MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3807-2023 Radicación No. 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 Aprobado acta No. 238 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por el defensor de GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE y la Procuradora 181 Judicial Penal II, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 3 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 21 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó, vía preacuerdo, al nombrado por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo, ambos agravados.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 2 II.

HECHOS 1.- Fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos: Según la acusación, el presente proceso tuvo su origen en información recibida el 25 de julio de 2018 por parte del Agregado Judicial de Estados Unidos en Colombia sobre la existencia de una organización criminal dedicada a traficar estupefacientes desde este país hacia aquella nación y a Europa.

A partir de esa comunicación, la Fiscalía adelantó actividades con agente encubierto y estructuró la operación NOLA EXPRESS, con la que logró individualizar a varios autores de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, identificar sus zonas de injerencia y sus actividades delincuenciales. En el marco de esa investigación estableció que Gerson Enrique Rochel Uribe (alias el doctor), el 23 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 2:38 pm llegó a la calle 75A con carrera 66 de Bogotá en el vehículo con placas BHD870, marca Honda Civic, descendió del mismo y abordó el automotor Renault Logan donde se reunió con el agente encubierto (supuesto empleado del aeropuerto El Dorado) para darle instrucciones sobre un envío de cocaína hacia Ámsterdam (Holanda) que tendría lugar al día siguiente.

El 24 de noviembre de 2018, Rochel Uribe se reunió con el agente encubierto en el parqueadero San Cayetano ubicado en la Avenida El Dorado No.86A-51 de Bogotá, aproximadamente a las 8:55 am y allí sacó del vehículo BHD 870 en el que se movilizaba, siete cajas de cartón en cuyo interior había flores, pero también 100 paquetes rectangulares de sustancia estupefaciente cocaína, envueltos con cinta negra, distribuidos en las diferentes cajas, con un peso de 110.961 kilogramos.

El 14 de diciembre de 2018, Rochel Uribe, acompañado de alias Marvin, se encontró con el agente encubierto en la Avenida 68 No.75A-50 de esta ciudad donde le entregó otro cargamento de cocaína que transportaba en su vehículo BHD 870. La sustancia ilícita iba contenida en 5 cajas de cartón y dos maletas color negro; su peso era de 111.350 kilogramos.

Por su parte, alias Marvin realizó un pago de 15 millones (300 billetes de 50 mil pesos colombianos) al agente encubierto como parte de la contraprestación por ayudar a sacar del país ese cargamento de estupefacientes con destino a Holanda. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 3 También determinó la Fiscalía que entre julio y diciembre de 2018 el señor Gerson Enrique Rochel Uribe acordó, pactó y se concertó con el agente encubierto, con alias Marvin y con otros sujetos incluso de nacionalidad holandesa para adquirir, conservar, suministrar y comercializar cocaína desde Colombia hacia otros países, particularmente, Holanda.1 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 21 de enero de 2020, el Juzgado 73 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE, al paso que la Fiscalía 27 Especializada le imputó los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –bajo los verbos rectores de adquirir, financiar, vender, suministrar y sacar del país-, en concurso homogéneo, ambos agravados, a título de autor (artículos 376 -inciso 1º-, 384.3 y 340 –inciso 2º- del Código Penal), cargos que no aceptó. El imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 3.- El escrito de acusación se radicó el 8 de mayo del mismo año3 y su verbalización tuvo lugar el 8 de junio siguiente ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la capital4. 4.- Convocada una primera audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó modificar su objeto para dar paso a la de 1 Cfr. folios 1-3 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”. 2 Cfr. folios 19-21 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122520326”. 3 Cfr. folios 2-18 ibidem. 4 Cfr. folios 28-30 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 4 verificación de preacuerdo5, la cual se cumplió el 8 de julio de 2020, oportunidad en la que se dieron a conocer los términos de aquél: el procesado aceptó su responsabilidad en los punibles imputados, a cambio del único beneficio consistente en retirar la causal de agravación del reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, para fijar la pena de prisión en 132 meses y la de multa en 6.702 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El anotado pacto fue improbado6. 5.- Reanudada la actuación, el ente acusador informó al despacho que había suscrito un nuevo preacuerdo que recogía las observaciones realizadas por el juzgador al improbar el anterior, por lo que se convocó, nuevamente a audiencia de verificación, la cual se celebró el 20 de agosto posterior. En esta ocasión, la Fiscal dio a conocer que acordó con el acusado que este aceptaba su responsabilidad en los punibles endilgados, siempre que se excluyera la citada agravante, de manera que la pena por el delito base sería de 128 meses, a los que habrían de sumarse 6 meses por el otro punible concursante de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y 12 más por el de concierto para delinquir, para un total de 146 meses de prisión y 6.702 s.m.l.m.v.7.

El preacuerdo volvió a ser improbado8. 5 Cfr. folio 33 ibidem. 6 Cfr. folios 36-38 ibidem. 7 A razón de 1.334 por el primer delito de tráfico de estupefacientes, más 2.668 s.m.l.m.v. por el punible concursante de manera homogénea y 2700 s.m.l.m.v. por el de concierto para delinquir. 8 Cfr. folios 62-70 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122520326”.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 5 6.- Recurrida esa decisión por las partes, fue revocada por el Tribunal mediante auto del 28 de septiembre de 20209. 7.- En consecuencia, el a quo dio curso a la audiencia de individualización de pena que se inició el 23 de febrero de 202110 y culminó el 16 de abril ulterior11. 8.- El 21 de mayo de 2021 el juez cognoscente profirió sentencia, mediante la cual condenó a GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE, en los términos del preacuerdo, a las penas principales de 146 meses de prisión y 6.702 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12. 9.- Ese proveído, apelado por la representante del Ministerio Público y la defensa13, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de agosto de ulterior14. 10.- El procesado y la delegada de la Procuraduría interpusieron, durante la audiencia de lectura del fallo, el recurso extraordinario de casación15.

