República de Colombia Única No. 48785 WILSSON LADINO V. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3765-2017 Radicación No. 48785 (Aprobado Acta No. 191) Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala las solicitudes de nulidad y práctica de pruebas, elevadas por el defensor del acusado WILSSON LADINO VIGOYA, ex Gobernador del departamento de Vaupés, en el traslado previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del juicio adelantado en su contra.

ANTECEDENTES 1. Tras cursar la etapa de investigación, la Fiscalía 12 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Corporación, el 27 de noviembre de 2015 dictó resolución de acusación contra LADINO VIGOYA, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397 del Código Penal), en concurso heterogéneo con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 ibídem).

Decisión que el 15 de enero de 2016 confirmó, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor del acusado. La Fiscalía resumió los hechos averiguados, de la siguiente manera: “La investigación tuvo su origen en las diligencias enviadas a la Fiscalía por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en decisión del 4 de julio de 2006, en la cual compulsaron copias para investigar una serie de irregularidades, entre estas, el haber suscrito el 26 de abril de 2005 el convenio interadministrativo No. 001 con la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales –CONALDE- cuyo objeto fue el suministro de mercados perecederos y no perecederos con destino a las instituciones y centros educativos administrados por la Secretaría de Educación Departamental, por valor de $1.601.891.387.

Convenio que se dio por terminado de mutuo acuerdo, posiblemente para favorecer al arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ, quien habría realizado gestiones que buscaban beneficiar al Gobernador aludido. Las otras irregularidades en las diligencias y testimonios, por ruptura de la unidad procesal, están siendo investigadas en los procesos… Solicitudes de nulidad y práctica de pruebas presentadas por la defensa técnica.

En el traslado previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el defensor del acusado solicitó la nulidad parcial de lo actuado, y subsidiariamente la práctica de algunas pruebas, fundado en los siguientes argumentos: 1. De la nulidad. Tras definir, con apoyo jurisprudencial, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, considera, que la Fiscalía lo transgredió al dictar la resolución de acusación, por no haber limitado su labor a la adecuación de las conductas reprochadas en las descripciones abstractas contenidas en los tipos penales de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En relación con el delito de contratación ilegal, en particular, aseveró que las conductas reprochadas al procesado, son las siguientes: Haber recibido un préstamo de HERIBERTO MARTÍNEZ, a quien conoció gracias a CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE. Reunirse, en la cafetería el Vienés con HERIBERTO MARTÍNEZ en presencia de CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE.

Recibir de manos de HERIBERTO MARTÍNEZ, según el dicho de VEGA GOYENECHE, una documentación para adjudicarle el contrato a CONALDE. Versión que en sentir de la defensa, fue desmentida por el acusado y HERIBERTO MARTÍNEZ. Expedir los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar una cooperativa, no obstante que esa labor le correspondía a la Secretaría de Educación de la Gobernación. Celebrar el contrato investigado con CONALDE, pese a reconocer, la Fiscalía, que adjudicarlo en forma directa es permitido por la ley en tratándose de una entidad estatal.

La subcontratación de HERIBERTO MARTÍNEZ por CONALDE, cuando el objeto del contrato debió realizarlo directamente el personal de la cooperativa y no terceros contratados en forma ocasional. La inexistencia de documentos relacionados con el manejo conjunto de los dineros del anticipo. La violación del acta modificatoria de la forma de pago del contrato de 4 de mayo de 2005, ya que la mercancía no se entregó en su totalidad, vulnerando con ello los artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993.

Efectuar la liquidación bilateral del convenio en lugar de declarar su caducidad en virtud a los incumplimientos del contratista, los cuales dieron lugar a la imposición de multa. En cuanto al peculado por apropiación, argumentó, que la Fiscalía imputó al procesado algunas circunstancias que no corresponden a conductas realizadas por WILSSON LADINO VIGOYA, son ellas: En la ejecución del contrato hubo detrimento patrimonial cuantificado por la Contraloría, acusación que la Fiscalía hace con base en prueba trasladada.

Los sobrecostos –cuantificados en la aludida prueba trasladada- beneficiaron a terceras personas, entre ellas a CONALDE y HERIBERTO MARTÍNEZ, quienes ejecutaron el contrato fruto de los vicios en la adjudicación y ejecución del convenio. Las actividades del arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ no eran propiamente las de transporte de carga, y fue contratado, aparentemente, para esa labor.

Con su actuar, el procesado violó funciones y principios constitucionales como los del numeral 1º del artículo 305, es decir, la falta de control y desviación en la ejecución del presupuesto, incumplió claros mandatos constitucionales como el contenido del artículo 366 superior, y principios legales referidos a la contratación de la Ley 80 de 1993, artículos 23 y 26, así como el numeral 8 del artículo 2.

Con lo anterior, asevera la defensa, evidencia que en la acusación se transgredió el principio de legalidad de múltiples maneras, se reprocha al sindicado circunstancias que no corresponden a su actuar, y conductas que no pertenecen a los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Principio de juez natural: Considera el defensor que el Fiscal Delegado ante la Corte, socavó el principio del juez natural y con ello el debido proceso al proferir la resolución de acusación sin tener competencia, dado que el artículo 4 del Acto Legislativo 06 de 2001 reformatorio de los artículos 235, 250 y 251-1 de la Constitución Política, rige a partir de su promulgación, es decir, del 24 de noviembre de 2011, y los hechos investigados ocurrieron antes de esa data, por consiguiente, las facultades de investigar y acusar a los altos funcionarios con fuero constitucional corresponde, de manera privativa, al Fiscal General de la Nación, acorde con lo normado por el original artículo 251-1 ibídem.

