, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para que la sanción en comento se ajuste al principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede plantear de manera genérica y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, toda vez que debe cumplir con parámetros mínimos de lógica y argumentación, insoslayables para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.

Ello se explica en la naturaleza rogada del recurso, por tanto, la demanda debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación, acatar principios tales como el de claridad, autonomía, limitación, prioridad, entre otros, y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del yerro invocado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la simple discrepancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia de segundo grado (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Bajo esta perspectiva, es palmario que la recurrente obvió ajustarse al anterior marco conceptual, pues son varias las falencias que conducirán a la inadmisión de su libelo, según se constata a continuación: 2.1. En primer lugar, debe anotarse que la censura propuesta en el cargo primero deja de considerar el principio de trascendencia que rige a las nulidades, en la medida en que no basta con señalar la presencia de irregularidades formales en pos de reclamar la invalidación de la actuación, sino que además debe evidenciarse en concreto, no en abstracto, el modo en el que el presunto vicio afecta los derechos de las partes e intervinientes, de forma tal que la nulidad sea la única manera de reestablecerlos.

En ese orden, a partir del pronunciamiento de la Sala en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012, dentro del radicado 38512 y citada en el ataque, se ha decantado cómo la inmediación no es un principio absoluto, ni constituye un fin en sí mismo, porque la validez del proceso penal no se explica exclusivamente en el culto instrumental irrestricto de los protocolos en los que ha de adelantarse, por lo que la sola afirmación de que el juez llamado a emitir el fallo es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar grave afectación de derechos o principios fundamentales.

En ese sentido, la demandante deja de lado que el cambio de jueces durante esa fase no obedeció a la arbitrariedad ni a situaciones caprichosas, toda vez que ello ocurrió por las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAAA13-9962 del 31 de julio de 2013[footnoteRef:3] y que con independencia de la percepción subjetiva que le merecen, resultó una coyuntura inevitable, ineludible, forzosa, obligatoria para el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá y su despacho adjunto, al que correspondieron inicialmente las diligencias. [3: Cfr. Fl. 108 c.a 1.] En ese contexto, el trámite fue repartido al Juzgado Segundo de Descongestión de esa especialidad que llevó a cabo la audiencia preparatoria, instaló el juicio oral, practicó algunas pruebas, retornando luego al juzgado de origen por virtud del Acuerdo CSBT-298 del 3 de julio de 2014 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ante la supresión de aquel estrado judicial.[footnoteRef:4] Después, por cuenta del Acuerdo PSAA15-10323 del 26 de marzo de 2015,[footnoteRef:5] se radicó la actuación en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión que culminó esa etapa y profirió el proveído de primera instancia. Nótese, entonces, que hubo circunstancias administrativas que escapaban a la autonomía funcional de los distintos jueces que conocieron del caso, quienes no tuvieron otra opción distinta a asumirlas, transición que, per se, no afectó las garantías del procesado ni su derecho de defensa. [4: Cfr. Fl. 261 ibídem.] [5: Cfr. Fl. 45 c.a 2.] De otro lado, resulta infundada la afirmación de la censora con relación a que la principal prueba de cargo, la declaración de la víctima, al ser presenciada por un juzgador distinto al que dictó el fallo derivó en lesión trascendente a esas prerrogativas, en particular al principio de inmediación, teniendo en cuenta que su relato por su minoría de edad fue recibido en cámara de Gesell, en consonancia con la Ley 1098 de 2006, artículo 194.[footnoteRef:6] Es decir, al constatar los registros pertinentes,[footnoteRef:7] se evidencia que su declaración fue percibida desde otro recinto, vía audiovisual, por el juez, las partes e intervinientes y con intermediación de una psicóloga, por ende, el juzgador ulterior al consultar los videos correspondientes para emitir la sentencia, estuvo en similares condiciones de discernimiento que las del funcionario que en ese momento dirigió la diligencia. [6: «En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.

Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad».] [7: Cfr. sesión de juicio oral del 3 de marzo de 2014, grabación 1.] Así, el reproche acusa serias deficiencias al no acreditar la relevancia o repercusión concreta del hipotético vicio y, adicionalmente, no expone de manera fidedigna cómo repetir el juicio resguardaría otros intereses de mayor envergadura, por ejemplo, de superior entidad a la posible revictimización de A.R.C. al tener que rememorar en ese escenario los sucesos de los que fue objeto, ni ausculta la incidencia puntual que tendría una nueva práctica probatoria en el sentido de la determinación atacada, brillando por su ausencia, se insiste, las razones que evidenciarían la procedencia de la invalidación como mecanismo excepcional de corrección a las luces de la tendencia citada en precedencia y tampoco es motivo suficiente para deprecar esa consecuencia, aludir al presunto desconocimiento de los juzgadores con respecto a las condiciones en las que se decretó una prueba a la defensa, sobre lo que se volverá más adelante. 2.2.

