Casación No. 59934 SS Luis Carlos Popayán Cañar PATRICIA SALÁZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3777-2021 Radicación n° 59934 (Aprobado Acta n° 212 Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor del Sargento Segundo LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR en contra del fallo emitido el 24 de marzo del año en curso por el Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la condena proferida el 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado 10º de Brigada del Ejército Nacional, por el delito de ataque al inferior. 2.

HECHOS El 29 de agosto de 2012, el entonces Cabo Primero LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR participó en una pelea (enfrentamiento físico) con el soldado Cristian Camilo López García, que obligó a la intervención de uno de los militares que estaba de servicio. Los hechos ocurrieron en la base militar Arauquita, ubicada en el departamento de Arauca.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Luego de agotar los trámites pertinentes, el 29 de febrero de 2016 la Fiscalía lo acusó por el delito de ataque al inferior, previsto en el artículo 99 de la Ley 1407 de 2010 (119 de la Ley 522 de 1999). Esta decisión fue confirmada mediante proveído del 29 de agosto del mismo año. El 20 de noviembre de 2017, el Juzgado 10º de Instancia de Brigada lo condenó a las penas 15 meses de prisión. Consideró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 24 de marzo de 2021, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación prevista en el artículo 207 –numeral 3º- de la Ley 600 de 2000, la memorialista plantea la violación del debido proceso, porque la sentencia de segunda instancia se emitió cuando la acción penal había prescrito. Al efecto, sostiene que: (i) la resolución de acusación se emitió el 29 de febrero de 2016;

(ii) por tanto, a la luz de lo establecido en el artículo 79 de la Ley 1407 de 2010, en esa fecha se interrumpió el término de prescripción, que comenzó a correr de nuevo, por un término equivalente a la mitad del previsto en el artículo 76 ídem; (iii) por tanto, dicho fenómeno jurídico operó el 29 de febrero de 2018; y (iv) el fallo de segundo grado se emitió el 24 de marzo de 2021.

Basada en lo anterior, solicita a la Corte “dejar sin efectos las providencias del 20 de noviembre de 2017 y 24 de marzo de 2021” y “ ordenar al Tribunal Superior Militar (…) decretar la prescripción de la acción penal ”.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Tratándose de una casación por la vía excepcional, a la luz del inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el demandante tiene la carga de motivar las razones para acudir a ella, requisito que se entiende superado cuando el cargo anuncia la violación de una garantía fundamental como lo es el debido proceso.

Verificado ese punto, cabe señalar que el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212 ídem. Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.

Igualmente, se debe tener claro que el recurso de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas en las instancias pertinentes, salvo que se demuestre un error del fallador, debatible por alguna de las causales de casación que consagra la ley. 2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por la defensora del Sargento Segundo LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR debe ser inadmitida, por lo siguiente: En primer término, es evidente la trasgresión del principio de corrección material, pues la censora asume que la resolución de acusación se profirió el 29 de febrero de 2016, sin sentar mientes en que ello corresponde a la decisión inicial, que, ante la impugnación realizada por la defensa, fue confirmada mediante proveído del 29 de agosto del mismo año. De otro lado, la censora no tuvo en cuenta lo expuesto de antaño por esta Sala, en el sentido de que las normas que regulan la prescripción en el régimen penal militar deben articularse con las que regulan el mismo tema en la justicia ordinaria, principalmente en lo que atañe al incremento de dicho término cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, lo que aplica plenamente al caso de los militares.

Así, por ejemplo, en la decisión CSJAP, 7 abril 2015, Rad. 44829, reiteró: El aumento previsto por el legislador ordinario en el artículo 83 del Código Penal -el cual ha sido adicionado por el artículo 1° de la Ley 1154 de 2007 y modificado por los artículos 1° de la Ley 1426 de 2010, 14 de la Ley 1474 de 2014 y 16 de la Ley 1719 de 2014-, aplica tanto a los casos regulados bajo dicho régimen, como a los impulsados de acuerdo con las disposiciones que regulan la justicia penal militar.

Lo anotado quiere significar que en todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte (desde la citada Ley 1474 el aumento debe hacerse en la mitad), cuando sea cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”.

Este tema, para ilustración del actor, fue ampliamente dilucidado por la Sala desde tiempo atrás, en postura que hoy se mantiene, acorde con la cual las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar, se deben aplicar en armonía con las previstas en Código Penal. Al efecto, consideró que la garantía constitucional de la igualdad de las personas ante la ley, la cual demanda que reciban el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, resultaría vulnerada si al servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento, mientras que cuando el ilícito es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese aumento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.

Así lo señaló la Corporación en la sentencia CSJ SP, 22 mayo 2003, Rad. 20719, y lo reiteró en el fallo CSJ SP, 21 abril 2010, Rad. 32201, de esta forma: «Pero la Sala, tiempo atrás dejó establecido que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar, se debían aplicar en armonía con las previstas en el artículo 82 del común (Decreto 100 de 1980).