Derecho a aportar y a contradecir las pruebas: Considera la defensa técnica, que la Fiscalía no le garantizó el acceso efectivo a la administración de justicia al sindicado, al omitir valorar las pruebas que lo exoneran de responsabilidad. En la construcción del caso, asegura, le otorgó una exagerada prevalencia al testimonio de CAMPO ELÍAS GOYENECHE, en desmedro de los derechos del sindicado y en contra del amplio conjunto de pruebas que demuestran su inocencia. La infracción al debido proceso la concreta en la transgresión permanente al derecho a que el juzgador evalúe las pruebas incorporadas.

En ese orden, afirma, el Fiscal enumeró las pruebas para él relevantes absteniéndose, arbitrariamente, de apreciar los medios de prueba en favor de la inocencia del sindicado y aquellos que contienen elementos en su apoyo y en contra. Se limitó a tomar aquellos que condujeran a la responsabilidad, lo que además constituye un error de hecho por omisión y mutilación de las pruebas.

En efecto, no tuvo en cuenta que el declarante CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE tiene una relación de enemistad con el sindicado, como lo evidencia JAVIER MIGUEL VARGAS. Una lectura imparcial y sosegada del expediente, dice, permite establecer que VEGA GOYENECHE quería el control de la Secretaría de Educación Departamental, y a título de cuota política apoderarse de la contratación de esa dependencia. Este, asegura, es el sentido del acuerdo político a que llegaron y que el procesado se abstuvo de cumplir, motivo por el cual VEGA GOYENECHE buscó a sus enemigos políticos entre los que se encontraba JAVIER MIGUEL VARGAS.

El ente investigador, además asegura, omitió sopesar los medios de prueba que demuestran el cumplimiento de los requisitos legales en la suscripción del contrato, así: la necesidad de la adquisición de los mercados estaba descrita en el plan de compras, se realizaron los estudios previos, y los trámites presupuestales, fue hecha la invitación pública, COMGETER LTDA y CONALDE mostraron interés por la consulta y los pliegos, concurren los estudios de conveniencia y en ellos la concreción de los valores de los mercados, las actas de apertura, el cierre de la invitación pública, la respuesta de CONALDE acompañada de sus anexos, el acta de evaluación de las propuestas, y la resolución de adjudicación del convenio.

La acusación se soporta de manera exclusiva en la declaración de VEGA GOYENECHE, dejando de contrastar sus aseveraciones con el conjunto pruebas relacionadas precedentemente, no valoradas al instante de decidir. Para el defensor es claro, contrario al dicho de CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE, que frente al incumplimiento del contratista, la gobernación si le impuso multas a CONALDE, como consta en el proceso.

Sobre el presunto detrimento patrimonial pregonado, expresa, aunque la Fiscalía rechaza el dictamen final de la Contraloría que exoneró al procesado, no encuentra razonable la forma como arbitrariamente interpreta el informe del Comité Técnico de revisión, verificación, evaluación de los costos, precios y circunstancias inherentes al contrato investigado, tomándolo exclusivamente como una prueba de cargo indicando que destacó varias irregularidades en la ejecución del contrato pese a que de acuerdo con lo transcrito por la Fiscalía, este informe evidenció falencias en la auditoría realizada por la Contraloría. HERIBERTO MARTÍNEZ y el procesado manifestaron haberse reunido en la cafetería el Vienés para hablar de política y de futbol, sin embargo, es un misterio para el defensor la razón por la cual estas aseveraciones no revisten credibilidad para la Fiscalía, la cual no suministró elemento material probatorio alguno para soportar su posición; sin embargo, le otorgó total credibilidad en lo que se opone a los intereses del procesado, pues le creyó al procesado en lo concerniente a la adquisición de un crédito con el mismo HERIBERTO MARTÍNEZ.

Solicitud de pruebas: En caso de no acceder a declarar la nulidad, el defensor pide, subsidiariamente, ordene recibir los testimonios de MARCOS GARCÍA, almacenista de la Gobernación en la época de los hechos, para que declare sobre los precios de los mercados y su “determinación en el marco del funcionamiento del Comité de Compras”, y en general exponga el conocimiento que tenga respecto al contrato investigado; y de MIRIAM GARAVITO, miembro del Comité de Compras, para que se refiera a los precios de los mercados y a “su determinación en el marco del funcionamiento de ese comité”, y en general exponga todo el saber que posea sobre los hechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante que el acusado WILSSON LADINO VIGOYA, ya no desempeña el cargo de Gobernador del departamento de Vaupés, la Sala es competente para conocer de la causa seguida en su contra, dado que las conductas punibles por las cuales se le acusa guardan relación con las funciones que para esa época desempeñaba, de conformidad con lo estipulado por los artículos 235-4 de la Constitución Política y su parágrafo, y 75-6 de la Ley 600 de 2000. 2.

Solicitudes de nulidad invocadas por el defensor del procesado. 2.1. Por violación del juez natural. Desacierta el defensor del acusado, al pretender que la Sala decrete la nulidad de lo actuado en consideración a que el Fiscal 12 Delegado ante esta Corporación supuestamente no estaba facultado para investigar y acusar al aforado, debido a que las conductas atribuidas tuvieron ocurrencia antes de entrar en vigencia el Acto Legislativo No. 06 de 2011, el 24 de noviembre de ese mismo año. El principio de legalidad de los delitos y de las penas contemplado en el artículo 29 Superior que exige la preexistencia de una ley al acto que se le imputa, cobija únicamente las normas que describen y sancionan las conductas punibles pero no las determinantes del juez natural y el trámite, las cuales son de aplicación inmediata.