Examinada esta arista, ha de decirse, con relación a los demás ataques, que en su mayoría se apoyan fundamentalmente en dos presupuestos: i) el particular entendimiento que tiene la casacionista acerca de la naturaleza del testimonio, así como del alcance de las manifestaciones previas efectuadas por quien lo brinda y ii) la dinámica procesal en la que se suscitó la prueba de valoración psicológica del ofendido, a realizar por el perito de la defensa.

Ambas temáticas son el soporte de sus críticas cuya descontextualización sustancial y formal, de cara a lo acontecido en el trámite, permite advertir que lo pretendido con el recurso extraordinario es poner en entredicho el mérito suasorio conferido a la versión de A.R.C., pese a que esa controversia ya finiquitó en el transcurso de las instancias. 2.2.1.

En ese orden, debe recordarse en cuanto a la primera de estas variables que el principio de publicidad y contradicción acarrea, entre otros, que únicamente pueden considerarse pruebas aquellas practicadas durante el juicio oral (artículo 377 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es correcto dar por sentado que las manifestaciones previas de quienes compadecen a el como testigos ostentan esa condición ni asumir que estas, de manera automática, « componen un todo con la declaración», en los términos acuñados por la recurrente, porque esas versiones están vinculadas con finalidades específicas: refrescar memoria o impugnar la credibilidad del declarante, según lo consagran los artículos 392, literal d), 347, 393, literal b) y 403 ibídem y conforme lo ha decantado de forma profusa la jurisprudencia de esta Corporación (cfr. CSJ AP 5702-2015, AP 5241-2015, CSJ SP 606-2017).

Por ende, esas manifestaciones (entrevistas de la víctima y de la orientadora escolar que inicialmente conoció el caso, al igual que las constancias escritas dejadas por esta última) cuya valoración se reclama en los cargos primero, tercero y sexto subsidiarios, en principio, no cuentan por sí mismas con capacidad probatoria, pues en este asunto, como se verá, el relato del menor durante el juicio oral fue el que permitió apuntalar las conclusiones que soportan la declaratoria de responsabilidad, de ahí que los cuestionamientos formulados en esos ataques carezcan de idoneidad conceptual al no señalar, más allá de la disparidad, razones consistentes para un escrutinio oficioso de esas expresiones previas.

Es decir, para evidenciar discrepancias en las declaraciones, debió acudirse a la impugnación de credibilidad y cotejarse los apartes eventualmente disonantes con lo dicho en anterior oportunidad, ya que es en la recepción del testimonio que aquellas manifestaciones cobraban relevancia, sin que sea la casación una fase residual para que por vía de críticas extemporáneas, se sopese la capacidad persuasiva de sus relatos.

En ese entorno, el que en el juicio « no se hubiese expuesto o exhibido» el contenido del CD donde se recopiló la entrevista de la víctima, recibida por un investigador de la Fiscalía, no constituye infracción de ningún tipo, de hecho, desde el escrito de acusación se anunció que A.R.C. comparecería como testigo y que con ese investigador se introduciría « el informe del 20 de febrero de 2013 y los anexos allí relacionados, incluido el CD que contiene la grabación de la mentada entrevista», [footnoteRef:8] circunstancia que daba lugar a que la defensa la revisara con miras a estar atenta durante la recepción del testimonio a posibles divergencias que le permitiesen impugnar su credibilidad.

Por consiguiente, su dicción, la de Liliana Patricia Linero Mora y del investigador del CTI Germán Andrés Navarro Cuenca en el juicio oral, como tal, fueron los medios de conocimiento susceptibles de valoración por parte de la judicatura (Cfr. CSJ SP, 21 Oct 2009, Rad. 31001, CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40240) y a ellos se ciñeron de manera prevalente las instancias, al margen de citar a título de obiter dicta la presencia de las entrevistas.[footnoteRef:9] [8: Cfr. página 5 escrito de acusación / Fl. 37 c.a 1.] [9: «Vienen al caso estas precisiones porque la credibilidad otorgada al testimonio del afectado no deviene solo de sus simples expresiones en el juicio sino también de lo que éste había dicho al investigador del CTI y la orientadora del colegio, quienes reiteran con mayor detalle no solo los episodios a los que fue sometido por parte del procesado sino que advierten sobre su estado emocional al respecto» (Cfr. Fl. 24 sentencia de segunda instancia / Fl. 39 cuaderno Tribunal).] Aunado a lo anterior, los yerros de apreciación elevados no responden a un ejercicio de contemplación objetiva confrontadas las entrevistas con lo que de las mismas dijeron los sentenciadores ni a la demostración de errores de juicio en su análisis, sino a la percepción particular que a la recurrente le merecen ciertos aspectos aislados que detecta en ellas e ineficaces para derruir los señalamientos efectuados por esos testigos, en punto de la versión rendida por la víctima en contra de ORTIZ GAMBOA, conforme lo asumió el Tribunal.

