Auto segunda instancia Rad. 60270 CUI: 76001600000020210026301 Jorge Iván Ríos García FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP3827-2022 Radicación n° 60270 Aprobado según Acta n° 202 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintidós (2022). A S U N T O Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA -Fiscal Seccional- contra el auto proferido el 7 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual, entre otras decisiones, denegó las peticiones de inadmisión y exclusión de algunas pruebas formuladas por aquel.

A N T E C E D E N T E S i. Fácticos 1. La acusación describió como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: En la ciudad de Cali, Valle del Cauca, se adelantaba una investigación en contra de Juan David Rengifo Mendoza como coautor de los delitos de secuestro simple agravado y homicidio agravado del señor Jorge Mauricio Guerrero Rivera, conocido con el alias de “muelas”, según hechos ocurridos los días 26 al 30 de noviembre de 2019.

Esta investigación era adelantada por la Fiscalía 19 Especializada adscrita al GAULA de la Policía Nacional de la Seccional de Cali, Valle del Cauca. En el mes de diciembre de 2019, momento en el que Juan David Rengifo Mendoza tuvo conocimiento que se seguía esta investigación en su contra, se comunicó con el señor Héctor Alirio Rojas Cruz, abogado penalista que ya lo había representado judicialmente en otros procesos, con el fin de buscar contactos al interior de la Fiscalía General de la Nación para evitar, no solo su judicialización y captura en el mes de diciembre de 2019, sino también, para evitar la judicialización de los determinadores y demás coautores del secuestro y homicidio de Jorge Mauricio Guerrero Rivera.

Para estos efectos, en el mismo mes de diciembre de 2019, el abogado Héctor Alirio Rojas Cruz contactó a la abogada Jency Zulema Geovo Bonilla, colega y amiga personal, quien a su vez tenía una relación cercana con el fiscal JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA. Es necesario indicar que el fiscal RÍOS GARCÍA conocía y tenía una relación cercana con el doctor Iván Aguirre Benavides -Fiscal Coordinador de las Fiscalías Especializadas de Cali para la fecha de los hechos-, quien tenía a su cargo la investigación en contra de Juan David Rengifo Mendoza, por cuanto la fiscal titular Ana Victoria Nieto Salazar se encontraba en periodo de vacaciones colectivas.

Una vez se estableció el contacto con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el señor Héctor Alirio Rojas Cruz, en compañía de Jency Zulema Geovo Bonilla, procedió a plantear la posibilidad de ofrecer sumas de dinero a los funcionarios anteriormente referidos y que provenían de la organización criminal a la que pertenecía Juan David Rengifo Mendoza.

Como respuesta a estos ofrecimientos, el fiscal JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA, después de contactar al funcionario que tenía en ese momento a su cargo la noticia criminal 760016000193201914745, es decir, al doctor Iván Aguirre Benavides, le solicitó a los señores Héctor Alirio Rojas Cruz y Jency Zulema Geovo Bonilla la suma de cien millones de pesos ($100.000.000).

En virtud de lo anterior, el señor Héctor Alirio Rojas Cruz le indicó a su apoderado que la solicitud ilegal de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación para los fines ilícitos ya señalados, era de doscientos millones de pesos ($200.000.000), los cuales fueron pagados de la siguiente manera: i. Una primera entrega de 50 millones de pesos por parte del señor Juan David Rengifo Mendoza al señor Héctor Alirio Rojas Cruz en las inmediaciones del Palacio de Justicia de la ciudad de Cali, y que posteriormente, por órdenes del señor Héctor Alirio Rojas Cruz, la señora Jency Zulema Geovo Bonilla, le entregó la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) al fiscal JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA en un taller de mecánica al sur de la ciudad de Cali. ii.