El mandato superior exige que al instante de la ejecución de la conducta punible preexista una norma que la describa como delito y le imponga una sanción. Asimismo, que el ordenamiento jurídico tenga establecido el funcionario encargado de investigarla, como su procedimiento. La prohibición respecto al juez natural alude a la creación de un funcionario judicial especial para conocer del delito o que trascienda la jurisdicción ordinaria.

En ese orden, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887 prescribe que la ley preexistente prefiere a la ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que dé lugar al juicio. Esta regla no se refiere a leyes que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40 ibídem, esto es, de manera inmediata.

Sin bien al instante de la comisión de un delito debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a su autor, ello no significa que el trámite sea inmodificable o que la competencia del juzgamiento sea siempre la misma. Se debe tener en cuenta que el legislador para consagrar disposiciones que regulen los procesos no ignore ni contraríe las garantías básicas previstas por el Constituyente, pues goza de la facultad de determinar las formas de cada juicio y distribuir las competencias entre los organismos de la administración pública.

Eso sí, debe respetar que la garantía del juez natural involucra la proscripción de establecer con posterioridad a los hechos jueces para el caso específico, desconociendo la competencia de la jurisdicción ordinaria. En este sentido, esta Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas la siguiente: “Así refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efecto sustancial, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surjan normas nuevas que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600 de 2000… En cambio, lo que si choca contra aquella –y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables.

A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio de juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación –como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.” Pues bien, con arreglo a lo estipulado por el artículo 251, modificado por el canon 3 del A.L. 3/02 de la Carta Política, constituye función especial del Fiscal General de la Nación investigar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. Armónicamente el artículo 235-4 ibídem asigna a la Corte Suprema de Justicia la atribución de juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, entre otros, a los gobernadores.

Prerrogativas que se prolongará cuando el funcionario haya cesado en el ejercicio del cargo pero las conductas punibles guarden relación con las funciones desempeñadas. A su turno, el Acto Legislativo 06 de 24 de noviembre de 2011, reformatorio de los artículos 235-4, 250 y 251-1 de la Constitución Política, facultó al Fiscal General de la Nación para delegar las atribuciones de investigar y acusar a dichos funcionarios en la Vicefiscalía General de la Nación, o en sus delgados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia. Es palmar, entonces, que la delegación hecha por el Fiscal General de la Nación al Fiscal Doce de la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte para investigar y juzgar al procesado se ajustó al ordenamiento jurídico, así los hechos hubiesen ocurrido con antelación a ese preceptiva, pues en tratándose de normas que regulan la competencia de los funcionarios judiciales es de aplicación inmediata, por consiguiente, ninguna anomalía constituye que el mencionado Fiscal Delegado hubiese investigado y acusado al procesado.

En consecuencias, la Sala denegará decretar la nulidad por este motivo. 2.2. Supuesta violación de los principios de legalidad, aporte y contradicción de pruebas. 1. Ninguna irregularidad encuentra la Sala en la motivación de la resolución de acusación con posibilidad de vulnerar el principio de legalidad penal, como lo pregona la defensa, por desbordar, supuestamente, la labor de subsumir las conductas endilgadas en los delitos imputados al aforado, atribuyéndole circunstancias que no corresponden a su comportamiento, ni a los punibles por los cuales se le acusa.

Más allá de estos argumentos el peticionario no determinó de manera clara y precisa en qué consistió la posible transgresión de ese principio, menos indicó, como estaba obligado, los argumentos adecuados para demostrarla, ni denotó su trascendencia para afectar las garantías fundamentales del procesado, que obligue a la Sala a declarar la nulidad como remedio extremo para corregirlo.

Ciertamente, no explicó de qué manera el Fiscal Delegado desbordó sus funciones al momento de adecuar las conductas investigadas en los tipos penales transgredidos, lesionando el principio de legalidad penal con tal gravedad que se deba decretar la invalidez de lo actuado. Mucho menos determinó qué conductas no se subsumen en los punibles por los cuales el procesado fue acusado, y por qué razón considera que no, dejando a la Sala en la imposibilidad de entrar a valorar si en realidad tiene razón en su petición. Además, no observa ninguna anormalidad en la motivación realizada por la Fiscalía en la resolución de acusación. Los argumentos esbozados no corresponden a irregularidad sustancial, sino a las apreciaciones de la defensa con base en la prueba recaudada, anticipándose a las alegaciones que le corresponde formular en el juicio oral y a revivir a través de la supuesta nulidad lo que era propio del debate del recurso que procedía con la acusación. Así entonces, se negará la nulidad de lo actuado por este motivo. 2.

Tampoco encuentra la Sala que la Fiscalía hubiese vulnerado el derecho a aportar y contradecir pruebas, como lo reivindica la defensa, por no apreciar, eventualmente, de manera integral el acervo probatorio, por tener en cuenta solo la prueba de cargo y no la que favorece al reo, otorgando, por demás, una excesiva prevalencia al testimonio de CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE. 2.1.

De tiempo atrás la Corte viene reiterando que los funcionarios judiciales con base en el principio de selección probatoria, no tienen la obligación de efectuar un examen de todas las pruebas incorporadas al proceso, ni de cada uno de los extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellas que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que solo existirá error de hecho, cuando aparezca claro que el medio o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante.

En consecuencia, la falta de valoración de una prueba per se no comporta error de apreciación porque el deber del juzgador de ponderar el conjunto probatorio no le impide desechar aquello que considere innecesario o que no le brinde certeza del asunto que pretende probar. Bien puede soportar su decisión en aspectos que estime trascendente con la única limitante de no transgredir los postulados de la sana crítica.