Lo propio hizo la defensa 9 Cfr. folios 72-87 ibidem. 10 Cfr. folios 104-106 ibidem. 11 Cfr. folios 168-171 ibidem. 12 Cfr. folios 188-204 ibidem. 13 Cfr. folios 85-128 ibidem. 14 Cfr. folios 1-29 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”. La lectura del fallo se llevó a cabo el 17 de agosto de 2021 (Cfr. folios 35-36 ibidem). 15 Ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 6 dentro del término de ley16. Los recurrentes presentaron, en tiempo, los libelos correspondientes17. IV. LAS DEMANDAS 4.1. Del Ministerio Público 11.- Previa identificación de las sentencias de instancias y de las partes e intervinientes, la delegada reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y compendia la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos. 4.1.1.

Primero 12.- Al amparo de la causal segunda del «ARTÍCULO 187 (sic) DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL»18, acusa la violación del debido proceso, conforme al motivo de nulidad previsto en el canon 457 ibidem, vicio derivado de la vulneración, por parte de la Fiscalía, del principio de legalidad, al aplicar indebidamente, en el acta de preacuerdo, el precepto 351 ejusdem y excluir el 352. 13.- En desarrollo de la censura, la Procuradora afirma que se desacató el precedente jurisprudencial –de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia-, concretamente el sentado en las sentencias CSJ SP2073-2020, rad. 52227, CSJ 16 Cfr. folio 49 ibidem. 17 Cfr. folios 52-78 y 88-107 ibidem. 18 Cfr. folio 56 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 7 SP2295-2020 rad. 50659, CSJ AP2781-2020, rad. 58316, acerca de la proporcionalidad de los beneficios obtenidos vía preacuerdo, y CSJ AP2781-2020, rad. 58316, en torno a la obligación de respetar el principio de legalidad en cuanto al monto de pena a descontar, una vez presentado el escrito de acusación, que equivale a una tercera parte. 14.- Explica que, en el caso concreto, el beneficio concedido, correspondiente a un 50%, fue desproporcionado, irrazonable e ilegal, pues la actuación se encontraba en la fase final –inicio de la audiencia preparatoria-, de modo que solo podía otorgarse un descuento máximo del 33.33%. 15.- Precisa, al respecto, que, por el primer delito de narcotráfico correspondía partir del mínimo legal de 256 meses, a los que habrían de sumarse 12 más por el segundo punible de la misma naturaleza y 24 por el de concierto, para un total de 292 meses, los cuales se redujeron, por razón del preacuerdo, a 146 meses. 16.- Apelando a la jurisprudencia, asevera que no se cumplió con el parámetro de proporcionalidad, porque el acusado no ofreció una colaboración eficaz a la administración de justicia, la cual sufrió un desgaste en el trámite del proceso, o una ayuda para la desarticulación de la organización criminal de la que hacía parte y tampoco mostró arrepentimiento por la conducta cometida o procuró hacer menos nocivas sus consecuencias.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 8 17.- A juicio de la demandante, el yerro no se convalidó porque se trata de una irregularidad insubsanable, debido a que «el preacuerdo avalado no cumple la finalidad para el cual lo previó el legislador cual es el de aplicar de manera pronta justicia, siempre que esta sea proporcional, equitativa, razonable, justa»19. 18.- Como normas violadas enuncia los artículos 29 de la Constitución Política, 351, 352 y 457 de la Ley 906 de 2004, 310 de la Ley 600 de 2000 y 376 y 384 del Código Penal. 19.- A manera de acápite final, i) critica a la Fiscalía por dejar de argumentar probatoria y jurídicamente el motivo por el que se imponía partir de la pena mínima, máxime que de acuerdo con el precepto 61 ibidem, la sanción debió ser más drástica, considerando «la complejidad de la organización criminal estructurada, la gravedad de la conducta dada la gran cantidad de droga transportada, que supera en exceso los 5 kilos que permiten duplicar la pena mínima, lo cual evidencia una mayor intensidad del dolo»20 -negrillas originales- y ii) reprueba la falta de alusión a las circunstancias de mayor punibilidad descritas en el canon 58 ejusdem, como la de coparticipación criminal. 20.- En ese orden, estima que la rebaja fue superior al 50%. 19 Cfr. folio 72 ibidem. 20 Cfr. folio 74 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 9 21.- Solicita casar la sentencia impugnada, decretar la nulidad de todo lo actuado, desde el acta de preacuerdo, inclusive, a fin de que la fiscalía reelabore dicho pacto conforme al principio de legalidad. 4.1.2. Segundo 22.- Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la interpretación errónea de los artículos 351 y 352 ibidem. 23.- En desarrollo de la censura, luego de remitirse a los fundamentos del primer cargo, en torno a la fuerza vinculante del citado precedente, acusa al ente acusador y al Tribunal de dejar de aplicar la jurisprudencia de las cortes Suprema de Justicia y Constitucional sobre el deber de jueces y fiscales de no conceder rebajas desproporcionadas, como cuando se incluyen circunstancias de menor punibilidad que no tienen apoyo fáctico, o se emplea una calificación jurídica que no coincide con los hechos. 24.- En lo subsiguiente, reitera, en un todo, los argumentos de la precedente censura y reclama casar el fallo demandado y redosificar la pena correspondiente. 4.2.