Una segunda entrega de ciento cuarenta millones ($140.000.000) por parte del señor Juan David Rengifo Mendoza a la abogada Jency Zulema Geovo Bonilla en la vía Cali-Palmira, de los cuales posteriormente, por orden del señor Héctor Alirio Rojas Cruz, se le entregaron al fiscal JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA la suma de noventa millones de pesos ($90.000.000) en su apartamento ubicado en las inmediaciones del Centro Comercial Palmeto, por intermedio de su descendiente y su yerno. Por otra parte, en febrero de 2021, tras la publicación en medios de comunicación de notas periodísticas por las cuales se tuvo conocimiento público de la presente investigación, los señores Héctor Alirio Rojas Cruz -de manera directa- y JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA -de manera indirecta a través de un emisario de nombre “Ricardo”-, contactaron a la abogada Jency Zulema Geovo Bonilla y sostuvieron múltiples reuniones con ella en la ciudad de Cali para que, en el evento de que fuera citada por la Fiscalía General de la Nación dentro de la presente investigación, faltara a la verdad o la callara totalmente.

Estos mismos ofrecimientos, para que faltara a la verdad o la callara totalmente, también se efectuaron por parte de la señora Elizabeth Riveros, esposa del fiscal JORGE IVÁN RÍOS y por instrucciones del mismo, en la parte posterior del Centro Comercial Palmeto. Todo lo anterior con el fin de obtener un provecho ilícito representado en un beneficio judicial, no solamente para los señores Héctor Alirio Rojas Cruz y JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA, sino también para la señora Jency Zulema Geovo Bonilla, quien para ese momento y dada su participación en los hechos de corrupción indicados, ya había decidido colaborar con la administración de justicia. En este sentido, lo que se pretendía era desacreditar el proceso de colaboración iniciado por el señor Juan David Rengifo Mendoza que, con ocasión de las publicaciones periodísticas, se hizo público que también estaba colaborando con la Fiscalía General de la Nación. ii.

Procesales 2. Ante el Juez 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, los días 12, 13 y 16 de marzo de 2021 se realizaron audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En la segunda, la Fiscalía formuló imputación a JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA y a Héctor Alirio Rojas Cruz como coautores de cohecho - «propio» el primero (art. 405), «por dar u ofrecer» el segundo (art. 407) - y soborno en la actuación penal (art. 444A), con la circunstancia de mayor punibilidad de «obrar en coparticipación criminal» (art. 58.10).

A ambos imputados se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. Por razón del fuero legal, la Fiscalía presentó escrito de cargos, exclusivamente, contra JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, corporación que el 6 de julio de 2021 realizó audiencia en la que se le formuló acusación por los mismos delitos antes indicados. 4.

El 23 de agosto de 2021 se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que las partes formularon sus solicitudes probatorias y, frente a algunas de las elevadas por la Fiscalía, el defensor presentó oposiciones de inadmisión y/o exclusión. 5. El 7 de septiembre de 2021 continuó la diligencia con la lectura del auto de pruebas que, en lo que interesa al presente asunto, denegó las oposiciones del defensor y, en consecuencia, decretó las pruebas respectivas pedidas por la agencia acusadora. 6.

De inmediato, el titular de la defensa técnica interpuso recurso de apelación y lo sustentó en sesión del 15 de septiembre siguiente, siendo este concedido por el Tribunal, en efecto suspensivo, previo traslado a la Fiscalía y a los intervinientes. D E C I S I Ó N A P E L A D A 7. Las razones de la negativa a las solicitudes de inadmisión y/o exclusión de algunas pruebas fueron: 7.1 Que lo cuestionado por la defensa es la autenticidad de unos documentos (el audio de una conversación, las fotos y chats en los que aparece el número de celular del acusado); sin embargo, la verificación de este aspecto no torna ilegales o ilícitas las pruebas.

