- Tema
- RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: recursos, legitimación
Tesis:
«La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el apoderado de las víctimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra un auto de preclusión proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial».
RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: basta que el impugnante aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga de manera breve y sencilla pero clara / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no existen fórmulas sacramentales
Tesis:
«El delegado fiscal, la procesada y su defensora en su condición de no recurrentes solicitaron se inadmitiera el recurso al no estar debidamente sustentado; sin embargo, la Sala considera que el impugnante presentó argumentos suficientes para oponerse a la decisión adoptada que amerita un pronunciamiento de fondo.
Así, el censor expuso, entre otras razones, que en el presente caso la implicada incurrió en el delito de prevaricato por acción, por cuanto dispuso la entrega a un solo ejecutante del dinero producto del remate del inmueble con matrícula inmobiliaria No. […], y no a prorrata entre cada uno de los acreedores.
De esta forma, aunque fueron someros los argumentos del apelante, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del Tribunal y obtener la revisión de la decisión de preclusión en esta sede».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía para peticionarla, excepcionalmente la puede solicitar el Ministerio Público y la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solicitada después de la formulación de imputación, congruencia entre la formulación de imputación y la solicitud de preclusión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Procedencia
Tesis:
«Los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004 autorizan al Fiscal - y excepcionalmente al Ministerio Público y a la defensa - para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, cuando se halle configurada alguna de las causales que con ese fin estableció el legislador en el artículo 332 ibídem.
El estándar probatorio exigido para que la preclusión sea posible, conforme lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, es el de la certeza, de suerte que la causal invocada por el peticionario para tal efecto debe aparecer acreditada sin que «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» .
Uno de los eventos determinantes de la preclusión de la investigación, según aparece establecido en el numeral 4º del artículo 332 precitado, es la atipicidad del hecho investigado. A partir de ésta, resulta viable poner fin anticipado al proceso cuando aparezca probado, en el grado de conocimiento ya precisado, que la conducta atribuida a la persona no encuentra correspondencia, objetiva o subjetiva, en alguno de los comportamientos previstos como punibles por el legislador.
Debe anotarse, con todo, que el alcance y la amplitud de la contrastación que con ese propósito debe efectuarse entre la conducta investigada y los tipos penales contenidos en la normatividad penal sustantiva depende de la etapa procesal en la que se peticione la preclusión.
Cuando la solicitud de preclusión se presenta con posterioridad a la formulación de imputación, el interesado debe probar que los hechos investigados, conforme han sido precisa y específicamente definidos en ese acto de comunicación, son atípicos respecto del cargo por el cual la persona investigada fue formalmente vinculada al proceso .
Distinto sucede cuando, como en este caso, la pretensión es ventilada antes de la formulación de imputación. En este escenario, para que la preclusión sea posible debe acreditarse que los hechos denunciados y que están revestidos de las características de delito halla subsunción en ninguno de los tipos penales estatuidos en la Ley penal en los que razonablemente podrían encuadrarse».
RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad objetiva de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia, cuando uno de los hechos denunciados, revestido de las características de delito, ha quedado en indeterminación
Tesis:
«A efectos de decidir sobre la alzada, se hace necesario precisar que en la noticia criminal y petición de desarchivo presentada por el apoderado de las víctimas se indicó que i) no se tiene certeza quién recibió el producto del remate del inmueble denominado “M” en el proceso ejecutivo No. […] y; ii) no existe decisión alguna en virtud de la cual, la Juez AC dispuso que dicho dinero fuera entregado únicamente a GGQE (subrogatario de las acreencias de los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… YB) y no a prorrata entre los ejecutantes.
De acuerdo con lo anterior, a través de la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal en este caso, si de concederle alguna vocación de prosperidad se trata, se debió probar la atipicidad objetiva de los dos hechos potencialmente delictivos denunciados, sin que en efecto así se haya procedido, razón por la cual, la decisión recurrida debe ser revocada.
En primer lugar, se advierte la ausencia de acreditación de la situación fáctica relacionada con que a GGQE efectivamente le fue entregado el producto del remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. […], como lo sostiene la procesada, el representante del ente acusador y el Tribunal de primera instancia.
Sobre el particular, la vista fiscal no se ocupó de aportar medio de prueba alguno, por el contrario, en el expediente obra auto de 19 de marzo de 2014, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla , a través de la cual, al conocer en segunda instancia la decisión que decretaba la terminación parcial del proceso ejecutivo No. 424/02, [...]:
[...]
No podía entonces el solicitante, sin prueba alguna y con fundamento en las manifestaciones de la procesada en el interrogatorio (efectuado el 5 de febrero de 2013 ), tener por desacreditado uno de los hechos presuntamente delictivos denunciado por el apoderado de las víctimas.
Y es que, aunque en dicha diligencia, EMAC aportó copia del oficio No. 238, correspondiente a la “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)” de fecha 26 de junio de 2007, dirigido al Banco Agrario, [...]».
RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad objetiva de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia, cuando uno de los hechos denunciados, revestido de las características de delito, ha quedado en indeterminación
Tesis:
«Dicho escrito no tiene vocación probatoria para acreditar que QE recibió el producto del remate del inmueble denominado “M, pues el mismo sólo contiene, al parecer, la orden de pago.