Sería un desatino aspirar a que se valore una a una las pruebas que conforman el expediente, labor que implicaría un estudio dispendioso e innecesario, ya que para adoptar la decisión basta con que el funcionario judicial tome los elementos de juicio y los fragmentos de aquellos que estime importantes para el pronunciamiento a dictar. En ese orden, también ha insistido en que las propuestas de las partes deben obtener respuesta no frase por frase, sino sobre la totalidad de las postulaciones y valoraciones probatorias y jurídicas.

El análisis de la providencia debe estar restringido a los aspectos fácticos y jurídicos que de manera conglobada hayan sido propuestos por ellos, y no necesariamente a estimaciones extensas y pormenorizadas acerca de cada uno de los argumentos usados en sus alegaciones. 2.3. Ese fue el método utilizado por la Fiscalía al resumir y valorar los elementos de prueba y los fragmentos de aquellos que le transmitieron el conocimiento suficiente para acusar, advirtiendo que la selección tanto de las pruebas como de los apartes de algunas de ellas, la realizaba con fundamento en el principio de selección probatoria y atendiendo su relación con la imputación fáctica y jurídica, y al responder globalmente los planteamientos de la defensa Procedimiento que a todas luces rechaza el planteamiento del censor, quien no sustenta la nulidad invocada sino que expone aspectos de su teoría defensiva sin ser este el momento para proponerlos y resolverlos, así se hayan arropado con la apariencia de nulidad.

En efecto, en la parte titulada “actuación procesal”, seleccionó, relacionó, sintetizó (destacando sus aspectos relevantes acorde a los punibles atribuidos) y ponderó los medios de prueba que le sirvieron para dar por demostrado en grado de probabilidad la concurrencia de los elementos de la conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplir los requisitos legales, y la responsabilidad del procesado, en calidad de autor.

Destacó, los siguientes hechos relevantes derivados del testimonio de CAMPO ELÍAS VEGA GOYENECHE, de los informes de Policía Judicial 30687 y 385, de las declaraciones de JAVIER MIGUEL VARGAS, TRINO EDUARDO VARGAL, NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVI, HERIBERTO MARTÍNEZ, y de la prueba documental relacionada con los hallazgos de la Contraloría, la decisión de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública de 14 de junio de 2016, y la autorización de retiros hecha por CONALDE a MARTÍNEZ RAMÍREZ: Del testimonio rendido en la Procuraduría General de la Nación por CAMPO ILÍAS VEGA GOYENECHE, la determinación de las irregularidades cometidas por el procesado en el contrato, evocando haberlo acompañado a la reunión que sostuvo con el arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ, días antes de su adjudicación, en la cafetería Vienés, en cuyo desarrollo éste le entregó la propuesta y la relación de la capacidad de contratar de la Cooperativa CONALDE, para la adjudicación del contrato, argumentando que la Cooperativa era de su confianza, además, que necesitaba recuperar lo invertido en él, 244 millones de pesos.

La relación que estos hechos tienen con los dos abonos hechos por el procesado en efectivo a HERIBERTO MARTÍNEZ, para cancelar los honorarios pactados con los abogados TRINO EDUARDO VARGAS e IVÁN ACUÑA, a fin de que lo representaran en 3 procesos cursados en el Concejo de Estado. Y, el incumplimiento en la entrega de los mercados, comunicado por el almacenista al entonces gobernador, quien omitió aplicar las multas llegando a un acuerdo con el contratista para liquidar bilateralmente el contrato y pagar el saldo, cuando estaba obligado a decretar su caducidad y exigir el cumplimiento de las pólizas para resarcir el daño causado.

Del informe de policía judicial No. 385 de 18 de febrero de 2008, relievó las siguientes conclusiones: En la celebración del contrato el aforado incumplió el trámite legal, pese a suscribirlo con CONALDE quien lo ejecutó y recibió los pagos fue HERIBERTO MARTÍNEZ, existió una posible subcontratación, la cooperativa incumplió sus obligaciones motivo por el cual fue multada, no obstante, el procesado liquido bilateralmente el contrato.

De la decisión de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, de 14 de junio de 2016, destacó estas conclusiones: el convenio fue ejecutado por HERIBERTO MARTÍNEZ y no por la cooperativa contratista, pese a que el contrato fue incumplido el gobernador lo terminó de mutuo acuerdo declarando su cabal ejecución, el aforado suscribió el contrato con apariencia de legalidad pues realmente vulneró los principios de selección objetiva y de transparencia, además escogió a CONALDE para beneficiar a HERIBERTO MARTÍNEZ compensando los gastos en que habría incurrido.

Sobre el peculado por apropiación, en concreto, resaltó la conclusión a que llegó la Procuraduría, consistente en que con la celebración del contrato no solo se benefició HERIBERTO MARTÍNEZ sino también LADINO VIGOYA, teniendo en cuenta que la finalidad era favorecer a aquél como contraprestación por el pago de los honorarios profesionales de sus abogados.

Del informe de policía judicial No. 30687 de 13 de noviembre de 2008, resaltó la comprobación de la existencia de sobrecostos en el contrato y el incumplimiento de las obligaciones por el CONALDE, apoyándose en un informe presentado por la Auditoría Operativa de la Contraloría del Departamento de Vaupés. De la declaración de JAVIER MIGUEL VARGAS CASTRO en la Procuraduría, destacó la evocación que hiciera de la resolución en la cual la Contraloría encontró en la ejecución del contrato un detrimento patrimonial de $303.239.808, y que el procesado pese a haber impuesto multas por incumplimiento lo terminó bilateralmente, eludiendo la aplicación de las sanciones correspondientes.