En el juicio oral, la parte contra quien se aducen podrá cuestionar su eficacia. 7.2 Que, al tratarse de un asunto de autenticación y valoración de los medios de prueba, debe recordarse que la procedencia de la exclusión por ilegalidad o ilicitud está sujeta a la acreditación de la vulneración de derechos fundamentales; pero, el defensor no cumplió esa carga. 7.3 Que, según la jurisprudencia penal, la exclusión aplica a medios ilícitos o ilegales, pero no sobre elementos probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la acreditación o la autenticidad. 7.4 Que, respecto a la solicitud de exclusión por ilegalidad de las solicitudes probatorias referentes a las actividades de vigilancia de personas y de búsqueda selectiva en bases de datos, la Fiscalía en la audiencia preparatoria señaló que los controles constitucionales exigidos fueron realizados; en todo caso, la falta de descubrimiento no afecta la legalidad de las evidencias. 7.5 Que, lo que debe descubrirse es «lo sustancial» y si el defensor requería las órdenes y actas de los controles judiciales para verificar su efectivo cumplimiento, bien pudo solicitarlos a la Fiscalía y/o advertirlo oportunamente a la judicatura para adoptar las medidas que fuesen necesarias. 7.6 Que, conforme a la jurisprudencia penal, las órdenes y actividades ante el Juez de Control de Garantías, no son tema de acreditación probatoria en el juicio, es decir que « aquellos no corresponden a ningún elemento material probatorio o evidencia física con la entidad de convertirse en prueba una vez aducida el juicio y sometida el contradictorio, sino actos preparatorios del caso ».

L A A P E L A C I Ó N i. Sustentación 8. Solicita, previa revocatoria de la decisión de primera instancia, la inadmisión y/o exclusión de los documentos que integran los informes FPJ11 del 3 de junio de 2020, FPJ11 del 16 de febrero, FPJ del 23 de febrero, FPJ del 26 de febrero y FPJ11 del 12 de marzo, estos últimos de 2021, con base en los siguientes argumentos: 8.1 Son anónimos y, por ende, impertinentes los documentos relacionados en el informe del 3 de junio de 2020: 1 CD con 2 fotografías y un pantallazo de whats app del celular 3212045963 usado por el acusado, y un audio de 1.47 minutos de una conversación en la que se reclama al último la devolución de un dinero y este acepta pidiendo un plazo.

Contrario a lo considerado por el Tribunal, no se trata de un problema de autenticación y valoración probatoria, sino de vicios de pertinencia. Los documentos son auténticos cuando se tiene certeza de la persona que lo ha elaborado, filmado o producido y si la autenticación no es posible se consideran anónimos (art. 430). Las evidencias cuestionadas fueron aportadas por la apoderada de Juan David Rengifo Mendoza[footnoteRef:2].

Este manifestó en una ampliación de interrogatorio que tenía grabaciones y chats de JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA y que las mismas serían identificadas por Jorge Torres Ramírez; pero incumplió el compromiso de entregar el número telefónico de este último. De esa manera, se desconoce a la persona que daría fe de las circunstancias en que se produjeron los elementos probatorios, en especial la grabación. [2: Quien, recuérdese, era investigado por los delitos de secuestro simple agravado y homicidio agravado.] A la Fiscalía correspondía acreditar los requisitos de legalidad de su prueba y, a pesar de ello, nada hizo para autenticarla.

Si bien la cadena de custodia de los documentos se inició en el momento en que fueron recibidos por el investigador el 3 de junio de 2020, antes de esta fecha no se sabe cómo se originaron, cómo y quién los obtuvo, si permanecen inalterados y si son veraces. 8.2 Además, se está ante una prueba ilícita, pues la jurisprudencia ha considerado que la víctima de un delito puede grabar una conversación y aportar ese medio de convicción y que tampoco requiere de autorización previa cuando la realiza uno de los interlocutores porque ninguna transgresión al secreto de la comunicación privada se produce.

Pero, cuando esta actividad es realizada por un tercero que se inmiscuye en una conversación ajena, la prueba así obtenida es ilícita, hipótesis que ocurrió en este evento porque se desconocen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la evidencia, si fue producto de una interceptación o de una grabación y si fue realizada por un tercero. 8.3 Respecto de los informes relacionados con diligencias de vigilancia y seguimiento de personas y de búsquedas selectivas en bases de datos; deben excluirse por omisión de descubrimiento de las respectivas actas de control judicial y órdenes emitidas por la Fiscalía para ejecutar tales actuaciones, situación que impide conocer el cumplimiento de los requisitos legales. ii.