La defensa 25.- Luego de identificar las partes e intervinientes, reproduce los hechos consignados en la sentencia de primer Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 10 nivel y compendia el devenir procesal, tras lo cual cita un apartado del proveído del Tribunal y enuncia la finalidad perseguida con el recurso: el restablecimiento de las garantías de los intervinientes, específicamente del derecho al debido proceso y los principios de imparcialidad y favorabilidad, así como del deber de valoración conjunta del acervo probatorio. 26.- Solicita casar la sentencia impugnada, y «en sede de instancia, se REVOQUE la totalidad de la parte resolutiva y en su defecto se profiera sentencia absolutoria o en caso tal, se condene por la conducta descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código penal a GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE.»21 27.- Postula dos cargos. 4.2.1.

Primero (principal) 28.- Por la ruta de la causal primera de casación, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del «artículo 104A del Código Penal»22. 29.- Explica que la censura tiene por propósito acreditar que se incurrió en un error in iudicando producto de dejar de aplicar «la normatividad sustantiva del principio de legalidad»23 -no la precisa-. 21 Cfr. folio 92 ibidem. 22 Ibidem. 23 Ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 11 30.- En desarrollo del reproche, una vez recuerda que su representado fue condenado por su participación en los envíos, vía aérea, a Ámsterdam de 110.961 y 111.350 kilos de cocaína que iban mimetizados en cajas de flores, lo cual ocurrió el 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2018, censura la atribución de los delitos consagrados en los artículos 376 –inciso 1º-, 384.3 y 340 del Código Penal, siendo que «ninguna de las dos [conductas], conforme los hechos y las pruebas vertidas en el juicio resultan típicas, antijurídicas y culpables»24, pues únicamente debió ser sentenciado por el reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el canon 376 –inciso 2º-, que tiene una pena de 64 meses. 31.- Después de reproducir los elementos materiales probatorios enlistados por el ad quem como soporte del fallo condenatorio, el censor asevera que el ente acusador estaba autorizado para emplear un agente encubierto dentro de la investigación con radicado N° 1100160991442018307, pero no en la identificada con N° 110016099144201000307. 32.- Así mismo, aunque se aludió a la incautación de tres millones de dólares que iría a realizarse en Ámsterdam, Róterdam, España, Estados Unidos y Bélgica, no se llevó a cabo, ni hubo capturas por ese hecho. 33.- De otro lado, frente al primer evento de narcotráfico, el video grabado en Metrópolis, en el que se observa al 24 Cfr. folio 93 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 12 procesado entregando al agente encubierto 7 cajas de cartón, con flores de exportación, data del 2 de enero de 2017, esto es, un año antes de iniciada la investigación, «por lo que dicha prueba no es útil al carecer de autenticidad»25. 34.- Además, ese registro audiovisual no prueba la entrega de estupefacientes, pues los intervinientes no cruzaron palabra y no se puede evidenciar si las cajas contienen dichas sustancias, ni su peso, lo cual riñe con los procedimientos del manual interno de la Fiscalía, a lo que se suma que no hay constancia de la presencia del procurador, lo que constituye «requisito sine quanon para determinar la validez de la diligencia»26. 35.- Tampoco, afirma, se estableció el peso neto y bruto del alucinógeno y aunque se dice que se tomaron 25 muestras, no existe el registro fotográfico correspondiente. 36.- Igualmente, destaca que no hay constancia de que los seguimientos y conversaciones realizados por el agente encubierto hayan sido autorizados por el juez de control de garantías, pues en el informe FPJ11 del 21 de diciembre de 2018 solamente se hizo una relación de las actividades desplegadas por aquél, refiriéndose al video y registro fotográfico. 25 Cfr. folio 96 ibidem. 26 Ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 13 37.- Tras quejarse de la ausencia de incorporación de las interceptaciones a la carpeta, censura que la Fiscalía dejara de exhibir durante la audiencia de formulación de imputación las “pruebas” aportadas, las cuales corresponden a «trabajos de inteligencia de la policía, pero que no son elementos probatorios en sí, sino criterios orientadores para que los fiscales puedan acusar»27 y no para dictar sentencia, de modo que no existe «prueba mínima»28 para condenar. 38.- En sede de trascendencia, el demandante sostiene que el yerro acusado trajo como perjuicio para su cliente el estar privado de la libertad, por un tiempo superior al señalado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, debido a que no se conoce el peso bruto del alucinógeno, o incluso debió ser absuelto, por cuanto «se le hizo una imputación sin descubrimiento probatorio»29. 39.- Solicita casar parcialmente el fallo demandado y «proferir sentencia absolutoria o en dado caso el correspondiente fallo de reemplazo»30. 4.2.1.