Verbi gratia, la premisa referente a la confusión en la identidad sexual que el menor expresó a la orientadora del colegio cuando acudió a ella, traída a colación para sugerirse que las relaciones fueron consentidas, margina el estado de zozobra y angustia que lo embargaba por cuenta de la incidencia de esa situación en la escuela de fútbol a la que asistía, asunto que se examinará con posterioridad. 2.2.2.

De otro lado, en cuanto a la prueba de valoración psicológica decretada a la defensa y cuyas vicisitudes se enarbolan para predicar la configuración de diversas infracciones, algunas por la vía de la causal segunda y otras de la tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los reparos de manera confusa y acomodada magnifican acontecimientos que condujeron a que no se materializara, obviando demostrar la repercusión de esa situación en la validez del trámite o en la estructura del fallo atacado.

Para contextualizar ese diagnóstico, ha de reseñarse, en primer lugar, que en audiencia preparatoria durante el descubrimiento probatorio se anunció « el testimonio del perito Belisario Fernando Valbuena Trujillo, psicólogo forense y docente universitario quien fue contratado por la defensa y quien abordó el estudio del caso y emitió el contrainforme del informe de entrevista forense realizado el 20 de febrero de 2013 al menor A.R.C., para demostrar que el mismo presenta falencias en su contenido, procedimiento y construcción y quien igualmente introducirá la valoración psicológica efectuada a A.R.C., previa autorización por parte de un juez de control de garantías». [footnoteRef:10] La prueba se decretó con la advertencia de que debía darse cumplimiento al artículo 415 de la Ley 906 de 2004 y ponerse en conocimiento de las partes el informe base de la pericia, al menos con cinco (5) días de antelación.[footnoteRef:11] [10: Cfr. récord 28:20 y s.s audiencia preparatoria de 6 de diciembre de 2013.] [11: Cfr. récord 35:43 y s.s. ibídem.] En sesión de juicio oral del 3 de marzo de 2014, se llevó a cabo la práctica de algunas de las pruebas de la Fiscalía, entre ellas, la declaración de A.R.C. y el testimonio del investigador Germán Navarro Cuenca, quien dio cuenta del entorno en el cual le recibió entrevista, siendo contrainterrogado por la defensa que se enfocó en poner de relieve la ausencia en la misma de una metodología idónea.

Acto seguido, ya que en audiencia preparatoria se había anunciado la presentación de un « contrainforme», la juez asumió que se trataba de una prueba de refutación en los términos del artículo 362 ibídem, no obstante, como la defensa hasta ahora había requerido la comparecencia del menor ante perito privado para entrevista (lo que fue ordenado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá el 25 de febrero de esa anualidad),[footnoteRef:12] señaló que no contaba en ese instante con el informe base en cuestión, razón por la cual la a quo excluyó el « contrainforme» y prosiguió con la diligencia. [12: Cfr. Fl. 232 c.a 1.] Frente a esta determinación, la juez no dio oportunidad de interponer recursos, entonces, ORTIZ GAMBOA acudió a la acción de tutela alegando la presencia de una vía de hecho en esa ejecutoria y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio siguiente, amparó su derecho fundamental al debido proceso.[footnoteRef:13] Así las cosas, el 21 de julio de 2014 se reanudó el juicio y la defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión, resuelto por la citada Corporación el 23 de septiembre de ese año, mediante proveído que confirmó la exclusión del « contrainforme», [footnoteRef:14] con argumentos similares a los que expuso en su momento la Corte con respecto al tema, pues si la prueba refutada es de la fiscalía deberá practicarse a continuación la refutación de la defensa, a fin de que el juez se forme de manera integral el juicio acerca de la prueba cuestionada y viceversa [ ] ese es el orden [ ] con el fin de organizar y brindarle coherencia al proceso de conocimiento que ha de surtirse en el juicio oral y público (CSJ AP 4787-2014). [13: Cfr. Fl. 71 y s.s. cuaderno tutela n.º 1.] [14: Cfr. Fl. 9 c.a 2. ] Con posterioridad, con miras a lograr de todos modos la comparecencia del menor a la valoración de psicología, la defensa acudió de nuevo a la juez de control de garantías que avaló la prueba para impetrar la adopción de las « medidas necesarias» con ese cometido, ante lo cual ese estrado judicial, el 6 de marzo de 2015, indicó: « [ ] al respecto, estima este despacho que no tiene mecanismos coercitivos para obligar al menor a que se someta a la referida valoración, más allá de una exhortación tanto a él como a su representante legal a que cumplan con el deber de atender las órdenes judiciales, pero no operaría, por ejemplo, la conducción prevista en el artículo 384 del C.P.P., que lo sería para los menores que no son víctimas y que son citados a declarar en el juicio.