Del testimonio del abogado TRINO EDUARDO VARGAS SANDOVAL, aceptar haber apoderado a LADINO VIGOYA en los escrutinios de las elecciones de Vaupés en el 2004, y pactar por la representación que hizo de él en el Consejo de Estado honorarios de 50 millones de pesos de los cuales recibió 20 o 30 millones de pesos, y 30 millones más por presentar una demanda ante ese mismo Tribunal, posteriormente.

Del hallazgo fiscal de la Contraloría, los sobrecostos que encontró en el transporte de los mercados y en las propias mercancías que generó detrimento patrimonial al departamento por valores de $303.239.808 y 136.750.182, respectivamente, para un total de $ 439.989.990. Del Secretario Jurídico del departamento, NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVI, que el procesado fue quien elaboró los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar, debido a la cuantía y la prisa que existía en la compra de los elementos.

Del testimonio rendido por HERIBERTO MARTÍNEZ en la Procuraduría, el 20 de marzo de 2007, las aseveraciones consistentes en haberse vinculado a CONALDE a través de un convenio de asistencia técnica para velar porque los contratos se ejecutaran de acuerdo con las especificaciones técnicas, fungiendo como asistente técnico en el contrato investigado en procura de garantizar que los mercados llegaran al almacén del departamento, según las especificaciones técnicas entregadas por CONALDE.

Asimismo, la justificación que ofreció sobre la imposición de las multas, relativa a que la guerrilla voló un puente imposibilitando la entrega de los mercados en tiempo, y desechar la entrega de los documentos de CONALDE al procesado con la finalidad de que le adjudicara el contrato, no obstante, admitió haberse reunido con él en la cafetería Vienés no con ese propósito sino para hablar de política y deportes.

Complementariamente la Fiscalía relacionó otros medios de prueba que le permitieron tener conocimiento circunstanciado de la forma como ocurrieron los hechos, y le sirvieron de base para adoptar la decisión cuestionada, así en la motivación de la decisión no los haya valorado individualmente: Extractos de la cuenta corriente de HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ No. 001306000013787, correspondiente al período 2006- 2006, de los cuales resaltó algunos movimientos.

Comprobante de egreso No. 05723 de 25 de agosto de 2005 por valor de $640.756.78 a favor de CONALDE, del pago del segundo anticipo del contrato. Comprobante de egreso de 21 de diciembre de 2005, del pago efectuado por CONALDE de una de las multas impuesta por la gobernación por el incumplimiento en la ejecución del contrato. Resoluciones por medio de las cuales la Gobernación impuso multas a CONALDE por incumplir sus obligaciones contractuales.

Copia del contrato investigado y de todos los soportes documentales del proceso contractual que terminó con la adjudicación y celebración del contrato. Acta de terminación bilateral del mismo, a solicitud del contratista por haber satisfecho sus obligaciones contractuales, y de su liquidación con base en dicha terminación, el 16 de diciembre de 2006.

Copia del acuerdo político suscrito entre el procesado y el testigo VEGA GOYENECHE. Oficio de 10 de noviembre de 2005, con el cual el Secretario de Salud Departamental le solicitó al procesado declarar la caducidad del contrato por el continuo incumplimiento del contratista. Escrito con el que la Secretaría de Educación Departamental, el 1 de noviembre de 2005, reitera a CONALDE que los mercados perecederos no han sido entregados hace 3 semanas a un colegio.

Información de CONALDE en relación con que HERIBERTO MARTÍNEZ fue designado como asistente de transporte y coordinador de entrega de los suministros del contrato. Así mismo, relacionó y sintetizó el contenido de los documentos presentados por el procesado en su defensa, resolución de la Contraloría General de la República de 29 de abril de 2008, copia de la decisión 13 de febrero de 2009 por medio de la cual la Contraloría General de la República confirmó el auto de 19 de septiembre de 2008 de la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción coactiva, y del pliego de cargos formulados contra PEDRO NEL YAYA MARTÍNEZ y OTTILIA ORTIZ.

Además, las exculpaciones que presentó en la indagatoria, que resumió así: Admitió conocer a HERIBERTO MARTÍNEZ en julio de 2004 por presentación que le hiciera CAMPO ELÍAS VEGA. Aceptó que le prestó 50 millones de pesos para cubrir los honorarios del abogado de una demanda electoral contra él instaurada para esa época, a cambio le suscribió una letra en blanco y otra por el valor de los intereses, como no las pudo cubrir el acreedor le inició una acción ejecutiva.

Por iniciativa de CAMPO ELÍAS VEGA se reunieron dos veces en Bogotá con HERIBERTO MARTÍNEZ, una de ellas en el restaurante Vienés. ELÍAS VEGA, dijo, le pidió exigiera a CONALDE un porcentaje del contrato para él, teniendo en cuenta el compromiso político que habían firmado, y por el cual había postulado a uno de sus candidatos para la Secretaría de Educación, considerando que tenía derecho a obtener un beneficio económico proveniente de esa Secretaría. Negó que el contrato tuviera algo que ver con el préstamo que le hiciera HERIBERTO MARTÍNEZ.

Atribuyó las acusaciones al hecho de haber denunciado a CAMPO VEGA GOYENECHE y a MIGUEL VARGAS por haberle exigido 200 millones de pesos como porcentaje del contrato, el cuál no aceptó. Las multas, aseveró, se impusieron por el incumplimiento de las fechas de entrega y no por el incumplimiento en el objeto contractual. Niega que hubiese habido detrimento patrimonial porque la cooperativa contratista es un ente del Estado.