No recurrentes a. Fiscalía 9. Solicitó la confirmación de la providencia impugnada, a efectos de lo cual señaló: 9.1 La pretensión del defensor contiene inexactitudes porque en su intervención inicial postuló la inadmisión de la prueba y ahora su exclusión. Tal precisión es importante porque, como lo ha decantado la jurisprudencia, frente a la decisión de admitir una evidencia no cabe el recurso de apelación. Le asiste razón al Tribunal por cuanto el debate es sobre la valoración probatoria: lo cuestionado es un elemento de corroboración del testimonio de Juan David Rengifo Mendoza (procesado en otra actuación) y este aclarará si consistió en una grabación, en qué contexto se dio y las razones por las que dio unas instrucciones para su realización, las que tienen que ver con que se encontraba privado de la libertad y, por ello, requería que la llamada telefónica fuese realizada por otra persona con su autorización. 9.2 Sobre el segundo aspecto de la impugnación, igualmente hay imprecisión porque no se entiende si lo reclamado es el rechazo por falta de descubrimiento probatorio o si la exclusión por ilegalidad debido a la no realización de las audiencias de control previo y posterior que demandan la vigilancia y seguimiento de personas y la búsqueda selectiva en base de datos.

Si lo primero, la Fiscalía solo tiene la obligación de descubrir elementos probatorios y esta condición no la tienen las actas de los controles judiciales. En ese entendido, dio a conocer a la defensa los informes de los actos de investigación y, además, no los acompañó con las diligencias de legalización correspondientes fue porque el descubrimiento se surtió por medios electrónicos y aquellas constituían datos muy voluminosos.

De otra parte, el defensor jamás las solicitó y tampoco formuló reparo alguno al descubrimiento. Y, si lo pretendido es la exclusión de las evidencias por ilegalidad, esta hipótesis no aconteció porque los controles debidos se efectuaron, como lo reconoció la decisión impugnada, y de ser necesario las pondrá de presente al momento de incorporar las respectivas evidencias.

De ahí que, tampoco procede esta otra consecuencia. b. Ministerio Público 10. También solicita se confirme la decisión, pues las pretensiones del recurso son improcedentes. 10.1 Frente al reparo a la autenticidad de las evidencias, existen documentos privados que tienen esa cualidad y otros que no, pero también cabe distinguir entre cuándo aquellos constituyen tema de prueba y cuándo objeto de la misma.

Sobre esta última hipótesis, la sentencia 54929 de 2020 indicó que: « … para su incorporación como prueba al proceso se le dará tratamiento de evidencia física, …, aunque se desconozca la persona que los elaboró, escribió o firmó ». Entonces, existen algunos documentos anónimos que, eventualmente, pueden ser incorporados a los procesos, los que han de tratarse como evidencia física y, por ende, cumplirán los protocolos de cadena de custodia.

En el caso a resolver, no es aplicable el artículo 430 del C.P.P. (documentos anónimos) porque, como bien lo indicó la judicatura, se trata de problemas de autenticidad. Y, en lo que toca con el cumplimiento de las formas legales de la grabación de conversaciones; la misma jurisprudencia citada por el defensor enseña que esa actividad es permitida para los partícipes de la comunicación y para las víctimas. 10.2 Respecto de la petición de exclusión de las evidencias derivadas de las labores de seguimiento a personas y búsqueda selectiva en base de datos; conforme al artículo 344 del C.P.P., la parte contra quien se aduce una prueba, en este caso la defensa, podía requerir la exhibición de las órdenes y actas de los controles previos y posteriores, pero no lo hizo y tampoco elevó reclamo alguno al descubrimiento probatorio.