Y no puede el despacho actuar en contra del principio pro infans, doblegando la voluntad del menor de acudir a un nuevo reconocimiento psicológico, pues no debe olvidarse que instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad (artículo 93 Const.), normatividad interna (art. 44 C.P.), imponen obligaciones a la familia, a la sociedad y al Estado de garantizar los derechos de niños, niñas, adolescentes y especialmente cuando son las víctimas de delitos sexuales, destacando que estos tienen prevalencia sobre los derechos de los demás, propendiendo por la no revictimización a los que han sido víctimas de delitos sexuales [ ] sin embargo, en procura del derecho a la defensa del procesado, se hará un llamado al menor y a su representante legal para que acuda a la citación [ ]».[footnoteRef:15] [15: Cfr. Fl. 30 c.a 2.] En la sesión de juicio oral de 9 de julio del 2015, compareció el perito de la defensa, retomando el a quo la decisión dictada con anterioridad con respecto a la exclusión de su testimonio.

Impugnada esta determinación, el ad quem la revocó el 12 de agosto siguiente, pues en esta oportunidad el psicólogo incorporaría su propia valoración y no el « contrainforme», lo cual se materializó el 6 de octubre de esa anualidad reseñando el experto, entre otros, que por la «reticencia y negativa del menor» no pudo emitir concepto « sobre el estado mental del adolescente supuesta víctima de los hechos bajo investigación y sin duda pone en desventaja a la defensa del procesado para dar claridad a la supuesta ocurrencia de esos hechos».[footnoteRef:16] [16: Cfr. Informe base de valoración de 7 de abril de 2015 / Fl. 93 c.a 2.] Así las cosas, los motivos para invocar la vulneración al derecho de defensa que sugestivamente se insinúan en el cargo primero y que con mayor amplitud se exponen en el cargo segundo, se ofrecen sesgados, considerando el devenir en que se dio la práctica de la citada prueba.

En esa secuencia, no es cierto que los distintos jueces que conocieron el asunto no estaban al tanto de lo ocurrido, contrario sensu, lo que se vislumbra es una serie de decisiones que hicieron respetar las reglas de procedimiento y el que no se concretase la estrategia de la defensa, en punto de la capital importancia que, en su criterio, tenía aquella pericia, no da lugar a que de manera temeraria afirme que ello obedeció a la presunta colusión desplegada con ese propósito por la administración de justicia. En esa tónica, lo que se conciben son vicios aparentes si se tiene en cuenta que de ninguna forma se le restringió a ORTIZ GAMBOA la garantía a la contradicción, es más, ya que la estrategia exculpativa también apuntaba a presentar las relaciones objeto de investigación y juzgamiento como consentidas, en el contrainterrogatorio de A.R.C. la defensa se enfocó en indagar acerca de su orientación sexual y sus antecedentes en la materia, preguntas inadmisibles por la lesión al derecho a la intimidad y la revictimización que significaba endilgarle corresponsabilidad en los hechos y que motivaron la oposición vehemente, simultánea y fundada de la Fiscalía, el defensor de familia e incluso de la propia psicóloga que intervino en la diligencia, quien con gestos mostró que se rehusaría a transmitir ese tipo de preguntas al adolescente.[footnoteRef:17] [17: Cfr. sesión de juicio oral del 3 de marzo del 2014, grabación 1, récord 38:00 y s.s.] Por consiguiente, el discurso propuesto carece de objetividad al no tener en cuenta que en el proceso penal confluyen distintos intereses en conflicto y aun cuando se privilegian los del acusado, toda vez que no existen derechos absolutos, éstos entraban en tensión con los intereses de A.R.C. En tal escenario, la normatividad jurídica le concede a los menores una serie de prerrogativas que incluyen, entre otros, no ser sometidos a la confrontación directa con el acusado, al punto que puede excusárseles del deber de comparecer al juicio, al admitirse a través de la Ley 1652 de 2013, artículo 3.º, que sus manifestaciones sean incorporadas como prueba de referencia.[footnoteRef:18] [18: Disposición declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-177 del 26 de marzo de 2014.