Igual acontece con los “pantallazos” de la consulta general de depósitos judiciales del Banco Agrario, donde se consigna que al precitado le fueron pagados los dos depósitos descritos, a través de cheques de gerencia; sin embargo, no existe constancia de entrega o recibido de los mismos, como lo señaló la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en el aludido proveído.
Por tanto, no podía el Juez de conocimiento disponer la terminación anticipada del proceso por vía de la preclusión cuando uno de los hechos denunciados, revestido de las características de delito, ha quedado en indeterminación».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad objetiva de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / DEPÓSITO JUDICIAL - Normativa aplicable / DEPÓSITO JUDICIAL - Producto de un remate: en proceso civil / DEPÓSITO JUDICIAL - Disposición / DEPÓSITO JUDICIAL - Entrega de las órdenes de pago, trámite / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: negada la solicitud, corresponde a la Fiscalía continuar con la investigación / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia
Tesis:
«[...] no son suficientes para decidir favorablemente la pretensión del representante de la fiscalía, sus argumentos relacionados con la forma en que la Juez EMAC ordenó la entrega del producto del remate del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. […] en el proceso ejecutivo No. […], esto es, únicamente a GGQE (subrogatario de las acreencias de los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… YB) y no a prorrata entre los ejecutantes.
Justamente, en criterio del delegado fiscal y del Tribunal de primera instancia, no existe como tal una decisión proferida por la implicada que se pueda tildar de prevaricadora. Ello, por cuanto la actuación de EMAC, relacionada con disponer que fuera a GGQE a quien se le entregara el dinero producto del remate del inmueble denominado “M”, “no se expresó en una resolución, providencia o acta” .
No obstante, la Sala encuentra que tal afirmación es del todo desacertada, ya que la acreditación de la atipicidad objetiva de ese comportamiento exigía la contrastación entre lo decidido por EMAC y los preceptos normativos vigentes para la época que regulaban dicha materia.
En efecto, se tiene que en el proceso No. […] obra como título ejecutivo la sentencia de 26 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), que entre otras determinaciones, condenó a CAT al pago de $185.651.515 por concepto de indemnización de los daños morales y materiales causados a L… M…, M… J…, M… M… y M… YB (menores de edad representados por su madre, CBY), a L, E y EIYB y, a WCV.
En dicha actuación, una vez embargado el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. […] de propiedad de CAT, el 22 de agosto de 2005, se dispuso el secuestro del mismo , orden que se materializó el 9 de noviembre siguiente .
El 31 de octubre de 2005, la titular para ese entonces del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), libró mandamiento de pago a cargo del precitado y el 3 de marzo de 2006 aprobó la liquidación del crédito presentado por uno de los ejecutantes por valor de $193.689.705 en total .
Posteriormente, el 14 de agosto de 2006, los menores L… M…, M… J…, M… M… y M… YB (representados por su madre, CBY) celebraron contrato de pago con subrogación con GGQE por la suma de $114.142.560 , quien asumió la posición de aquellos en el proceso, tal como lo reconoció ese despacho judicial en auto de 20 de marzo de 2007 .
Después de varios intentos, el 6 de agosto de ese mismo año , se remató el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. […] por valor de 115.000.000 y, como consecuencia de ello, en proveído de 26 de octubre de 2007, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), EMAC, entre otras determinaciones, ordenó entregar «en su oportunidad correspondiente al ejecutante, el producido del remate hasta la concurrencia del crédito y las costas y remanente al ejecutado si no estuviere embargado» .
Ahora, la orden de pago de un depósito judicial producto de un remate, entendido este como toda suma de dinero que de conformidad con las normas legales vigentes, debe consignarse a órdenes de un Despacho Judicial (artículo 2°de la Ley 66 de 1993), debe obrar en providencia dictada por el magistrado o juez en el expediente respectivo y comunicada al banco mediante oficio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del Acuerdo No. 1676 de 2002, expedido el 18 de diciembre por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Tal oficio, debe contener la firma completa, antefirma y huella del magistrado o juez y del secretario, en los términos de los artículos 103 y 111 del Código de Procedimiento Civil, y elaborado según el formato DJ04, el cual se entregará al interesado o a su apoderado, quienes firmarán las copias en señal de recibo.
Dicho formato DJ04 a fin de materializar la orden de pago, de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo No. 2621 de 2004, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de septiembre, debe ser diligenciado por los despachos judiciales (artículo 2º) y, cuando se cuente con el apoyo de una dependencia administrativa con funciones de administración de los depósitos judiciales, el mismo será suscrito por el magistrado o juez y su secretario y los empleados de dicha dependencia (artículo 5º).
Adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo No. 1857 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la dependencia administrativa realizará la recepción y entrega de las órdenes de pago de los depósitos judiciales [...]
[...]
En el asunto materia de estudio, el cumplimiento de dicho procedimiento no se acreditó por parte del delegado fiscal, para sostener que la conducta de la procesada es atípica.