Aunado a ello, en lo que respecta a actuaciones que están sometidas a verificaciones judiciales y a órdenes de la fiscalía no es necesario el descubrimiento de estas, pues lo debido es enseñar sus resultados y el cumplimiento de los respectivos controles. C O N S I D E R A C I O N E S 11. De conformidad con el numeral 3 del artículo 32 del C.P.P./2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación formulado por el defensor de JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA -Fiscal Seccional-, teniendo en cuenta que se dirige contra un auto proferido por un tribunal superior en razón del fuero legal del acusado. 12.

El recurrente cuestiona la admisión de algunos elementos materiales probatorios y evidencias físicas de la Fiscalía, a pesar de la oposición que había planteado por impertinencia, ilicitud, ilegalidad y falta de descubrimiento de aquellos. 13. Antes que nada la Corte debe reiterar que el auto que admite pruebas solo es pasible del recurso de reposición, pero el que las deniega o decide sobre solicitudes de rechazo y/o exclusión es susceptible, adicionalmente, del recurso de apelación (AP4812-2016, jul. 27, rad. 47469;

AP948-2018, mar. 7, rad. 51882, entre otras). En el auto AP4812-2016, vale recordar, se recalcó que los jueces, en ejercicio de la dirección del proceso, deben asegurar que los debates sugeridos por las partes en sede de impugnación del auto de pruebas respeten esas directrices: … la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.

Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado. 14.

En el presente evento, a pesar de que el apelante por momentos entremezcló reparos a la pertinencia de algunas pruebas decretadas que, obviamente, no viabilizan la segunda instancia; lo cierto es que también planteó, aunque haya sido de manera precaria, una oposición a la decisión de negar sus solicitudes de exclusión y/o rechazo. Por este motivo, el recurso de alzada es procedente. 15.

Previo a abordar el estudio de las censuras, por resultar atinentes al debate planteado, se desarrollarán los siguientes temas: (i.) «requisitos de admisibilidad de la prueba», (ii.) «autenticación de evidencias físicas» y (iii.) «fundamentos de la solicitud de exclusión de pruebas». i. Requisitos de admisibilidad de la prueba 16. El presupuesto básico de admisión de un medio probatorio es la pertinencia, de ahí que el artículo 376 del C.P.P. establezca que, por regla general, «toda prueba pertinente es admisible» y, en consecuencia, el juez deba decretar las que «se refieran a los hechos de la acusación …» (art. 357 ídem).

No obstante, la ilegalidad o inutilidad del medio de conocimiento excepcionan la regla antes señalada. 16.1 La pertinencia implica que el hecho que se pretende probar tenga relación con los que interesan al proceso, esto es, los que afirmen -o nieguen- la existencia del delito y la responsabilidad del acusado (arts. 372 y 381 ídem). Por ende, los medios de conocimiento «deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, …».

Ese vínculo también existirá cuando aquellos sirvan «para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito» (art. 375 ídem). 16.2 Ahora, la prueba es irregular cuando se obtiene con violación (i) de derechos fundamentales -prueba ilícita- o (ii) de los requisitos formales de su producción -prueba ilegal en sentido estricto-.

En cuanto a la primera, dispone el artículo 23 que la «obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, …» (conc. art. 29 constitucional[footnoteRef:3]); y, respecto a la segunda, prevé el artículo 360 que se «… excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales». [3: «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».] 16.3 Por su parte, la exigencia de utilidad tiene su fundamento más general en la «necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia» (art. 10 C.P.P.); por ello, el artículo 359 procesal ordena la inadmisión de los medios cognoscitivos «inútiles» como los «repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba».

En esa misma categoría quedan incluidas algunas de las hipótesis descritas en el artículo 376: que la prueba genere más confusión que claridad, que exhiba escaso valor y que sea «injustamente dilatoria del procedimiento». ii. Autenticación de las evidencias físicas 17. Sobre el tema, resulta importante citar la sentencia de casación SP12229-2016, ago. 31, rad. 43916; porque esta contiene un desarrollo amplio que es aplicable a los documentos, tal y como se indicó en el auto AP948-2018, mar. 7, rad. 51882: … la autenticación de las evidencias físicas no es otra cosa que probar que una cosa es lo que la parte plantea según su teoría del caso, tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).