En ese sentido, citando el pronunciamiento CSJ SP 14844-2015, se pronunció el ad quem con respecto a las entrevistas: «cuando se trata de declaraciones de niños y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral» (Cfr. Fl. 24 sentencia de segunda instancia / Fl. 39 cuaderno Tribunal). ] Ahora, no solo se matiza la discusión al hacerse abstracción de este entorno sino que adicionalmente la crítica se exhibe como si el adolescente no hubiese rendido declaración, confundiéndose el núcleo esencial del derecho de contradicción con la expectativa que bajo una perspectiva parcializada confiere la defensa a la pericia de quien convocó en el papel de experto, atribuyéndole a esta un carácter definitorio de responsabilidad del cual carece, atendiendo que tales dictámenes no constituyen tarifa legal y además porque ese tipo de conclusiones corresponde emitirlas al juez, no a los peritos, una vez analizados de manera conjunta los medios de conocimiento aportados al plenario bajo los parámetros que orientan la sana crítica (CSJ AP, 27 jun. 2007, rad. 27478, CSJ SP, 03 feb. 2010, rad. 30612). [footnoteRef:19] [19: En este aspecto señaló con tino el a quo, en decisión que constituye una unidad jurídica inescindible con el fallo de segunda instancia, que «es extraño como un profesional en sicología, con la experiencia que acreditó en la audiencia en que vertió su testimonio, desconoce los roles que desempeña cada sujeto procesal en el sistema acusatorio, en donde un perito no le es permitido, como el mismo lo refirió, determinar la igualdad de las partes en un proceso, cuándo un juez puede o no fallar en un determinado caso, qué pruebas son las que se deben o no practicarse en un juicio de responsabilidad [ ] más aún si se tiene en cuenta que el peritaje no tiene el efecto vinculante que el profesional cree que tiene, lo cual convierte en irresponsables las afirmaciones emitidas sin tener en cuenta la misión que le fue encomendada» (Fl. 108 c.a 2). ] Por ello, ante la inviabilidad de exponer su tesis por vía del contrainterrogatorio a A.R.C., la defensa técnica se empecinó en lograr la práctica de una valoración psicológica que en este evento específico carecía de poder de convocatoria, considerando que éste ya había concurrido al juicio.

Por contera, no es cierto que no se hubiese contado con la posibilidad de desplegar el derecho de contradicción frente a su declaración, la que, se anotó, es la prueba a examinar por la judicatura y, en ese orden, resultaba válida su renuencia a relatar de nuevo las experiencias que dieron lugar al ejercicio de la acción penal, razones a las que acudió su representante legal al referir que la asesoría terapéutica recibida con motivo de esos sucesos recomendaba evitar esa clase de espacios, propicios para la revictimización.[footnoteRef:20] En esa secuencia, se desdibuja el cuestionamiento atinente a presuntas injerencias indebidas en el ejercicio del derecho de defensa, por ejemplo, la intimidación desplegada por la Fiscalía, para que no se siguiera llamando al menor para la realización de dicha entrevista.[footnoteRef:21] [20: Fl. 26 cuaderno tutela n.º 1.

La tutela formulada por estos hechos fue declarada improcedente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de septiembre de 2014 (Cfr. Fl. 91 y s.s cuaderno tutela n.º 2).] [21: Sobre el particular, fueron los padres de A.R.C. quienes solicitaron medidas de protección «dadas las circunstancias que ha tenido que vivenciar su hijo por las constantes citaciones telefónicas y escritas realizadas no solo por familiares del procesado sino de la defensora» (Cfr. Fl. 39 c.a 2).] Es evidente, entonces, que las irregularidades denunciadas no lo son tal y se fundan exclusivamente en la visión subjetiva de la recurrente con relación al modo en el que, en su concepto, debían valorarse las pruebas, al punto que involucra confusamente en el cargo segundo otras irregularidades que a su juicio infirman la sentencia, que luego son expuestas en cargos subsidiarios.

Verbi gratia, de cara a la predicada parcialidad de la juez al practicarse los interrogatorios, se matiza cómo ante preguntas de la defensa lesivas del derecho a la intimidad era procedente que se diera paso a las objeciones formuladas respecto de las mismas, intervenciones que operan no solo inmediatas sino expeditas en sus efectos, a manera de órdenes necesarias para el buen desarrollo del juicio y el respeto de las reglas de procedimiento establecidas para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. 2.2.3.

Esta crítica vinculada con la supuesta parcialidad es replicada en el cargo segundo subsidiario, en el que se asegura que se permitió a la Fiscalía que aleccionara a A.R.C. al responder el interrogatorio, y también se caracteriza por la descontextualización y la subjetividad, ya que las preguntas a las que se atribuye la condición de sugestivas, asociadas a su aquiescencia o no para la consecución de los actos libidinosos ejecutados por ORTIZ GAMBOA, surgieron en virtud del devenir secuencial en el que rindió su relato, lo que explica por qué la defensa no presentó en ese instante, o sea, en el escenario natural para ello, se recalca, reparos sobre el particular.[footnoteRef:22] [22: La defensa en el interrogatorio únicamente objetó una pregunta, por repetitiva, sin que fuese acogida esa oposición (Cfr. sesión de juicio oral del 3 de marzo del 2014, grabación 1, récord 34:55 y s.s).] 2.3.