Segundo (subsidiario) 40.- Con fundamento en la causal segunda del canon 181 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el precepto 457 ibidem, acusa la sentencia de segunda 27 Cfr. folio 97 ibidem. 28 Ibidem. 29 Cfr. folio 98 ibidem. 30 Ibidem. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 14 instancia de incurrir en nulidad, al dejar de aplicar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º ejusdem. 41.- En desarrollo del cargo, afirma, de cara a los principios de convalidación e instrumentalidad de las formas, que el vicio se consolidó con los fallos de primer y segundo nivel, en tanto no acogieron la solicitud de absolución predicada por la defensa, derivada de la duda probatoria. 42.- Relieva que, su cliente no midió las consecuencias al suscribir el preacuerdo, pues no se le hizo el descubrimiento probatorio y fue mal asesorado por su defensor. 43.- Aunque su prohijado se retractó, no fue acogida su pretensión, y los juzgadores no apreciaron “las pruebas” conforme a la lógica de lo razonable, esto es, de acuerdo a la sana crítica, debido a que la condena se fundó exclusivamente en la aceptación de responsabilidad por parte del procesado. 44.- Estima que las “pruebas” brillan por su ausencia debido a que solo se cuenta con grabaciones, seguimientos e incautaciones «sin el lleno de los requisitos de ley»31, en la medida que se trata de «actividades de inteligencia de la policía»32, que corresponden a criterios orientadores de la investigación. 31 Cfr. folio 101 ibidem. 32 Ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 15 45.- Enseguida, una vez reproduce idénticas críticas elevadas en el precedente cargo respecto de la evidencia demostrativa que sirvió de base a la condena, concluye que la imputación no tuvo respaldo probatorio y, por ende, se afectó la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo. 46.- Agrega que existe duda frente al concierto para delinquir, habida cuenta que «no aparece ningún vínculo con terceras personas que permita determinar esa participación en la empresa criminal y especificar de este modo su rol al interior de la organización criminal.»33 47.- Para cerrar, después de transcribir extensos apartados de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia con radicados 28432 y 36357 –acerca del estándar de conocimiento para condenar-, asevera que la Fiscalía ha debido aportar las interceptaciones de las conversaciones, con sus transliteraciones, para establecer que el investigado pertenecía a la organización criminal, así como probar el peso de la sustancia y contar con la autorización del juez de control de garantías frente a los seguimientos y filmaciones; y, por su parte, los jueces tuvieron que haber reconocido que, ante tales falencias, el procesado tenía razón al retractarse, por la carencia de “pruebas” suficientes para condenar. 48.- En punto de trascendencia, asegura que, dada la violación del principio de estricta tipicidad, con ocasión de las irregularidades denunciadas, lo cual constituye un vicio de 33 Cfr. folio 103 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 16 garantía, se ha debido reconocer la duda probatoria y absolver a ROCHEL URIBE. 49.- Reclama revocar el fallo de segundo grado y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de «la audiencia de acusación»34. V. CONSIDERACIONES 50.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 51.- Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo. 34 Cfr. folio 107 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 17 52.- La jurisprudencia también tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 53.- Los memoriales examinados no satisfacen los requisitos mínimos que describe el mentado canon 184, el primero, en esencia, por falta de idoneidad sustancial y en tanto dejó de identificar la finalidad perseguida con el recurso, y el segundo debido a la ausencia de interés jurídico para acudir en casación, al paso que no acreditan la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección mediante el recurso extraordinario, por lo que no pueden ser seleccionados. 5.1.

Del Ministerio Público 5.1.1. Primero 54.- Para empezar, es notoria la equivocación de la demandante al invocar el «ARTÍCULO 187 (SIC) DEL CÓDIGO Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 18 DE PROCEDIMIENTO PENAL»35, como norma que regula las causales de casación, pues ella se refiere a la posibilidad de extender la decisión que resuelve el recurso a los no recurrentes, mientras la disposición en que ha debido apoyarse es el canon 181 de la Ley 906 de 2004. 55.- Ahora, la declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. 56.- Si la anomalía denunciada es atinente a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. 57.- Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las 35 Cfr. folio 56 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 19 nulidades, esto es, los de convalidación36, protección37, instrumentalidad de las formas38, trascendencia39 y residualidad40, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. 58.- En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante, como pasa a verse: 59.- En efecto, de un lado, la demandante desconoció que, a través del recurso de casación no es viable cuestionar los términos del preacuerdo, en tanto acto de parte.

En efecto, en principio, no es posible realizar control material judicial a la acusación –tampoco a los preacuerdos-, salvo cuando se comprometen de manera arbitraria las garantías fundamentales de los sujetos procesales (CSJ SP14191-2016, rad. 45594). 60.- Ahora, con la libelista es posible admitir que, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han expresado su preocupación 36 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 37 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 38 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 39 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 40 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 20 frente a la necesidad de privilegiar la aplicación del principio de proporcionalidad en torno a descuentos punitivos excesivos que no aprestigian la administración de justicia y que afectan los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas (CSJ SP379-2022, rad. 58186). 61.- Sin embargo, no es este el caso, por dos razones. 62.- Por un lado, en el marco de una acusación que involucró tres delitos, dos de ellos en concurso homogéneo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado -por la cantidad de sustancia alucinógena (artículo 384 del Código Penal)- y el último por concierto para delinquir agravado –con fines de narcotráfico- el beneficio concedido en el preacuerdo por el ente acusador respecto del procesado consistió en eliminar la circunstancia intensificadora del primero de los punibles mencionados, lo cual se encuentra dentro del rango razonable de negociación autorizado por la ley, esto es bajo la modalidad de «preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias» (inciso 2º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004), o también llamado “preacuerdo degradado” (numeral 2º del inciso 2º del canon 350 ibidem, que autoriza «[e]limin[ar] de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico». 63.- Y por otro, como bien lo destacó el ad quem, este tipo de preacuerdo no está sometido a los descuentos punitivos establecidos para cada una de las fases procesales en que se opte por el mecanismo de terminación anticipada Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 21 del proceso, en los términos señalados en los artículos 351 y 352 ejusdem. 64.- Es así que el ad quem se apoyó en la sentencia CSJ SP2168-2016, rad. 45736, en la que la Corte precisó: Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada.

Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem.

(…) (…) Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.

Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. (Subrayas y negrillas no originales). 65.- De este modo, la conclusión a la que llega la representante del Ministerio Público es insostenible, pues si bien, como consecuencia de la eliminación de la anotada circunstancia de agravación, el descuento conferido viene a ser superior al máximo permitido para la fase previa al inicio de la audiencia preparatoria -de una tercera parte- y equivale a la mitad de la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, esto es a 128 meses, es claro que dicha rebaja no es ilegal, porque corresponde a la autorizada por la ley dada la anotada Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 22 modalidad de preacuerdo consistente en la degradación típica. 66.- La libelista inadvirtió, asimismo, que, cuando el pacto involucra dicha modalidad, ningún sentido tiene verificar la magnitud de la colaboración ofrecida a la administración de justicia por el inculpado, el desgaste sufrido por esta o la ayuda prestada para la desarticulación de la organización criminal o el arrepentimiento exhibido frente al comportamiento criminal ejecutado, pues tales supuestos son válidos cuando de “preacuerdos simples” se trata, en los que se admite la responsabilidad en las conductas imputadas sin otro beneficio que el delimitado para la fase en que se presente el preacuerdo. 67.- En todo caso, no se puede perder de vista que el preacuerdo se adoptó, incluso antes de que se diera curso a la audiencia preparatoria. 68.- A lo anterior se suma que la demandante faltó al principio de corrección material al aseverar que se concedió una rebaja superior a la permitida respecto de las conductas concursantes, pues verificados los términos del preacuerdo se observa que, frente a tales conductas no se hizo ningún descuento, sino que simplemente se aplicaron las reglas del concurso de conductas punibles, por manera que a los 128 meses del delito base, se sumaron 6 meses por el punible que concursó de manera homogénea y 12 por el reato de concierto Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 23 para delinquir agravado, para un monto definitivo de 146 meses. 69.- La recurrente desatendió, igualmente, que, tratándose de un preacuerdo, la Fiscalía no está obligada a motivar la pena imponible, conforme al artículo 61 del Código Penal, pues aquella será producto de la negociación con el infractor, convenio que resulta vinculante para el juez y, solo, en el evento en que el acuerdo no verse sobre este aspecto, el fallador debe emplear el sistema de cuartos para su individualización. Como en este caso, la pena fue pactada por las partes, no había lugar a que el fallador, ni mucho menos la Fiscalía, considerara «la complejidad de la organización criminal estructurada, la gravedad de la conducta dada la gran cantidad de droga transportada, que supera en exceso los 5 kilos que permiten duplicar la pena mínima, lo cual evidencia una mayor intensidad del dolo»41 (Negrillas originales). 70.- Por último, la inconformidad de la demandante derivada de reprobar la falta de atribución de la circunstancia de mayor punibilidad, concerniente a la coparticipación criminal, por parte de la Fiscalía, corresponde ni más ni menos que a una intromisión en sus facultades, cercano a un control material, proscrito por el ordenamiento penal. 71.- En estas condiciones, el cargo debe ser inadmitido. 41 Cfr. folio 74 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 24 5.1.2. Segundo 72.- La misma suerte debe correr esta censura. Ciertamente, comoquiera que la libelista se apoyó, en un todo, en los fundamentos del primer cargo, para acusar la interpretación errónea de los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, la Sala se remite a la respuesta ofrecida a dicho reproche, máxime que no cumplió con el deber de demostrar por qué el entendimiento de dichas normas por parte del ad quem es equivocado. 73.- Por último, la pretensión en el sentido de casar la sentencia y, “en sede de instancia”, revocar su “parte resolutiva” y emitir fallo absolutorio, resulta inconsecuente con el recurso de casación, pues si fuera del caso casar el fallo demandado, tal labor le corresponde a la Corte y no al Tribunal. 74.- Además, es notoria la ausencia de interés jurídico de la demandante para pedir, subsidiariamente, la emisión de condena por «la conducta descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal»42, toda vez que, esta norma contempla una circunstancia atenuante que, por consiguiente, prevé una pena sustancialmente inferior -64 a 108 meses- a la que aspira la delegada para el procesado. 42 Cfr. folio 92 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 25 5.2. La defensa 75.- Para empezar, el recurrente invocó como finalidad del recurso el restablecimiento de las garantías de los intervinientes, específicamente del derecho al debido proceso y de los principios de imparcialidad y favorabilidad, así como del deber de valoración conjunta del acervo probatorio. 76.- Sin embargo, es manifiesta la inconexión de tales propósitos con los cargos propuestos, habida cuenta que, ninguno de ellos alude a la infracción de tales postulados. 77.- Por igual, es indispensable recordar que constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, al tenor del anotado canon 184, que quien promueve la demanda tenga interés jurídico para incoar la impugnación, el cual se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento de la apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de ataque elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación ante la Sala de Casación Penal y iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia, y la vulneración de garantías esenciales, cuando quiera que el procesado se acoja a alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 26 78.- Aquí, la Corte se encuentra ante el último supuesto. En esta hipótesis, el ciudadano pierde, por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad, la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir, exclusivamente, los temas recién mencionados. 79.- En efecto, al tenor del principio de irretractabilidad descrito en el artículo 293 ejusdem, la Sala se ha ocupado de precisar, de forma constante y reiterada, que no es posible controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos, ya en forma directa, como cuando se hace expresa afirmación de deshacer el convenio o, de manera indirecta, si se rebaten expresa o veladamente sus términos. Así ha discurrido esta Corporación (CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026): La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 27 En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)».

Subrayados fuera de texto. 80.- Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, acepta su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de la degradación de la conducta o de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 28 postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la Fiscalía abandona sus actividades investigativa y acusatoria. 81.- En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribuidos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que se demuestre que se incurrió en vicios del consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el parágrafo del canon 293 ibidem y bajo la interpretación que, sobre el particular, ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025). 82.- Justamente, en el caso de la especie, los cargos promueven una confrontación directa frente a la adecuación típica y, por ende, una retractación a la asunción voluntaria de autoría en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, agravados, reclamo que, en las condiciones anotadas, no podía ser postulado sin lesionar el principio de no retractación. 83.- Ahora bien, incluso si se dejara de lado el anotado presupuesto de procedibilidad, es notorio que las censuras Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 29 individualmente consideradas tampoco satisfacen los requisitos mínimos de admisión: 5.2.1.