El carácter probatorio de la autenticación está consagrado expresamente en la Ley 906 de 2004. Así, el artículo 277 establece que “ la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que la presente ”; y el artículo 426 precisa que “ la autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes…”.

(…). Según se indicó en el anterior apartado, la parte corre con la carga de identificar y demostrar los diferentes aspectos que hacen pertinente la evidencia. Para tales efectos, debe identificar los testigos que tienen conocimiento “ personal y directo ” (Art. 402) de cada uno de esos aspectos. Según los ejemplos utilizados en el numeral anterior, el investigador puede atestiguar que la huella dactilar se halló en la escena del crimen y que las impresiones dactilares fueron tomadas del acusado para efectos del cotejo, y el perito en dactiloscopia podrá dar fe de que corresponden a la misma persona.

(…). En el modelo epistémico regulado en la Ley 906 de 2004 son claramente identificables los siguientes pasos en el proceso que comienza con la obtención de las evidencias físicas y termina con su aducción como pruebas y la respectiva valoración: (i) la obtención de la evidencia, (ii) la determinación de lo que la evidencia es, como objeto;

(iii) la determinación de la hipótesis de la parte en torno a la evidencia; (iv) el descubrimiento; (v) la solicitud como prueba; (vi) la autenticación e incorporación durante el juicio oral, y (vii) su valoración. (…). Durante la audiencia de juicio oral, a la parte le corresponde demostrar todos y cada uno de los factores que hacen pertinente la evidencia. Para ello, según se dijo, debe presentar los testigos que tienen conocimiento “ personal y directo ” de cada uno de esos aspectos, (…).

(…). En el proceso de valoración de las evidencias físicas es determinante la constatación de que se probó que el elemento es lo que la parte afirma, para lo que deben considerarse todos los aspectos determinantes de la pertinencia. Es error común que el juez dé por sentado que se probaron todos estos aspectos, cuando en realidad sólo se acreditaron algunos de ellos, (…). 18.

En el auto AP948-2018, inclusive, se describió el procedimiento que debía seguir la parte interesada «para la autenticación de un documento durante el juicio oral, que es presupuesto de su admisibilidad (salvo que se trate de documentos públicos amparados por la presunción de autenticidad, según lo establecido en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 01 Jun. 2017, Rad. 46728)».

(Negritas fuera del texto original). iii. Fundamentos de la solicitud de exclusión de pruebas 19. La misma decisión que se acaba de citar ratificó que el escenario ideal de los debates sobre exclusión de evidencias es la audiencia preparatoria, aunque aclaró que ello no obsta para que puedan darse en el transcurso del juicio oral, especialmente cuando una petición de tal naturaleza obedezca a la vulneración de derechos y garantías fundamentales (prueba ilícita).

También explicó la Corte en esa oportunidad lo concerniente a las bases fácticas, probatorias y jurídicas de la exclusión por ilicitud de la prueba, así: …, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;

(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;

(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, …, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. iv.

Examen de argumentos de impugnación 20. En primer lugar, opone el recurrente que el Tribunal consideró que sus reparos a la admisión de los documentos anejos al informe FPJ11 del 3 de junio de 2020 se dirigían a la valoración probatoria, porque lo que denunció es que son anónimos y, en consecuencia, impertinentes. 20.1 Los documentos anónimos, según el artículo 430 del C.P.P., son aquellos «cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en este capítulo».

El apelante reconoce que la Fiscalía definió que las fotografías, chats y una grabación (registradas en discos compactos) corresponden a imágenes, mensajes escritos y voces, respectivamente, del acusado JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA; además, que esas evidencias fueron aportadas el 3 de junio de 2020 por el testigo Juan David Rengifo Mendoza -procesado por secuestro simple agravado y homicidio agravado -, a través de su entonces defensora, a los investigadores oficiales, quienes desde entonces cumplieron las reglas de cadena de custodia.

