CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 51432 Hernando Soto Murcia LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA MAGISTRADO AP381-2018 Radicación No.: 51432 Acta Probatoria 16 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de HERNANDO SOTO MURCIA contra la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, que en auto del 3 de octubre de 2017 negó la nulidad solicitada por la defensa.

ANTECEDENTES: 1. Contra HERNANDO SOTO MURCIA se adelanta investigación penal por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2010, cuando en su condición de Juez Sexto Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo hipotecario 1997-009116, ordenó el pago del título de depósito judicial 400100001639855 del Banco Agrario por valor de $25.000.000 a favor de José Alfredo Parra Orduz, quien no era parte, ni fungía como apoderado judicial o autorizado en la actuación para recibir el mismo. 2.

El 22 de junio de 2017, ante el Juez 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a HERNANDO SOTO MURCIA como autor doloso de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, cargos que no fueron aceptados por el procesado. 3. En audiencia de acusación celebrada el 3 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la oportunidad procesal de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el defensor solicitó la nulidad de la formulación de imputación, por violación al derecho de defensa de su representado y del debido proceso en aspectos sustanciales.

Como sustento, el abogado argumentó: i) durante toda la etapa de indagación se calificó la conducta como peculado culposo, pues así se consignó en los diferentes oficios remitidos por la Fiscalía a su prohijado. Así, se les sorprende en la imputación de cargos con una calificación jurídica distinta: peculado por apropiación doloso, en concurso con falsedad ideológica en documento público, variación que estima desproporcionada y sin sustento probatorio; ii) según el marco fáctico de la imputación, HERNANDO SOTO MURCIA actuó “en asocio con otros”.

Sin embargo, esa empresa criminal no se encuentra dentro del escrito de acusación, pues no hay elementos probatorios que indiquen ese acuerdo; iii) con ocasión del interrogatorio a indiciado rendido por su defendido, se advirtió a la Fiscalía el total desconocimiento que éste hubiera actuado con dolo y el probable compromiso criminal de terceras personas (quien cobró el título judicial y los empleados del juzgado), pese a lo cual, la Fiscalía llamó a imputación únicamente al procesado y varió la modalidad de la conducta de culposa a dolosa, lo que vulnera sus garantías fundamentales y el debido proceso, pues si la Fiscalía tiene conocimiento de la participación de otras personas en los hechos, debe investigarlos. 4.

Corrido el traslado de la petición al delegado de la Fiscalía, este se opuso tras considerar, con sustento en pronunciamientos de esta Sala, que no es posible invalidar un acto de parte y que la imputación, al igual que la acusación, carecen de control judicial y competen exclusivamente a la Fiscalía como titular del ejercicio de la acción penal. 5.

El Tribunal negó por improcedente la solicitud de nulidad, decisión contra la cual la defensa interpuso y sustentó el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala. DECISIÓN IMPUGNADA: El Tribunal encontró confuso el discurso de la defensa respecto de la situación que dio lugar a la nulidad que invoca, en tanto no identificó si se trata de violación a las formas propias del juicio o por desconocimiento del derecho de defensa.

Así mismo, encontró que tampoco cumplió con la carga de demostrar en qué consistió la nulidad, ni sustentó en debida forma en torno a los principios necesarios para su declaración, pues, tras conceptualizar cada uno, concluyó que ninguno de tales presupuestos fue abordado por la defensa en su intervención. Aunado a lo anterior, adujo el Tribunal que tanto la imputación como la acusación son actos de parte que competen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación y no son objeto de control material.

En tal medida, aseguró que ni el juez ni la contraparte están facultados para cuestionar la adecuación jurídica que de los hechos haga la Fiscalía, en especial, porque en este estadio procesal aún se desconocen las pruebas en que sustentará el ente acusador la pretensión punitiva, por manera que discutir la imputación jurídica en esta audiencia impondría un prejuzgamiento ajeno al principio de imparcialidad del juez.

Finalmente, advirtió que desde sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26087, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que la posibilidad que tiene la defensa y demás partes e intervinientes frente al escrito de acusación, se circunscribe a verificar la existencia y satisfacción de los requisitos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, más no el control sustancial de los mismos.

Conforme lo anterior, estimó que el escrito de acusación presentado en contra del acusado reúne los requisitos de forma, único aspecto por el cual podría la defensa invocar la nulidad en este estadio procesal, razón por la cual denegó la pretensión, al concluir que no se ha incurrido en irregularidad alguna. IMPUGNACIÓN: Tras invocar los principios consagrados en los artículos 8 numerales 1 y 2, 7, 10 y 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, afirmó que la Fiscalía ha vulnerado tales garantías, pues la investigación dista de ser imparcial.

Por ello, indicó que si bien el artículo 250 de la Constitución Política otorga facultades al ente acusador en indagación e investigación, no lo autoriza para vulnerar tales preceptos, operando solo por estadística, pasando por alto la dignidad humana. En este orden, censuró que se lleven a cabo imputaciones respecto de las cuales no existen elementos que provengan de una investigación seria.