Primero (principal) 84.- Cuando se intenta la postulación del reproche por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 85.- Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 30 86.- En el asunto examinado, el demandante no acató los señalados presupuestos, pues más allá de que al aceptar responsabilidad en los punibles endilgados el procesado renunció a cualquier debate en torno a las pruebas, su apoderado discutió el alcance dado a los elementos de prueba examinados por las instancias, siendo que, en clave de infracción directa, estaba obligado a respetar la valoración que los falladores le imprimieron a los mismos. 87.- Es así que, por ejemplo, cuestionó la legalidad de las actividades del agente encubierto, en la medida que, a su juicio, estaba autorizado para actuar, únicamente en la investigación con radicado N° 1100160991442018307, pero no en la, identificada con N° 110016099144201000307, reproche que, eventualmente, habría sido de la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en el sentido de falso juicio de legalidad. 88.- En este punto, se ofrece indispensable precisar que, ningún interés tiene el demandante para erigir su reproche, habida cuenta que el segundo radicado, no corresponde al que ocupa la atención de la Corte y, si ello se debe a un lapsus calami en su identificación, es evidente que, la censura habría estado destinada al fracaso, por cuanto la verificación preliminar del expediente permite establecer que i) el primer radicado corresponde al proceso matriz y el segundo al que proviene de este una vez ocurrida la ruptura de la unidad procesal, con ocasión del preacuerdo y ii) las actuaciones del Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 31 agente encubierto y su control de legalidad posterior43, como es apenas obvio, se realizaron en sede del primero, lo que de manera alguna las invalida al ser trasladadas al segundo, con ocasión de la mentada ruptura. 89.- También aseveró el casacionista que la actividad desplegada por el agente encubierto en el centro comercial Metrópolis ocurrió un año antes: 2 de enero de 2017, de iniciada la investigación, «por lo que dicha prueba no es útil al carecer de autenticidad»44, aseveración que, antes que revelar una infracción directa, sugiere, simultáneamente, otro error de legalidad y un falso juicio de identidad por tergiversación, reparos formulados en contravía del principio de corrección material, en tanto el informe de policía de entrega vigilada revela que tal suceso acaeció a las 16:10 horas del 14 de diciembre de 2018, sólo que, como lo hizo constar el investigador, la micro cámara utilizada por el encubierto presenta una configuración predeterminada de la fecha y hora de grabación, que muestra como fecha 2017/01/23 y hora inicial 23:10:4345. 43 En efecto, la actuación del agente encubierto el 23 de noviembre de 2018, tuvo control de legalidad el 26 siguiente ante el Juzgado 80 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá y la del 14 de diciembre de igual año, fue verificada el 22 posterior ante su homólogo 16 de la misma ciudad. 44 Cfr. folio 96 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”. 45 El mentado funcionario también dejó constancia de que el acusado estaba controlado técnicamente desde el 19 de noviembre de 2018, a través del abonado 3192208645, lo que permite acreditar la ubicación del usuario para el 14 de diciembre de 2018, en la ciudad de Bogotá y en el sector referido como Centro Comercial Metrópolis.

Del mismo modo, es oportuno resaltar, respecto del otro episodio de tráfico de estupefacientes que, el funcionario de policía judicial también hizo constar en su informe lo concerniente al mismo defecto de la microcámara, en punto a la fecha y hora de la grabación del evento. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 32 90.- Similar defecto argumentativo cabe predicar respecto a la crítica según la cual el señalado registro audiovisual no permite confirmar que las cajas de flores contengan la sustancia estupefaciente, pues si acaso hubiera sido posible postular la eventual lesión de alguna ley de la ciencia, el camino de ataque seleccionado habría sido el del falso raciocinio y si lo reprochado es que tal diligencia no estuvo asistida por el Ministerio Público o que no se cumplieron los procedimientos del manual interno de la Fiscalía la vía hipotética de censura hubiera sido la del falso juicio de legalidad, pero ni siquiera enunció previsión normativa alguna que disponga que la presencia del Procurador en ese tipo de operativos es un «requisito sine quanon para determinar la validez de la diligencia»46 o que identifique los ritos a cumplir. 91.- Así mismo, contrariando, una vez más, el postulado de corrección material, el letrado afirmó que no se estableció el peso del alucinógeno, pero las sentencias muestran otra realidad al señalar que, el primer cargamento enviado fue de 110,961 kilos de cocaína y el segundo de 111,350 kilos, además que la presunta obligación de registro fotográfico predicada por el libelista impone una tarifa probatoria proscrita en el sistema de enjuiciamiento criminal vigente. 92.- El censor, igualmente, recriminó la referencia a la incautación de tres millones de dólares que iría a realizarse 46 Cfr. folio 96 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 33 en Ámsterdam, Róterdam, España, Estados Unidos y Bélgica, por cuanto no se llevó a cabo, ni hubo capturas por ese hecho. Sin embargo, no especificó en qué consistió el yerro y con ello vulneró el principio de razón suficiente. 93.- De otro lado, es manifiesta la equivocación del defensor al reprobar a la Fiscalía por dejar de exhibir “las pruebas” durante la audiencia de formulación de imputación, pues desconoció que, en esa preliminar fase, solamente hay lugar a la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes al presunto infractor y no al descubrimiento, exhibición o entrega del material probatorio, a lo cual debe procederse solo hasta la acusación. 94.- Una precisión más. En aquellos eventos, como el aquí examinado, en que el investigado acepta su responsabilidad vía preacuerdo –también en los allanamientos- los jueces no valoran propiamente “pruebas”, porque estas solo alcanzarían tal categoría al ser practicadas en el juicio al que renuncia el investigado cuando opta por la terminación anticipada del proceso.