Finalmente, asegura que la ley le permitía escoger al contratista por contratación directa. Ahora, en la parte considerativa del proveído cuestionado, específicamente la Fiscalía Delegada, estimó reunidos los presupuestos de orden sustancial para acusar, con base en las pruebas reseñadas. a. Sobre el peculado por apropiación en específico, argumentó que los medios de convicción referidos dejaron claro que con la ejecución del contrato se presentó un detrimento económico, teniendo como soporte las decisiones adoptadas por la Contraloría y aportadas al proceso, con las que dio por acreditado que se presentaron sobrecostos en el transporte de las mercancías que ascendió a $303.239.808 y en los mercados perecederos de $ 136.750.182, para un total de $439.989.990.

Sumas, que, estimó, beneficiaron a CONALDE y a HERIBERTO MARTÍNEZ, quienes ejecutaron el contrato, argumentando que los fletes pagados no se aproximan a esa cuantía, amén que las actividades del arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ no eran propiamente las del transporte de carga, labor para la cual aparentemente fue contratado, según su versión y las comunicaciones recibidas de la cooperativa.

Dio por demostrado, además, que los aludidos sobrecostos tuvieron como propósito subcontratar a HERIBERTO MARTÍNEZ a fin de cancelarle el dinero que le debía, para lo cual quiso disfrazar el contrato como uno interinstitucional para aplicar el trámite de contratación directa. Conducta que valoró de cara a los elementos del delito de peculado por apropiación: 1) El sujeto activo un servidor público, 2) que se haya apropiado de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, 3), que la apropiación haya sido en provecho supo o de un tercero y 4) que la administración, tenencia o custodia de los bienes se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Concluyendo: “Los citados presupuestos constitucionales, legales, jurisprudenciales y los del tipo penal arriba relacionados se encuentran suficientemente acreditados en la presente investigación, para afirmar que se presenta la presunta violación del tipo penal descrito en el artículo 397 denominado peculado por apropiación, en este caso a favor de terceros a título de dolo (tipicidad subjetiva) y en calidad de autor, y por ello se proferirá acusación por esta conducta de peculado como primer cargo imputado en indagatoria, por reunirse los requisitos sustanciales para tal decisión y ello por cuanto además se presenta una evidente lesión al bién jurídicamente tutelado de la administración Pública, protegido por el artículo XV del Código Penal. b. Respecto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, específicamente, determinó con apoyo jurisprudencia, las hipótesis de realización previstas en el tipo penal, y los requisitos previos, concomitantes y posteriores a la celebración de un contrato público.

Definido el marco legal aplicable dio por probado que el contrato fue tramitado con violación del principio de transparencia y desviación de poder, fundado en el testimonio de CAMPO ELIAS VEGA GOYENEHCE quien aseveró que el procesado lo adjudicó con el fin de compensar unas deudas personales adquiridas con HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ, persona ésta que en una reunión le entregó la documentación de CONALDE para su adjudicación, lo que ciertamente ocurrió. Considera la Fiscalía, sobre esta prueba, contundente que la únicamente cooperativa que respondió la invitación a contratar y ofertó fuese justamente CONALDE.

Declaración que encontró concordante con la rendida por el entonces Secretario Jurídico del departamento de Vaupés, NELSÓN MANUEL BRICEÑO CHIRIVE, quien sostuvo que fue el mismo gobernador el que emitió los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar una cooperativa, cuando dicha función concernía a la Secretaría de Educación. A lo anterior, argumentó el ente acusador, se suma a que el sindicado reconoció tener una deuda de 50 millones de pesos con MARTÍNEZ RAMÍREZ, prestados para pagar los honorarios de un abogado por una demanda electoral, y que éste aceptara haberse reunido con él en la cafetería Vienés pero para hablar de política y deporte, justificaciones desechadas por el ente acusador.

Conducta que, valoró está en contravía con lo estipulado por el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Como otra irregularidad atribuible al procesado con incidencia en la adecuación en este tipo penal, determinó la Fiscalía, liquidar el contrato sin sujetarse a las exigencias legales, dado que pese a los reiterados incumplimientos en la entrega de los mercados y a los requerimientos de la Secretaría de Educación para que lo caducará, optó por liquidarlo bilateralmente.

Proceder que estimó demostrado con las decisiones adoptadas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, en los procesos fiscales y disciplinarios cursados por virtud del contrato, y con los testimonios de VEGA GOYENECHE y JAVIER MIGUEL VARGAS CASTRO. El dolo con el hecho de que el aforado fue quien impuso las multas y resolvió los recursos interpuestos contra ellas, de donde infiere que estaba enterado perfectamente del incumplimiento del contrato, además, el Secretario de Educación y el Supervisor del contrato, lo enteraron suficientemente de ese hecho.

También consideró evidenciada la transgresión del acta de modificación de la forma de pago de mayo de 2005, que estimó una grave irregularidad en la liquidación del contrato, por haber quedado claro que la mercancía no se entregó totalmente, vulnerando la Ley 80 de 1993, en sus artículos 4 y 26-5, afectando el principio de responsabilidad.

Anomalías que dio por comprobadas, además, con el indicio fundado en el hecho probado que MARTÍNEZ RAMÍREZ sin ser socio de CONALDE, fue quien ejecutó el contrato a través de los irregulares y cuestionados contratos de asesoría y de una orden de transporte de mercancías por un poco menos del valor de la mitad del contrato. Lo cual, consideró, confirma las graves acusaciones hechas por VEGA GOYENECHE y VARGAS CASTRO, en el sentido que el contrato era para que el arquitecto MARTÍNEZ recuperara el dinero que anticipó al procesado para el pago de los honorarios de abogados.