En ese orden, la misma sustentación del recurso desvirtúa la premisa del error denunciado porque revela que la Fiscalía, tal y como en efecto sucedió, identificó cada una de las evidencias documentales anexas al informe de policía judicial aludido al inicio, no solo desde el plano óntico sino desde lo que significan en su teoría del caso: conversaciones del fiscal acusado que, de manera directa o indirecta, enseñan su autoría en los hechos calificados típicamente como cohecho propio y soborno en la actuación penal.

Por si fuera poco, en la audiencia preparatoria, el órgano acusador solicitó pruebas testimoniales encaminadas a demostrar los aspectos fácticos de la autenticidad de las referidas evidencias documentales, lo cual también acepta el defensor. 20.2 Pero, este último también alegó que es imposible dicha autenticación porque el testigo con el que ello se haría es Jorge Torres Ramírez, según lo indicado por Juan David Rengifo Mendoza en una ampliación de interrogatorio, y de este ni siquiera se conoce el número telefónico.

Al margen de la utilización de contenidos probatorios hipotéticos que aún no han sido ventilados en el proceso, por lo menos no ante el Juez de Conocimiento, el argumento de impugnación desconoce que es la parte interesada en incorporar la evidencia física la que, de manera autónoma, selecciona los medios de prueba con los que demostrará cada uno de los hechos necesarios para autenticarla.

En el caso, la Fiscalía anunció que serían testigos de acreditación de las evidencias en cuestión los investigadores Jorge Eliécer Sierra Matagira y Jeison Fernando López Gómez; además, como no recurrente, aseguró que también declararía al respecto Juan David Rengifo Mendoza -procesado por secuestro simple agravado y homicidio agravado -, quien habría autorizado la grabación. Dichas pruebas, no sobra recordar, ya fueron decretadas por la Sala Penal de primera instancia. Ahora bien, cuestión distinta es que la Fiscalía logre su cometido, es decir, que cumpla o no con la carga de demostrar la autenticidad de las evidencias que presenta; pero, este es un aspecto propio de la valoración probatoria que efectúe el Juez de Conocimiento al momento de fijar el sentido del fallo en el juicio oral y, por supuesto, con más detalle después en la respectiva sentencia. 20.3 Por último, no sobra reiterar que, si bien la autenticidad de la prueba tiene que ver con su pertinencia porque la relación con los hechos jurídicamente relevantes dependerá de que la misma sea lo que la parte afirma que es; resulta indiscutible que sus presupuestos fácticos (identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, entre otros) se acreditan en el juicio oral y son apreciados por el Juez, entre otras, para verificar «que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido» (art. 432.1 C.P.P.).

De esa manera, como bien lo concluyó la primera instancia, las censuras del defensor no se dirigen a la legalidad de las pruebas sino a su potencial eficacia. 21. Y, en segundo lugar, adujo el apelante que el registro de la conversación en la que habría intervenido el acusado es prueba ilícita porque se desconoce las circunstancias en que fue obtenida, si quien la realizó es un tercero y si fue producto de una interceptación o de una grabación. Al efecto, recuérdese que, según la solicitud probatoria de la agencia acusadora, en ese diálogo el fiscal JORGE IVÁN RÍOS GARCÍA reconoce que recibió unos dineros y pide un plazo para devolverlos. 21.1 Como se observa con facilidad, el defensor pretende fundar una solicitud de exclusión de prueba por ilicitud y/o la controversia a la decisión que la negó, en meras especulaciones sobre las condiciones de autenticidad de la grabación magnetofónica. 21.2 En efecto, la sustentación del recurso ni siquiera afirma sin ambages la vulneración del derecho a la intimidad del acusado, en la faceta de secreto de las comunicaciones; pues se limita a exponer una serie de posibilidades sobre las varias formas como pudo haberse obtenido la evidencia y, luego, aunque sugiere que un tercero grabó la conversación, no establece el motivo por el que su actuación sería ilegítima, explicación que resulta insoslayable porque la Fiscalía alegó que esa labor fue expresamente autorizada por el emisor real del mensaje telefónico, cuestión que demostraría en el juicio. 21.3 Por si fuera poco, el planteamiento reitera críticas a la autenticidad del documento que, como antes se indicó, a lo sumo afectarían su valor probatorio y no su licitud. 21.4 Lo anterior no obsta para que, si durante el juicio oral se acredita que la prueba documental en cuestión fue obtenida mediante la vulneración de derechos o garantías fundamentales del procesado, como la intimidad p. ej., y se cumplan las demás cargas argumentativas y probatorias definidas por la jurisprudencia al inicio citada, pueda volver a plantearse el debate de la exclusión por ilicitud y este deba ser resuelto por el Juez de Conocimiento. 22.