Por modo que, aunque es cierto que los falladores fundaron el juicio de reproche en elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente allegada y no en “pruebas”, en estricto sentido, aquellos, como lo ha reiterado profusamente la Corte, constituyen el soporte mínimo para inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 34 95.- En los siguientes términos se ha expresado la Sala (CSJ SP708-2020, rad. 48916): Téngase en cuenta que el estándar probatorio de las sentencias emitidas en los procesos en los que se celebran preacuerdos difiere del requerido en las actuaciones en las que se agotan todas las etapas procesales.

Éstas demandan la exhaustiva demostración de la materialidad del delito y de la responsabilidad a través de pruebas practicadas en el juicio, mientras que, en la forma abreviada, el fallo se funda en elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por el ente acusador hasta el momento en que se suscribe el acuerdo de voluntades.

Por ello, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 establece que aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad». La exigencia probatoria es mucho menor, entonces, porque al preacordar la autoría y responsabilidad, la Fiscalía cesa su labor investigativa y probatoria respecto de los hechos y cargos preacordados.

La jurisprudencia de la Corte ha precisado al respecto que cuanto al estándar establecido en el artículo 327, debe resaltarse lo siguiente: (i) no puede asimilarse al dispuesto para la condena en los juicios ordinarios, precisamente porque el propósito de estas formas de terminación anticipada de la actuación penal es evitar el debate probatorio, que constituye el escenario idóneo para la depuración de los medios de conocimiento –interrogatorios cruzados, debates sobre la admisibilidad de los documentos y evidencias físicas, etcétera-;

(ii) es evidente que el legislador optó por evitar que la condena se emita únicamente a partir de la decisión del procesado de aceptar los cargos –por allanamiento a los cargos, mediante acuerdo o por aplicación del principio de oportunidad-, pues, frente a este punto, no admite otra interpretación lo dispuesto en el artículo 327 en el sentido de que el referido estándar apunta a salvaguardar la presunción de inocencia;

(iii) pero también es claro que dicha exigencia se colma con la presentación de “un mínimo de prueba” acerca de los elementos estructurales del delito y la autoría o participación del procesado, como expresamente lo dispone esta norma, lo que se aviene a los “ahorros procesales” que se pretenden con estas figuras; (iv) sin perjuicio de las notorias diferencias que existen con otras formas de terminación anticipada consagradas en ordenamientos procesales anteriores, lo dispuesto en el artículo 327 coincide con la prohibición de basar la condena únicamente en la confesión del procesado, pues históricamente se ha exigido que la misma tenga algún nivel de corroboración>>.

(CSJ SP594-2019). Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 35 96.- De otra parte, en lo que parece integrar una proposición jurídica completa, denunció la aplicación indebida del «artículo 104A del Código Penal»47 y la exclusión de «la normatividad sustantiva del principio de legalidad»48 -sin siquiera precisarla-, siendo que, por un lado, la anotada disposición describe el tipo penal de feminicidio, que nada tiene que ver con los punibles por los que fue procesado ROCHEL URIBE (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, ambos agravados) y tampoco precisó, con suficiencia, cómo se vulneró el postulado de legalidad. 97.- En este punto, el censor asevera que las conductas por las que fue investigado su representado, concernientes al envío de dos cargamentos de cocaína a Ámsterdam, no se adecuan a los tipos penales a él atribuidos, sino solamente al de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes atenuado: inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, premisa que resulta infundada si se considera que esta norma, en cuanto se refiere a la cocaína, demanda que su cantidad sea inferior a 100 gramos, mientras los montos traficados fueron de 110,961 y 111,350 kilos, del resorte del inciso 1º, tal como fue imputado. 98.- Conforme con lo anterior, el cargo será inadmitido. 47 Cfr. folio 92 ibidem. 48 Ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 36 5.2.1. Segundo (subsidiario) 99.- Cuando de acreditar la violación del principio de in dubio pro reo se trata, la Corte ha señalado que el ataque puede elevarse a través de dos vertientes. 100.- De un lado, habrá que acudirse a la causal primera para acreditar algún defecto de selección o interpretación de la disposición, en punto de la declaración de la duda, caso en el cual el libelista deberá demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. 101.- En cambio, se debe acudir a la vía indirecta –causal tercera-, en sus aristas de falso juicio existencia –por omisión o suposición-, falso juicio de identidad –por adición, tergiversación o cercenamiento- o raciocinio –por violación de las reglas de la experiencia, de las pautas de la lógica o las leyes de la ciencia- cuando la falta de aplicación del principio que resuelve la duda probatoria en favor del inculpado se produce como consecuencia de la desacertada valoración de los hechos y la prueba. 102.- No fueron estas las sendas escogidas por el casacionista, quien se decantó por la de la nulidad, sin Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 37 argumento diferente a que ha debido absolverse a su prohijado porque existe duda probatoria, lo cual revela, además, la violación del principio de razón suficiente. 103.- Así mismo, la pretensión invalidatoria del preacuerdo, elevada por el recurrente, proviene de la presunta mala asesoría del defensor que lo antecedió y de la ausencia de descubrimiento probatorio. 104.- Al respecto, primero, es notorio que el libelista abandonó cualquier esfuerzo por demostrar alguna falencia en la defensa técnica, pues no basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudie en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso. 105.- Y, segundo, la verificación preliminar de lo actuado permite confirmar que no es cierto que la decisión de preacordar con la Fiscalía no haya estado precedida del descubrimiento probatorio respectivo, pues este se realizó en la formulación de acusación, descubrimiento que, por cierto, no es indispensable, para la suscripción de un pacto de asunción de responsabilidad en una fase anterior, por ejemplo, la de la imputación. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 38 106.- De otra parte, está bien anotar que ninguna irregularidad se desprende del hecho de que la judicatura negara la retractación del preacuerdo solicitada por la defensa, pues dicha decisión se asienta en una norma prohibitiva – artículo 293 de la Ley 906 de 2004- que, como se mencionó atrás, solo admite como excepción algún vicio en el consentimiento, que no es el caso. 107.- Sobre el particular, el ad quem se pronunció de la siguiente manera: (…) es cierto que en la audiencia de individualización de pena el nuevo apoderado judicial del acusado solicitó la nulidad de la actuación, con fundamento en que su prohijado actuó bajo coacción del anterior defensor y de la fiscal, quien además lo indujo en error haciéndole creer que tenía en su contra evidencia suficiente para lograr su condena.