Similar situación se colige en los cargos cuarto y quinto subsidiarios, en los que se enarbolan por separado algunos de los cuestionamientos que dispersa y confusamente son abordados en otros ataques, censurándose que una experta distinta a la que practicó el dictamen forense fuese la que incorporara esa probanza, dejándose de lado que la jurisprudencia ha vislumbrado procedente esa hipótesis (CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 30214).

Ahora, en este caso, se concluyó que por el paso del tiempo no se observaron vestigios de penetración en el ano del menor, aserto respaldado por la profesional en medicina que acudió al juicio con bases científicas provenientes de los conocimientos propios de su área. Por lo tanto, los reproches elevados son inanes, además, postulan la necesidad de repetir la valoración sin considerar por qué habría de obtenerse, en gracia a discusión, un resultado distinto, reconociendo explícitamente que de todos modos se tendría incertidumbre acerca del punto, lo que explica el razonamiento del Tribunal atinente a que « aunque el examen sexológico no advierte huellas de acceso carnal vía anal, lo cierto es que se tienen suficientes elementos de juicio para comprender las razones de su ausencia».[footnoteRef:23] [23: Cfr. Fl. 23 sentencia segunda instancia / Fl. 38 cuaderno Tribunal.] 2.4.

En cuanto a la presunta incongruencia postulada en el cargo tercero, a través de un galimatías se desconoce que la coerción a la que fue sometido A.R.C. por parte de su entrenador de fútbol para que accediera a sostener relaciones de connotación sexual, sí fue contemplada en el escrito de acusación y en consonancia con ese marco teórico, corroborado en esencia con la declaración del menor rendida en el juicio, se dictó la sentencia de condena.

En efecto, al cotejar el acápite de hechos jurídicamente relevantes del escrito de acusación aparece ese juicio de reproche concreto, surgido de los elementos materiales de prueba hasta ese momento recaudados por el ente investigador: «[ ] MAURICIO ALEXANDER desde aproximadamente octubre del 2012 empezó a hablarle por Facebook de su vida pasada y le contaba que era bisexual y empezó a darle regalos como dulces, chocolates y lo invitaba a almorzar después de los entrenamientos [ ] luego de haber entablado esa relación o conversación [ ] lo empezó a tener en cuenta en los entrenamientos, que también le contó que había tenido un noviazgo con un niño de la escuela y que por eso tenía un caso judicial, pero que él le daba manejo a eso y siempre ganaba y le dijo que si contaba algo se ganaba un enemigo [ ]. [ ] un día fue a la casa de MAURICIO con dos amigos a dejar balones y otros elementos de la escuela, que cuando los dos amigos se fueron MAURICIO lo entró a la casa, le prestó un portátil y MAURICIO se sentó en el computador de escritorio y MAURICIO le dijo por Facebook que si podía sentarse a su lado [ ] le dijo que sí. MAURICIO se sentó a su lado y le dijo que si le podía dar un beso, que él agachó la cabeza y no le respondió, que MAURICIO le seguía preguntando y él no le respondía. MAURICIO le decía que pensara las cosas buenas y en las cosas malas y le contestara.

Finalmente MAURICIO le cogió la cara, se la volteó y le dio un beso y luego siguió besándolo [ ] seguidamente MAURICIO lo sentó en las piernas y lo tocaba en el cuerpo con sus partes íntimas, que le bajó la cremallera del pantalón y el pantalón y luego lo quita y lo empuja, desplazándose nuevamente hasta el computador de escritorio. Después lo vuelve a sentar en las piernas, le metió la mano por la cremallera a los genitales y le daba besos nuevamente en la boca.

A. no dijo nada por miedo y temor de lo que pudiera pasar en la escuela de fútbol, ya que MAURICIO tiene muchos contactos. Que él no quería hacer eso, pero MAURICIO lo obligaba y presionaba y que en esa oportunidad estuvo como dos horas en la casa de MAURICIO. Igualmente informó el niño que cuando programaban reuniones en la escuela de fútbol, MAURICIO le decía que llegara primero a la casa de él para de allí salir juntos a la reunión, que en una de esas llegó a la casa de MAURICIO y él empezó a quitarle la camisa y el pantalón y quedaron los dos desnudos, solo con las medias, que eso sucedía en el cuarto de MAURICIO y empezó a penetrarlo por la cola, que eso ocurrió un día entre semana y no había nadie en la casa de MAURICIO y él sintió dolor y miedo.