Proceso y desembolso que también dio por constatados con la versión de VEGA GOYENECHE, corroborada por TRINO EDUARDO VARGAS SANDOVAL, reconociendo haber apoderado al sindicado en los escrutinios de Vaupés de 2004, por contacto que le hiciera CAMPO ELÌAS VEGA y bajo su coordinación al abogado RICARDO MOTTA, y convenir con él honorarios de 50 millones de pesos, de los cuales le canceló 20 o 30 millones de pesos.

Con ello, consideró desvirtuada la posición del procesado cuando reconoció haber recibido 50 millones de manos de MARTÍNEZ RAMÍREZ pero en calidad de préstamo. Cuestionó que fuese dicho prestamista, MARTÍNEZ RAMÍREZ, quien resultara ejecutando el contrato con claros sobrecostos y falta de cumplimiento en las entregas, que le reportaron jugosas ganancias con las cuales compensaba la deuda o dinero que había invertido en el procesado.

Calificó como otra anomalía en la ejecución del contrato, la subcontratación de MARTÍNEZ RAMÍREZ. A lo anterior, aseveró la Fiscalía, se adiciona, el manejo ilegal del anticipo, precisamente por la irregularidad detectada por la oficina de control interno de la gobernación, según la cual no existen documentos relacionados con el manejo conjunto de los dineros entre CONALDE y el supervisor del contrato.

Lo que es avalado por HERIBERTO MARTÍNEZ. Con estos argumentos, adujo la Fiscalía Delegada, se concreta una vez más la violación de los principios citados pues con desviación de poder y vulneración del principio de selección objetiva, el procesado celebró el contrato de forma directa con CONALDE, que si bien legalmente podía ser contratada, ello se hizo para favorecer HERIBERTO MARTÍNEZ.

Fundada en estas razones, aseveró, que se presentó la selección amañada del contratista con el objeto de favorecer al arquitecto MARTÍNEZ RAMÍREZ, para saldar deudas pendientes con el gobernador violando de forma grave los principios de selección objetiva y transparencia, lo cual propicio un detrimento para las arcas del departamento en las cifras precisadas, con lo cual advierte sin mayores disquisiciones que el sindicado violó a título de autor y dolosamente los dos tipos penales imputados.

Como puede verse la motivación de la Fiscalía no admite ningún reparo, pues las decisiones las adoptó con base en la prueba recaudada, la cual valoró en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la prueba de cargo como de defensa (como se verá a continuación), de suerte que carece de razón el defensor al pedir la nulidad por este motivo.

Ahora, es incontratable que ponderó tanto la prueba de cargo como la de la defensa, y le dio respuesta global a los argumentos defensivos, muestra de ello, además de lo atrás visto, son los siguientes párrafos: “Lo consignado, permite controvertir el argumento defensivo, según el cual, no habría peculado con base en la decisión final de la Contraloría que no encontró detrimento patrimonial en los sobrecostos basándose para tal concepción en que correspondería a una transferencia de recursos entre entidades estatales.

Tal postura jurídica aquí no aplica, porque como se ha dejado planteado, y en concordancia con lo aseverado también por la Procuraduría, en realidad existieron irregularidades contractuales que generaron detrimento patrimonial del cual se aprovechó un particular como fue HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ, y no la citada Cooperativa, es decir, no fue una entidad estatal la beneficiaria de dichos recursos, como lo insinúa el procesado basado en la conclusión de la Contraloría, sino una persona natural, es decir, un particular quien en últimas realizó el contrato por subcontratación que le hiciera CONALDE, si se tiene en cuenta el hecho de que las actividades del arquitecto mencionado no era exactamente las de transporte de carga, según su propia versión, labor para la cual fue aparentemente contratado acorde con las comunicaciones arriba citadas de CONALDE… En cuanto al argumento principal de los descargos del procesado, respecto a los testigos de cargo, ha de precisarse por esta Fiscalía que la descalificación que les hace el ex gobernador, bajo el precario argumento según el cual, ellos habrían afirmado tales señalamientos por ser sus contradictores políticos, y porque los había denunciado ante la SIJIN, no desvanece para nada la presunta responsabilidad que se le está atribuyendo en el proceso.

Lo que quedó evidenciado es que estas personas, denunciante y denunciado, trabajaban juntos en la misma administración con pactos políticos, y ello lleva a la inferencia lógica que el denunciante si tenía pleno conocimiento de las actividades irregulares del ex mandatario y que por el incumplimiento de dicho pacto el señor VEGA GOYENECHE las pone en conocimiento de las autoridades.

En efecto, ya en líneas precedentes se reseñó el documento contentivo del pacto entre Ladino Vigoya y VEGA GOYENECHE, consistente en el acuerdo político de responsabilidad personal de fecha marzo 26 de 2004, por el cual este último apoya políticamente en Cururú al primero y en retribución, LADINO VIGOYA una vez posesionado en la gobernación destinaría como cuota la Secretaría de Educación Departamental para el municipio de Cururú. En el auto que negó reponer la acusación, argumentó la Fiscalía: “Como se puede apreciar, contrario a lo que se sostiene por el defensor, de la lectura de las decisiones de la Contraloría, el fundamento de la cesación de la acción Fiscal por la Contraloría Delegada para la Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y su confirmación por parte del Contralor General de la República no están fundamentadas en la no existencia de los sobrecostos o en que los mismos hubiesen sido desvirtuados, sino por la naturaleza de la entidad afectada, en este caso la Gobernación del Vaupés y la entidad beneficiada, que para la Contraloría lo fue la contratista Cooperativa Nacional de Entidades Territoriales CONALDE….” Y en relación con uno de los planteamientos del recurrente, resulta conveniente aclarar que no le está prohibido a un arquitecto, como lo es HERIBERTO MARTÍNEZ, dedicarse a la actividad del transporte, sino que en este específico caso, el testigo lo señala como el verdadero gestor del contrato para obtener los dineros que le había suministrado previamente al entonces gobernador LADINO VIGOYA, y posteriormente apareció ejecutando el contrato con altos sobrecostos en el tema del transporte, y otros un poco más bajos en relación con la adquisición de las mercancías, que coinciden e incluso sobrepasan las cantidades de dinero adeudado por el exmandatario al arquitecto, pues son cifras respecto de las cuales el mismo procesado reconoció que obtuvo en calidad de préstamo en cuantía de 50 millones de pesos de parte del citado, situación que corresponde precisamente a lo expuesto por el testigo cuestionado por la defensa, lo cual permite descartar la tacha de falaz o de meras suposiciones del recurrente al testimonio de VEGA GOYENECHE en el texto del recurso.