De otra parte, cuestionó el defensor la admisión de los resultados de las actividades investigativas consistentes en vigilancia y seguimiento a personas y en búsquedas selectivas en bases de datos, referenciados en los informes de policía judicial del 16, 23 y 26 de febrero y del 12 de marzo de 2021, porque el no descubrimiento de las órdenes de tales labores y de los controles judiciales impidió verificar el cumplimiento de los requisitos de legalidad. 22.1 Obsérvese que el recurrente no aduce la irregularidad de las evidencias obtenidas a través de vigilancias, seguimientos y búsquedas en bases de datos, sino la incertidumbre sobre si se cumplieron o no algunas formalidades exigidas por la ley, grado de conocimiento este que es manifiestamente insuficiente para tacharlas de ilegales y pretender su exclusión. 22.2 El único reparo cierto que se alega, entonces, es la falta de descubrimiento de las órdenes de las labores investigativas que permitieron el recaudo de las evidencias y de los soportes de las audiencias de controles previos y posteriores correspondientes.

Siendo así, lo denunciado no es el incumplimiento de requisitos legales de producción de la prueba, se reitera, sino, aparentemente, del deber de descubrirla a la contraparte, supuesto este que podría generar el rechazo, como lo advierte el artículo 346 del C.P.P., y no la exclusión de aquella, como se pretende. 22.3 Ahora bien, el deber de descubrimiento opera frente a las evidencias físicas y elementos materiales probatorios, como lo indican el artículo 250 de la Constitución Política y el 344 y ss del C.P.P. que regulan la materia.

Sin embargo, las órdenes de labores de investigación constituyen actos preparatorios del caso de cada una de las partes, mientras que las actas de las audiencias de control previo y posterior de aquellas acreditan la regularidad de los medios cognoscitivos. Tales documentos, entonces, no tienen -ni tendrían- la condición de pruebas de hechos jurídicamente relevantes, frente a las que sí es imperativo el descubrimiento. 22.4 En el citado auto AP948-2018, mar. 7, rad. 51882, se advirtió que las órdenes de actos de investigación «no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral» y, por tal razón, si la defensa tiene interés en «analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos», tiene la posibilidad de solicitar su descubrimiento y no de cualquier forma porque «tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento». 22.5 Y, en lo que respecta a los controles judiciales de las actividades de vigilancia, seguimiento y búsqueda en bases de datos, la Fiscalía afirmó en la audiencia preparatoria que fueron cumplidos, sin que la defensa haya demostrado la falsedad de esa aserción. El defensor ni siquiera solicitó el descubrimiento de las actas respectivas en las oportunidades legales, si es que su interés era acreditar la base fáctica de un rechazo -o de una exclusión por ilegalidad de la prueba-, y tampoco formuló observación alguna al inicio de la audiencia preparatoria para que la judicatura adoptara las medidas que fuesen necesarias, como lo destacó el auto de primera instancia. 23.

Como quiera, entonces, que el recurrente no acreditó un solo error en la decisión de negar sus solicitudes de inadmisión y/o exclusión de algunas evidencias, ni tampoco acreditó la procedencia de alguna de estas consecuencias jurídicas; aquella será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Confirmar el auto proferido el 7 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Cali, en lo que fue objeto de impugnación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2