Que luego se vistieron y se fueron a la reunión. A. informó que eso ocurrió como en cinco oportunidades y la última vez fue el 11 de enero de 2013 [ ] estaba muy preocupado y asustado por lo que estaba pasando, le daba miedo que lo sacaran de la escuela de fútbol y no le permitieran viajar a la Argentina como estaba programado, pero no obstante lo anterior y como quiera que sentía mucha angustia, le dolía el cuerpo y presentía algo malo, decidió contarle lo que venía padeciendo a la orientadora del colegio [ ] esta persona [ ] ratificó lo consignado en su informe [ ] en el sentido de indicar que el menor A. la buscó y le contó que estaba angustiado y temeroso por lo que venía sucediendo con el entrenador de fútbol y le contó que ha estado intimando sexualmente en dos ocasiones con él, que le informó que sentía temor por las represalias que pueda tomar el entrenador y luego se pone a llorar».[footnoteRef:24] [24: Fl. 2 y s.s escrito de acusación / Fl. 51 y s.s c.a 1.] Frente a esta acusación, el Tribunal acotó, haciendo especial referencia a lo declarado por A.R.C en el juicio, lo siguiente: «[ ] A.R.C. fue coherente al dar cuenta del accionar de MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA, quien se valió de su condición de entrenador de fútbol y así como de sus aspiraciones deportivas para acceder a su cuerpo.

Dijo el afectado que en el año 2011 ingresó a la escuela club deportivo Master donde era entrenador de fútbol el procesado quien lo invitaba a su casa y allí le tocaba sus partes íntimas. Recuerda que una vez se le acercó, lo besó en la boca, le desabrochó el pantalón y lo tocó “como a masturbarme”. En otra oportunidad, en el año 2012, estando en casa de él, lo tomó de la mano y lo llevó a su cuarto y luego de desnudarlo lo penetró, situación que se repitió en dos ocasiones más cuando lo invitaba con alguna disculpa a su casa, eso sí, resalta, “como yo no quería entonces él me cogía fuerte y me jalaba con fuerza.

Pregunta. Tu estuviste de acuerdo con estos episodios? No, yo no estuve de acuerdo, porque yo no quería, yo era un niño pequeño que pues todavía no sabía mucho, él ya era un adulto, ya tenía su vida clara pero yo no”.[footnoteRef:25] [25: CD nº. 12 min. 23] De otra parte, manifiesta que sentía miedo “por mí, por mí futuro y por la familia, porque pues yo tenía mi beca y él me podía pegar o lastimar a mi hermana.

Pregunta. En algún momento MAURICIO te amenazó? Una vez, él me dijo con otro muchacho que estaba en la escuela, él me dijo yo tuve cuento con él, pero él sí vio donde está, él ya no está en la escuela, entonces, él dijo eso como en forma de amenaza”.[footnoteRef:26] [26: CD nº. 12 min. 25:40] Recuerda también que acudió a la psicóloga del colegio porque se sentía mal, tenía miedo y “yo le dije pues yo creo que debe ser por lo de MAURICIO y me dijo quién es MAURICIO, yo le dije mi entrenador de la escuela de fútbol [ ] y me dijo luego que pasa con él, me dijo, no pues es que yo he tenido relaciones sexuales con él varias veces y ella me dijo él es adulto, sí, yo le dije sí, él tiene como 24 años, entonces ella me dijo, pues esto es grave [ ] Pregunta.

Mauricio te obligó a hacer esas cosas? Sí, porque no quería eso, eso es violencia psicológica y violencia física”.[footnoteRef:27] [27: CD nº. 12 min. 28] [ ] La consistencia en los aspectos centrales de los episodios expresados por A.R.C., cada vez que debió contar lo sucedido, deja entrever que el acusado había propiciado un ambiente favorable a sus oscuras pretensiones sexuales, pues aprovechando la condición que ostentaba frente al joven -entrenador de escuela de fútbol-, lo llevaba a su casa y allí, aprovechando que se encontraban solos, sutil pero impositivamente, lo besaba, desnudaba y luego lo penetraba [ ].

Tal forzamiento no se traducía únicamente en actos físicos sino que iban acompañados de manifestaciones del agresor sobre las consecuencias que le acarrearía no acceder a sus pretensiones sexuales, las que, valga destacar, deben analizarse en el contexto en que se presentaban y el grado de desarrollo de la víctima. En este punto no puede dejarse de lado que el adolescente apenas bordeaba los 14 años de edad, de ahí que al ser llevado a prácticas sexuales novedosas por quien le expresaba consecuencias negativas para su futuro, en caso de no acceder, propiciaba que el procesado lograra su objetivo”.[footnoteRef:28] [28: Cfr. Fl. 20 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 35 y s.s cuaderno Tribunal] La garantía de la congruencia, se recuerda, busca impedir que el juez haga más gravosa la situación del implicado en un trámite penal por la adición de hechos nuevos, la supresión de atenuantes reconocidas en la acusación o la inclusión de agravantes no contempladas en ella, debiendo el funcionario en caso de proferir condena guardar consonancia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado, ajustándose a las circunstancias fácticas debatidas en la actuación y sin afectar los derechos de los intervinientes (CSJ SP, 25 Abr 2007, Rad. 26309;