Si se observa con cierto detenimiento, las afirmaciones del citado testigo resultan no solo creíbles sino además verosímiles, pues entre él y el ahora procesado LADINO VIGOYA había confianza, y por qué no decirlo cierto grado de amistad, al punto que tiene soporte la copia del acuerdo político de responsabilidad personal del 26 de marzo de 2004, traído como prueba documental al proceso; compromiso o acuerdo que no se realiza con una persona desconocida o con quien no se tiene un grado de confianza bastante significativo.

Aunado a lo anterior, igualmente se sostiene por el despacho que en materia contractual, como ocurre en este evento, es diferente lo que se investiga y tramita en la jurisdicción penal, a lo indagado en la actuación fiscal, pues mientras en la primera se procura establecer si se violaron o no los principios de la contratación estatal, en la segunda se trata de determinar el posible detrimento patrimonial contra el erario, sin que las decisiones de una de tales autoridades limiten o condicionen a la otra, como lo pretende el recurrente, pues lo que hasta el momento evidencian las diligencias es que no ocurrió lo concluido por la Contraloría, es decir que el peculio de una entidad estatal pasó a otro y por ello no encontró deterioro del recurso dinerario público, sino por el contrario, la evidencia testimonial y documental muestra que dichos dineros estatales fueron apropiados ilícitamente por un particular, precisamente gracias a la voluntad de acción de quien en ese momento regía los destinos departamentales.

Contrario a lo que se alega en el recurso, la Fiscalía si expuso el valor de la prueba testimonial, documental y la versión de indagatoria del propio procesado, y la valoró en su conjunto con otras pruebas para llegar a conclusiones sobre la presunta responsabilidad del exgobernador LADINO VIGOYA, transcribiendo los apartes, en donde hizo expresa alusión a ello en la acusación. 2.4.

Es claro entonces que el vicio de motivación aducido por la defensa no ocurrió, pues la Fiscalía no solo valoró las pruebas aportadas por el sindicado en la indagatoria y en la instrucción en general, sino que dio respuesta a sus argumentos. Lo que evidencia la providencia es que reúne las exigencias formales del artículo 398 de la Ley 600 de 2000.

Aunque de manera sucinta, determinó fáctica y jurídicamente las conductas punibles atribuidas, y de cara a cada una de ellas valoró los medios de convicción pertinentes, concluyendo que concurre la demostración de los elementos de cada una de ellas, como la responsabilidad del procesado en el grado de conocimiento requerido, esto es, la probabilidad, amén de contener la identificación del procesado, el resumen de la actuación procesal, y respuesta a los argumentos de la defensa.

También ofreció las razones por las cuales dio crédito a la prueba de cargo y desechó la orientada a avalar la postura defensiva. La controversia que el defensor propone bajo la apariencia de una alegación de nulidad por violación del principio de legalidad de los delitos y del derecho de contradicción, está es encaminada a refutar los fundamentos probatorios de la acusación, y en particular la valoración que la Fiscalía realizó de la prueba testimonial y documental para acusar, como si se tratara de una impugnación de la decisión, la que presentó sin éxito ante la Fiscalía. Lo que pretende es que la Sala defina de manera anticipada el acierto o no de la valoración probatoria realizada, atribución de la cual carece por la estructura básica del proceso, ya que de hacerlo socavaría el principio de separación de funciones, las de investigación y acusación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la de juzgamiento en esta Sala de la Corte, consagrado en la Carta Política y reglamentado por la Ley 600 de 2000, en lo concerniente a la investigación y juzgamiento de este tipo de aforados constitucionales.

En situaciones como ésta, en realidad lo que se presenta es una divergencia en los fundamentos de la decisión, la cual desecha la existencia de irregularidades sustanciales que socaven la estructura fundamental del proceso o de las garantías procesales. No se decretará entonces la nulidad. De las pruebas pedidas por la defensa: Por ser pertinentes, conducentes y útiles para la investigación, se dispone escuchar en declaración al almacenista de la Gobernación de Vaupés para la época de los hechos, MARCOS GARCÍA, y a MIRIAM GARAVITO, miembro del comité de compras para ese entonces, quienes serán interrogados sobre los aspectos indicados por el peticionario, y en general respecto a los hechos investigados.

El peticionario deberá suministra las direcciones en las que pueden ser localizados los testigos.

RESUELVE

1. Negar la nulidad propuesta por el defensor del procesado, según los motivos atrás expuestos. 2. Decretar las pruebas por él mismo pedidas. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � C.S.J. S.P., Rad.

No. 25099 de 6, sep. 2007. � CSJ. S.P. Rad. No. 43263 de 29 de jul. 2014. � CSJ S.P., Rad. 19737, 29, octubre, 2003. 20