Ciertamente, en el expediente obra escrito ya precitado, correspondiente al oficio No. 238, que se titula “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)” de fecha 26 de junio de 2007, dirigido al Banco Agrario, en el que se señala “Sírvase pagar lo ordenado mediante providencia, el (los) depósito (s) judicial (es), constituido (s) en el proceso de la referencia, a favor de: GQE C.C. 823.391”.
Sin embargo, el mismo no se encuentra suscrito por la Juez EMAC, ni por el secretario del despacho judicial Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), tampoco, fue confirmado por el Jefe de oficina Judicial y el empelado responsable de ello, firmas requeridas para la validez de dicha orden de pago de depósitos judiciales como se acotó en precedencia.
De igual modo, no se aportó la providencia en virtud de la cual, la procesada dispuso que fuera al señor GQE a quien le fuera pagado el depósito judicial producto del remate del inmueble denominado “M”.
Si bien, en proveído de 26 de octubre de 2007, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), EMAC, entre otras determinaciones, ordenó entregar «en su oportunidad correspondiente al ejecutante, el producido del remate hasta la concurrencia del crédito y las costas y remanente al ejecutado si no estuviere embargado» .
Lo cierto es que, dicho auto fue emitido en términos generales, sin especificar que fuera a GQE a quien se le debía entregar el producto del remate y, mucho menos, en el oficio que contiene la presunta orden de pago se hizo alusión al mismo.
Entonces, no es dable sostener que se encuentra acreditada la atipicidad de la conducta de la procesada, cuando no se demostró que la orden de entrega del dinero obtenido con la citada diligencia de remate se ajustó a las disposiciones descritas y que regulan la materia.
Incluso, en dicho escrito correspondiente al oficio No. 238 “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES (DJ04)”, se consigna la fecha 26 de junio de 2007, cuando, para ese momento, ni siquiera se había llevado a cabo el remate del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. […] por valor de $115.000.000, diligencia surtida el 6 de agosto de ese año.
En este orden, serias dudas surgen respecto de la actuación de la aquí implicada, esto es, si se ajustó o no a las normas que regulan la orden de pago de depósitos judiciales, situación que impide llegar al grado de certeza exigido para pregonar la atipicidad de su actuar.
Además, el hecho de no hallarse acreditada que la procesada profirió decisión (orden de pago a favor de QE) de la cual se pueda predicar que es manifiestamente contraria a la ley, no implica anticipadamente como lo concluye la vista fiscal y el Tribunal de primera instancia, que el comportamiento de la procesada es atípico, por el contrario, demuestra la falencia investigativa del ente acusador que pretende obviar con su petición de preclusión.
Bajo este entendido, el Fiscal tenía la carga de probar, por ejemplo, que efectivamente GGQE recibió el dinero producto del remate del inmueble denominado “M”, o que se profirió orden de pago a su nombre (auto con el correspondiente oficio dirigido al Banco Agrario), para concluir con certeza que su actuar no contravino ostensiblemente las aludidas disposiciones.
Y es que, más allá de las falencias que exhibe la argumentación presentada por la Fiscalía en sustento de su pretensión, se echan de menos elementos de juicio que podrían resultar relevantes para establecer si la actuación desplegada por la funcionaria judicial, ahora procesada, es en realidad o no ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico, y que podrían obtenerse con una actividad investigativa razonablemente completa y diligente.
No se ha establecido si está autorizado que en el curso de un proceso ejecutivo la entrega del producto de un remate se haga a un solo ejecutante y no a prorrata entre todos los acreedores, o que no era necesario el trámite señalado para el pago de ese depósito judicial y nada hizo la fiscalía para acreditar o desacreditar la incidencia jurídica sobre la validez o no del contrato de subrogación, no solo en relación con el supuesto que uno de los menores era mayor, sino también, la facultad de la madre para esos efectos.
Téngase en cuenta que ningún momento la implicada alegó desconocimiento de las normas atinentes al procedimiento de pago de depósitos judiciales; por el contrario, en el interrogatorio se ratificó en que actuó en ejercicio de sus funciones sin haber cometido irregularidad alguna.
En síntesis, entonces, la Sala observa que el Fiscal del caso, al pedir la preclusión de la actuación adelantada contra EMAC no ofreció razones de hecho y de derecho que de manera seria y suficiente permitan afirmar la atipicidad objetiva de los hechos que fueron objeto de solicitud de preclusión.
Para la Corte, es evidente que ante la incertidumbre sobre el motivo de la preclusión, el A quo estaba llamado a desestimar la solicitud, como quiera que la terminación del proceso por este motivo implicaba la obligación de verificar y constatar la ocurrencia de la causal, no solo desde la argumentación del representante de la fiscalía sino también con los medios de convicción que la soportaban y los raciocinios jurídicos que venían al caso.
En esas condiciones, fuerza concluir que la causal de preclusión invocada no fue demostrada en el grado de conocimiento exigido para poner fin anticipado a la investigación y, por tal razón, la providencia de primer grado proferida por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla necesariamente deberá revocarse.
Consecuencia de ello, la carpeta deberá volver a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla para la continuación de la actividad investigativa».