CSJ SP 16 Mar 2011, Rad. 32685; CSJ AP, 10 Dic 2012, Rad. 38532). Por contera, el principio solo exige intangibilidad tratándose de la correspondencia fáctica realizada en la imputación que, catalogada en específicas tipicidades, permita conocer cuáles son los sucesos por los que se adelanta la acción penal. Dichos eventos, en el sub examine, conforme los apartes transcritos, permanecieron incólumes, en consecuencia es infundado que se alegue violación de la garantía atendiendo que en la acusación se estableció la presencia de una relación de poder dentro de lo que era el entorno del adolescente, a partir de su afición por el fútbol, y se especificó la confluencia de amedrentamiento en su contra por las posibles retaliaciones que exteriorizó ORTIZ GAMBOA hacia al joven de no acceder a sus pretensiones lúbricas, utilizándose el aludido vínculo como vía para la comisión del ilícito y de ahí que se haya endilgado la configuración de la causal de agravación que para el delito de acceso carnal violento está prevista en el artículo 211, numeral 2.º del Código Penal, cuando « el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulsare a depositar en él su confianza».

De paso, tal contexto desdibuja la afirmación de la censora replicada en distintos acápites de la demanda acerca de la inexistencia de una conducta externa capaz de doblegar la autonomía de A.R.C., por ende, no se avizora el modo en que al procesado se le atribuyeron acontecimientos de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse o cómo los juzgadores excedieron el reclamo impetrado por la Fiscalía. En este aspecto, vale la pena agregar que el número de ocasiones en los que la víctima comunicó haber sido objeto de penetración, más allá de haber sido cinco, como lo consignó la acusación, o dos, en la coyuntura reseñada por la orientadora del colegio -quien aclaró en el juicio que no ahondó más en el particular por respeto a la intimidad, según las directrices que orientan el manejo de este tipo de casos-[footnoteRef:29] o las fechas en que se adujo su ocurrencia, no incidió en la reconstrucción concreta de los mencionados episodios de abuso al arribarse con fundamento en las pruebas recaudadas en el trámite, en las condiciones trascritas, al conocimiento más allá de toda duda con relación a su existencia, a lo que se suma que al dosificarse la pena por la conducta punible de acceso carnal violento no se tuvo en consideración el concurso homogéneo de esta ilicitud,[footnoteRef:30] lo que descarta cualquier repercusión relevante por aquellas disimilitudes, ya bien sea en la declaratoria de responsabilidad o en la sanción irrogada. [29: Cfr. grabación 2, récord 30:45 y s.s ibídem.] [30: Cfr. Fl. 104 c.a. 2] 2.5.

De esta forma, surge palmario que la labor demostrativa de la censura se centró en la exposición abstracta de una tesis difusa respecto de la manera en que, para la libelista, debían valorarse las pruebas, como si de un alegato de instancia se tratara, coyuntura con la que desconoce que la simple disparidad de criterios no da lugar a predicar la configuración de infracciones susceptibles de ser corregidas en esta sede.

En ese contexto, la demandante espera que sea acogido su discernimiento de los hechos en detrimento del análisis de la judicatura, asumiendo equívocamente que la Corte es un cuerpo consultivo con la función de zanjar esa divergencia. 2.6. Ahora, en lo atinente al cargo séptimo subsidiario, este no se ajusta a la metodología que demandaba la exposición del yerro propuesto pues al referir la falta de aplicación del artículo 52 del Código Penal, consagratorio de la imposición de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como accesoria de la prisión, incurre en falencias conceptuales, ya que ese canon sí fue tenido en cuenta por el juzgador, precisamente, cuando aplicó la consecuencia prevista en ese precepto.

De esta manera, la vía adecuada para postular el error era la de la aplicación indebida en punto de los presupuestos contemplados en dicho canon, por lo que resulta difusa la crítica al no asociarse consistentemente aquella denuncia, con la atinente a la falta de aplicación del artículo 51 ibídem, contentivo de los baremos fijados para esa sanción. 3.

En síntesis, los reproches formulados por la recurrente constituyen opiniones indefinidas que no cumplen con la estructura argumentativa necesaria para la acreditación en sede extraordinaria de vicios trascendentes, por ende, al asimilarse equívocamente la casación a una fase adicional a las instancias del proceso, propicia para zanjar la llana disonancia de pareceres, se vislumbra la ausencia de desarrollo de los cargos presentados en la demanda, razón por la cual, conforme se anticipó, será inadmitida (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. 5. Ahora bien, toda vez que la Corte advierte que probablemente se vulneraron las garantías del procesado tratándose de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, atendiendo que dicha pena se le impuso en un quantum superior al límite previsto para la misma, sin necesidad de agotar audiencia de sustentación la Sala verificará si casa, de oficio y parcialmente el fallo, a fin de remediar el agravio inferido.

Por lo tanto, una vez proferida esta decisión y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que se dicte un pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia SEGUNDO: En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Cópiese, comuníquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31