Así, reiteró que la imputación contra su defendido no tiene sustento, pues se varió de un peculado culposo a uno doloso pese a que nunca se “encontró en la investigación”, carga que la Fiscalía no puede desatender, pues si bien tiene el deber de realizar una actuación, ésta no puede ser “exagerada”. Aclaró que nunca solicitó la nulidad del escrito de acusación, sino la nulidad de la imputación de cargos frente al peculado por apropiación doloso, fundamentada en la violación de garantías fundamentales de su representado, por violación del derecho de defensa y debido proceso.

Al respecto señaló que la Fiscalía faltó al principio de lealtad procesal, porque existe la “ declaración” del acusado y de ahí se tenían que desprender órdenes a policía judicial para encontrar esos terceros. Por ello, no comparte que la Fiscalía haya manifestado en la imputación la existencia de una empresa criminal, pues en su sentir, no se puede hablar de una empresa criminal cuando solamente se ha investigado a una sola persona, lo que encuentra indicativo de la parcialidad del ente acusador: “no hay debido proceso, porque no se investigó a cabalidad”.

Se mostró inconforme con la manifestación del Tribunal, en el sentido de que la Fiscalía no tiene el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, pues entiende que ello hace parte del instituto consagrado en el artículo 250, numerales 3 y 8, de la Constitución Política. Estimó, además, que se vulneró el derecho a la defensa porque contra la imputación no proceden recursos, que de ser procedentes, evitarían llegar a estas instancias procesales a promover nulidades, a la vez que afirmó que esta clase de delitos como el peculado puede ser confuso, por lo que no descarta que la variación en la calificación jurídica obedezca a un error en su adecuación típica, lo que impone una carga injustificada a la defensa.

NO RECURRENTES: El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la decisión impugnada. Adujo, para ello, que la tesis de la defensa pervierte la filosofía adversarial y de igualdad de armas del sistema, dado que la función acusadora pasaría a la defensa o al juez. Así, en caso de aceptarse tal posición, la Fiscalía perdería independencia y quedaría supeditada al arbitrio de las partes e intervinientes.

En su criterio, además, tal pretensión adelanta el debate jurídico que debe surtirse durante el juicio, lo que afecta la independencia del juez, a la vez que implica darle a un acto de parte un alcance que no tiene, pues la nulidad es exclusiva de las decisiones judiciales. Finalmente, afirmó que el impugnante no argumentó en torno a cómo las supuestas irregularidades que denuncia afectaron las garantías del acusado o socavaron las bases del debido proceso, pues durante su intervención pretendió a través de generalidades sustentar aquellas.

Añadió que el argumento sobre la falta de pruebas es absurdo, pues apenas se van a comunicar los cargos por los cuales se llama a juicio al acusado y a hacer el descubrimiento de los elementos de prueba que llevaron a la Fiscalía a calificar la conducta de la forma en que lo hizo. A la par, sostuvo que el impugnante desconoce el sistema y pretende actuar ante la Fiscalía como se estilaba en Ley 600 de 2000, pasando por alto que conforme el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004, la verdad no es monopolio de la Fiscalía sino que se construye en igualdad de armas, por lo que la defensa debe adelantar su propia investigación. CONSIDERACIONES: 1.

Acorde con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior. 2. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado.

Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria. En este orden, se tiene dicho que para que prospere una solicitud de dicha naturaleza, es necesario que quien la alegue acredite que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o juzgamiento, pues solo ante tal eventualidad es posible aplicar el remedio extremo de la nulidad. 3.

En el asunto bajo examen, persigue la defensa se declare la nulidad de la formulación de imputación en contra de HERNANDO SOTO MURCIA como autor del delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 397 del Código Penal, pretensión a todas luces impertinente, al intentarse contra un acto procesal de parte. En efecto, esta Sala tiene dicho que la formulación de imputación es un acto de comunicación, a través del cual la Fiscalía anuncia a una persona que iniciará formalmente una investigación penal con ocasión de unos hechos jurídicamente relevantes, acontecer fáctico cuya adecuación típica le corresponde, de forma exclusiva y excluyente, al titular de la acción penal.

En este orden, está vedado para el Juez ejercer control material sobre los aspectos fáctico, jurídico y probatorio de la imputación, pues ello supondría una intromisión arbitraria en el rol constitucional asignado a la Fiscalía por el artículo 250 Superior, modificado por el Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002, a la vez que afectaría gravemente la imparcialidad del funcionario judicial, pues en últimas, constituiría un pronunciamiento anticipado sobre asuntos a debatir una vez finalizado el debate probatorio (CSJ AP2424, 20 Abr 2016, Rad. 47223;

AP299, 27 Ene 2016, Rad. 47271, entre muchas otras). Al respecto, esta Sala ha señalado que en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004, solo el Fiscal está autorizado para realizar la tipificación circunstanciada de los hechos. Dijo en su oportunidad la Corte: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443).[footnoteRef:1] [1: CSJ SP9853, 16 Jul 2014, Rad. 40871.] Así las cosas, es jurídicamente inadecuado invocar la nulidad de la imputación o de la acusación, en tanto dicho remedio procesal no procede para los actos desplegados por una de las partes en controversia, cuyos actos irregulares podrán, dado el caso, dejar de surtir efectos jurídicos, pero de manera alguna afectan de ineficacia la actuación procesal (CSJ AP5563, 24 Ago 2016, Rad. 48573).

Al margen de lo anterior, resulta indiferente para los fines pretendidos por la defensa que la Fiscalía hubiera realizado interrogatorio a HERNANDO SOTO MURCIA por el delito de peculado culposo, para luego imputarle la conducta en la modalidad dolosa, pues en todo caso, se trata de una adecuación provisional que puede variar según la dinámica de la misma indagación, de conformidad con los hechos relevantes que los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida vayan perfilando.

Recuérdese, además, que incluso la calificación jurídica efectuada en la audiencia de imputación es susceptible de variar en la posterior acusación sin afectar el principio de congruencia, en la medida en que sólo el núcleo fáctico resulta vinculante para el ente acusador, que en todo caso, conserva la facultad de adicionar, modificar o suprimir algunos de los cargos atribuidos en la fase preliminar.

Tampoco puede hacer eco la Sala del argumento según el cual, la variación de la modalidad en que fue finalmente imputada la conducta de peculado a SOTO MURCIA carece de sustento probatorio. Lo anterior, por cuanto conforme el principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, norma rectora del procedimiento penal, solo se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, o excepcionalmente, la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

En este orden, conforme la etapa procesal en que se invocó la nulidad por la defensa, es claro que resulta imposible para el juez y las restantes partes e intervinientes determinar anticipadamente si la Fiscalía cuenta o no con los medios de prueba que sustenten su teoría del caso, cuando ni siquiera se ha cumplido en su integridad la fase de descubrimiento y enunciación de las pruebas, menos aún se han solicitado aquellas que se harán valer en el juicio oral, ni se ha pronunciado la judicatura sobre su pertinencia y admisibilidad.

Por ello, conforme las reglas del sistema acusatorio, todo debate que exija valoración probatoria debe surtirse una vez concluido el juicio oral y no antes, pues ello implicaría anticipar un juicio de valor sobre aspectos sustanciales de la actuación que pondrían en entredicho la imparcialidad del juzgador. Con todo, es claro que si la Fiscalía convoca a juicio con fundamento en una imputación jurídica errada o respecto de la cual no cuenta con los medios de prueba suficientes para acreditar, en el grado de certeza, la materialidad de la conducta -con todas sus circunstancias- y la responsabilidad del acusado, la consecuencia jurídica será el fracaso de su pretensión condenatoria, más no la ineficacia de los actos de imputación y acusación. De otro lado, yerra también el impugnante al exigir de la Fiscalía el cumplimiento irrestricto del deber de investigación integral, pues en virtud de la modificación introducida al artículo 250 de la Constitución Nacional por el Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002, se despojó a la fiscalía de la mayoría de facultades jurisdiccionales con injerencia en derechos fundamentales, respecto de las cuales solo conservó poder de postulación, más no de decisión. Corolario de lo anterior, con el advenimiento del sistema penal acusatorio la Fiscalía pasó a ser una parte más de la actuación que, en igualdad de armas con la defensa, contribuye a la reconstrucción de la verdad procesal.

Tal mutación implicó la superación, para los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, del principio de investigación integral, garantía instituida para blindar a los procesados de la arbitrariedad que suponía la concentración de las funciones de investigación y acusación en cabeza del Fiscal. Si bien está obligado el funcionario acusador a descubrir todos los elementos de prueba recaudados en la instrucción, incluso aquellos favorables al acusado, no está compelido a investigar con igual celo aquello que lo favorezca, como sí lo estaba en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, pues para ello la norma procesal dotó a la defensa de amplias facultades para recaudar medios de convicción que sustenten su propia teoría del caso o sirvan para desvirtuar la de la Fiscalía. De ahí que no sea de recibo la tesis del impugnante, pues la Fiscalía no está obligada a investigar la versión exculpatoria ofrecida en interrogatorio por el entonces indiciado.

De ello debe encargarse la defensa con miras a oponerse a la pretensión punitiva de la Fiscalía. En suma, los planteamientos del recurrente desconocen la sistemática propia del proceso adversarial acogido en la Ley 906 de 2004. Ello no solo por cuanto versan sobre aspectos que competen únicamente al ente acusador (adecuación típica), sino además, porque la censura se extiende al sustento probatorio de la imputación, asunto incontrovertible con anterioridad al juicio oral.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. CONFIRMAR el auto del 3 de octubre de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de nulidad de la imputación elevada por la defensa del acusado HERNANDO SOTO MURCIA. 2.

DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16