Así, por ejemplo, en sentencia del 20 de abril de 1999 expuso: “El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”.

“Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.

Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado…”. “Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio " -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial”.

“Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…”.

“En estas condiciones el término de prescripción de la acción penal del delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 146 del C. P. M. que señala una pena máxima de seis (6) años de prisión, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, es de cinco (5) años incrementados en una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses, guarismo resultante de aplicar al caso por principio de integración el artículo 82 del Código Penal ordinario, según el cual, como se ha dicho, el término de la prescripción de la acción penal, en tratándose de servidores públicos se incrementa en una tercera parte con relación a la normatividad general que regula el fenómeno de la prescripción…” (radicado 9.997, M. P. Dídimo Páez Velandia).

Aplicando estos lineamientos en el caso de los artículos 207 y 251 del Código Penal Militar de 1988, se concluye que la acción penal prescribiría en un término de 6 años y 8 meses que, contados desde el 28 de octubre de 1996, expirarían el 28 de junio del 2003. 3. Con el advenimiento del nuevo Estatuto Militar (Ley 522 de 1999), esos criterios tomaron fuerza legal.

En efecto, tratándose de “delitos comunes” su artículo 195 impone la remisión a la Ley 599 del 2000. Además, el parágrafo de su artículo 83 dispone que “Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos”.

Así, la ley militar manda aplicar el artículo 83 del Código Penal común. Esta norma, para que opere el instituto de la prescripción, establece el aumento punitivo en los términos ya previstos, los que no han vencido». Como puede apreciarse, la interpretación que del parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 hace el demandante, dista mucho de la elaborada por la Corte, acorde con la cual, dicha disposición es la que, precisamente, impone aplicar la normatividad ordinaria de 2000.

En este orden de ideas, para efectos de computar el término prescriptivo, no basta con tener en cuenta el máximo punitivo, sino que habiendo quedado claro que las hipótesis delictivas aquí endilgadas las cometió el sindicado en calidad de servidor público y en ejercicio de sus funciones, es necesario realizar el aumento de la tercera parte, el cual equivale a 1 año y 8 meses, conduciendo ello a que la prescripción, para los delitos de abuso de autoridad especial y privación ilegal de la libertad, se produzca una vez transcurridos 6 años y 8 meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria.

Más recientemente (CSJAP, 5 feb 2020, Rad. 56940), sostuvo que: Esta Sala dirimió cualquier diferenciación sobre la prescripción de la acción penal de los ilícitos cometidos por servidores públicos civiles en relación con los que están investidos de la calidad de miembro de la fuerza pública. [ ] [ ] De lo anterior se derivan reglas claras, en criterio de esta Sala, aplicables al evento en estudio: (i) En todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte o la mitad [desde la Ley 1474 de 2011], cuando sean cometidos por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos».

(ii) Para efectos de computar el término prescriptivo, además de tener en cuenta el máximo punitivo, es necesario tener claro que las hipótesis delictivas endilgadas se cometan en calidad de servidor público, y en ejercicio de sus funciones, hipótesis en la que es necesario realizar el aumento indicado anteriormente. Y, (iii) De acuerdo con lo analizado, la contabilización de los términos de prescripción en delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública se contabilizarán de conformidad al artículo 83 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999 -, en concordancia con la misma norma de la Ley 599 de 2000».

Por tanto, si el propósito de la memorialista era generar un cambio de jurisprudencia, tenía la carga de explicar por qué la vigente no se ajusta a la Constitución Política y, en general, al ordenamiento jurídico. De no ser así, debió explicar por qué operó el fenómeno jurídico en mención, si se parte de la jurisprudencia vigente, según la cual, el término mínimo previsto en el ordenamiento jurídico (5 años), debe incrementarse en los términos de ley, dado que el delito fue cometido por un servidor público (un suboficial del Ejército) en ejercicio de sus funciones.

Ello, bajo el entendido de que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2016. En lugar de ello, la memorialista se limitó a concluir, sin ninguna explicación, que el término de prescripción, después de la acusación, operó en dos años ( concluyó que ello se dio el 29 de febrero de 2018 ), lo que ni siquiera se aviene a las normas que invoca, pues ninguna de ellas fija el término de prescripción en cuatro años (si es que quiso plantear que, una vez interrumpido, empezaría a correr de nuevo por la mitad del previsto para la primera fase de la actuación), sin perjuicio del yerro en cuanto a la fecha en que la resolución de acusación adquirió firmeza.

Sumado a lo anterior, la Sala no avizora una trasgresión del debido proceso, que deba ser corregida de oficio. Por tanto, bajo ninguna circunstancia su disertación puede ser tenida como sustentación suficiente del recurso extraordinario, según las reglas referidas en la primera parte de este apartado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del Sargento Segundo LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15