Sin embargo, no es verdad que el juzgador no haya tenido en cuenta la manifestación del procesado sobre su intención de retractarse, pues en esa misma audiencia resolvió la petición rechazándola de plano, i) al considerarla infundada por desconocer el decurso de la actuación en la que, en dos oportunidades, se verificó con el acusado su conocimiento de los términos del preacuerdo y su voluntad para asumir sus consecuencias punibles y ii) por no encontrar que se hubieran vulnerado sus derechos fundamentales.49 108.- Es evidente, asimismo, la equívoca selección de la ruta de ataque, para repudiar a los juzgadores por no apreciar “las pruebas” conforme a la lógica de lo razonable, esto es conforme a la sana crítica, pues, un yerro de esa naturaleza no sería de la esfera de la nulidad sino, si acaso, de la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su variante de falso raciocinio, eso sí especificando los 49 Cfr. folios 13-14 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 39 medios probatorios en los que habría recaído el defecto, la regla de la experiencia, el postulado de la lógica o la ley de la ciencia infringidos, acompañado del juicio de trascendencia respectivo, cometido no emprendido por el libelista. 109.- Por igual, resulta desafortunada la prédica según la cual la condena se fundó exclusivamente en la aceptación de responsabilidad por parte del procesado, pues una mirada a las sentencias permite establecer que aquella también tuvo como fundamento los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente allegada recaudada por la Fiscalía como soporte de la acusación. 110.- Particularmente, el Tribunal se apoyó en i) el informe de investigador de campo del 25 de noviembre de 2018, suscrito por el patrullero JESÚS DAVID CAUSIL DONADO, en el que da cuenta de un oficio de la Oficina de Investigaciones de Seguridad Nacional acerca de una organización criminal dedicada al narcotráfico, razón por la cual se implementó un agente encubierto, que actuó en el primer evento en que el procesado entregó las siete cajas de flores que contenían 110.987 gramos de cocaína, que luego fueron pesados y verificados en el laboratorio de química forense de la DIJIN; ii) el informe de investigador de campo, suscrito por ALBA MARINA RAMÍREZ BAQUERO, que mediante prueba PIPH confirma la naturaleza de la sustancia incautada como cocaína y sus derivados; iii) el informe de fijación fotográfica del procedimiento de PIPH, suscrito por el patrullero JESÚS DAVID LÓPEZ CASTRO; iv) el informe de Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 40 investigador de campo del 21 de diciembre de 2018, del patrullero CAUSAL DONADO, con la respectiva fijación fotográfica acerca del segundo episodio de entrega de cinco cajas de flores contentivas de 111.350 gramos de cocaína por parte del acusado; y v) informes de investigador de las interceptaciones telefónicas realizadas al procesado «en las que mediante lenguaje cifrado refiere la preparación y entrega de mercancía en distintos destinos»50. 111.- A propósito de lo anterior y de la crítica consistente en que las “pruebas” brillan por su ausencia, debido que solo se cuenta con grabaciones, seguimientos e incautaciones «sin el lleno de los requisitos de ley»51, en la medida que se trata de «actividades de inteligencia de la policía»52, que corresponden a criterios orientadores de la investigación, a efecto de evitar innecesarias repeticiones es necesario remitirse a la respuesta ofrecida por esta Sala a similar reproche en el primer cargo – supra párr. 94 a 95-. 112.- Finalmente, en cuanto al delito de concierto para delinquir, aseguró el letrado que «no aparece ningún vínculo con terceras personas que permita determinar esa participación en la empresa criminal y especificar de este modo su rol al interior de la organización criminal.»53 50 Cfr. folio 25 ibidem 51 Cfr. folio 101 ibidem. 52 Ibidem. 53 Cfr. folio 103 ibidem.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 41 113.- No obstante, tal proposición desatendió los razonamientos del juez plural sobre su participación en la organización delincuencial, la cual «se desprende del hecho [de] que acudiera a las entregas vigiladas acompañado y escoltado, que se comunicara con otras personas usando lenguaje cifrado y que tuviera una logística dispuesta con precisas instrucciones para el envío de narcóticos más allá de la frontera»54, argumentos frente a los cuales el defensor guardó profundo silencio. 114.- Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá las demandas, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 115.- Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 54 Cfr. folio 25 ibidem. Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 42 VI.

RESUELVE

Primero. Inadmitir las demandas de casación promovidas por la representante del Ministerio Público y por el defensor de GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 3 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase Presidente Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 43 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 44 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria