AP376-2020(51657) — Corte Suprema

AP376-2020(51657)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 100 de 1980Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «De conformidad con el artículo 75, ordinal 2°, de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la presente demanda de revisión, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a la que se integra la inadmisión del recurso de casación del 25 de mayo de 2015». ACCIÓN DE REVISIÓN - Mecanismo extraordinario / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es para debatir nuevamente el procedimiento / ACCIÓN DE REVISIÓN - Finalidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Alcance: excepción al principio de la cosa juzgada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Principio de taxatividad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos formales y sustanciales / ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: revisión formal y sustancial / ACCIÓN DE REVISIÓN - Inadmisión Tesis: «La acción de revisión no es un mecanismo ordinario por medio del cual pueda debatirse el sustento de las decisiones proferidas por los jueces de instancia, o continuar con las discusiones jurídicas o probatorias que han sido superadas y definidas mediante una sentencia ejecutoriada. Desde esa perspectiva, la finalidad de la acción de revisión es remover los efectos de cosa juzgada ante la injusticia o yerro de la providencia atacada, con fundamento en las causales taxativamente consagradas y con el cumplimiento de los supuestos fácticos que las integran. De allí que su procedencia no esté supeditada al arbitrio de quien la invoca, sino que es indispensable acreditar, a través de los medios de conocimiento con suficiente grado de credibilidad, la existencia de uno o más de los motivos legalmente previstos, a partir de los cuales pueda evidenciarse el contraste entre lo decidido y la verdad material. El artículo 222 de la Ley 600 de 2000 establece los requisitos generales establecidos para la procedencia de la acción, a saber: «1. La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo. 2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación procesal y la decisión. 3. La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. 4. La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición. Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.» Una vez examinado el libelo presentado por el apoderado de R.E.P.A., se observa que cumple con tales exigencias, pues se hizo un adecuado señalamiento de la actuación procesal, donde se indican las autoridades judiciales que profirieron los fallos cuestionados, el delito que motivó la condena y las causales invocadas; se anexaron copias de las sentencias de primera y segunda instancia, así como del auto a través del cual fue inadmitida la correspondiente demanda de casación, además de la constancia de ejecutoria de la decisión objeto de revisión, tal como exige el inciso final del citado artículo 222. Ahora bien, las exigencias de carácter sustancial, aducidas para la procedencia de la pretensión rescisoria, resultan insuficientes frente a las causales 1ª, 2ª y 6ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, para la admisión del libelo. Lo anterior, por la exposición de argumentos propios de un alegato de instancia que dejan entrever su particular visión sobre el desarrollo del trámite, los cuales resultan ajenos al presente mecanismo, como pasa a explicarse». ACCIÓN DE REVISIÓN - Condena contra dos o más personas por delito que no pudo cometer sino una o un número menor de las sentenciadas: requisitos de acreditación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / DETERMINADOR - Configuración / DETERMINADOR - Elementos / DETERMINADOR - No requiere ser sujeto activo cualificado / DETERMINADOR - El autor material no se conoce / ACCIÓN DE REVISIÓN - Condena contra dos o más personas por delito que no pudo cometer sino una o un número menor de las sentenciadas: no se configura Tesis: «Frente a la primera causal de revisión descrita en el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación, ha puntualizado que se trata de una discusión jurídica objetiva frente a una verdad formal inconsistente con el mundo fenomenológico . Por lo que no es admisible controvertir la interpretación de la norma o de los hechos, o bien discrepar de la valoración probatoria de la sentencia. Se trata de demostrar que a través de los hechos probados surge de manera objetiva e indiscutible alguna de las hipótesis de la causal primera. En tal sentido, para admitir la procedencia de la causal invocada es necesario «verificar la naturaleza del delito, su modalidad y características, y la realidad fáctica consignada en las sentencias, de tal suerte que se logre hacer evidente que el contenido de justicia declarado en el fallo no corresponde a la verdad probada», porque el ilícito y los hechos acreditados solo admiten su ejecución por una persona o por un número inferior al total de aquellos que fueron condenados. En el asunto bajo estudio, los argumentos del demandante no corresponden a la causal alegada, pues se dedicó a controvertir la atribución de responsabilidad a R.E.P.A. en calidad de determinador por el delito de peculado por apropiación agravado. En la demanda que se presenta ante esta Sala, a juicio del libelista, no era admisible considerar al autor de la conducta punible de forma genérica como los «funcionarios de [...]» y condenar como determinador a R.E.P.A., quien no era funcionario público y además porque nunca se precisó su relación de intersubjetividad con los citados autores. En otras palabras, porque no se precisó con exactitud cómo había conocido e interactuado con los funcionarios que ordenaron el pago de las acreencias irregulares. Aunque la causal que se alega no admite debates acerca de las valoraciones del demandante referentes a la participación del condenado, en aras de clausurar de manera fundada el debate, resulta pertinente traer a colación lo indicado por la Sala en torno a las hipótesis por las cuales se presenta la determinación: [...] Elementos que para el caso en concreto se cumplen a cabalidad, pues, como se acreditó, R.E.P.A. -a través de su apoderado- obtuvo ilegítimamente el reconocimiento de acreencias laborales indebidas. AL HABER DETERMINADO FUNCIONARIOS Para lo cual determinó a los funcionarios de [...] a la realización del delito de peculado por apropiación, ejecutado a partir de la idea criminal provocada por él a través de las solicitudes elevadas con su abogado. Dicho comportamiento se desplegó conociendo que los funcionarios de [...] disponían del patrimonio público y, en ese sentido, se indujo a que ordenaran de forma irregular el pago de la indemnización moratoria acordada en el acta de conciliación No. 042 del 4 de noviembre de 1997, a favor de R.E.P.A., entre otros. En lo referente a la calidad del condenado, esta Corporación precisó que «en los delitos de sujeto activo cualificado -servidor público- es posible atribuir la conducta como determinador, al particular que, sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla». De tal modo que, no es admisible la argumentación del demandante que rechaza la responsabilidad penal de su prohijado por no ser funcionario público. Esto como consecuencia de que, conforme se describió, la conducta desplegada por R.E.P.A. encuadra en el campo de la determinación, al provocar la expedición de actos que ordenaban pagos irregulares de parte de los funcionarios de [...], sin que para dicho acto inductivo requiriera alguna cualidad especial. Contrario a la afirmación del libelista, el autor del delito no puede ser el juez de tutela que ordenó el cumplimiento de los actos administrativos. Tal y como se refirió por el Tribunal Superior de Bogotá, las indemnizaciones moratorias sufragadas a favor del condenado y otros, no se dieron con ocasión de algún fallo de tutela sino que obedeció a la nombrada acta de conciliación suscrita indebidamente. Además, no pueden desconocerse los actos previos a la acción de tutela presentada por apoderado de R.E.P.A., entre ellos, el otorgamiento de poder para reclamar acreencias laborales ante [...] aun sabiendo el origen ilegítimo de las mismas. Como fue relatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la acción de tutela amparó exclusivamente el derecho de petición y no concedio las indemnizaciones moratorias ilegales, como pretende tergiversar la parte actora desconociendo la responsabilidad penal de P.A. en la determinación de los funcionarios para la comisión del delito de peculado por apropiación agravado. Por último, tampoco es de recibo el cuestionamiento a la sentencia, por la ausencia de individualización del autor material para atribuir responsabilidad a R.E.P.A. como determinador. En efecto, de forma pacífica la Sala ha puntualizado que, no es un requisito indispensable la identificación del autor material, sino que resulta suficiente la certeza de su existencia . En gracia de discusión, el desconocimiento de la identidad del autor implicaría siempre la impunidad del determinador. Incluso la decisión CSJSP, 27 de octubre de 2018, Rad. 34282 -citada por el demandante- estableció precisamente la responsabilidad como determinador de quien podía disuadir a los funcionarios públicos que sí tenían la capacidad jurídica y material de realizar la contratación ilegal. De conformidad con lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá demarco los límites de la responsabilidad de R.E.P.A. en los mismos términos, sin que ello fuera objeto de reproche en sede de casación. De manera que, ahora con evidente desdeño de los requisitos normativos de la acción de revisión, el libelista pretende introducir el debate que debió ser agotado de forma ordinaria y que no se compadece con la causal alegada, justamente por tratarse de una divergencia en la interpretación y no un yerro judicial que obedezca a alguna de las hipótesis de las que trata el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, como mal hace parecer en su escrito el accionante». ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: eventos en que es viable la invocación de esta causal / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción, requisitos / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Sentencia: establece el término de prescripción de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - No se configura / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción, no se configura Tesis: «La causal segunda de revisión es viable cuando se establece que el fallo no debió proferirse porque i) el Estado no podía emprender el ejercicio del ius puniendi o ii) no era factible proseguir con éste, ante la configuración de algunos de los eventos contemplados en el artículo 82 de la Ley 599 de 2000, verbigracia, prescripción, desistimiento, falta de querella o petición válidamente formulada, indemnización integral, conciliación, amnistía propia, indulto, o cualquier otro motivo legalmente previsto para la extinción de la acción penal. La demostración de cualquiera de tales fenómenos, en sede de revisión, conlleva ineludiblemente la anulación de la decisión con la consiguiente ejecutoria, así como la cesación del procedimiento. Bajo los anteriores derroteros, es claro que el planteamiento realizado por el demandante, referido a la supuesta prescripción de la acción penal en virtud de la calificación jurídica efectuada en la resolución de acusación por la conducta punible de estafa agravada. Ilícito por el cual la acción penal se encuentra prescrita. Sin embargo, como se procede a exponer, el término de prescripción alegado corresponde al del peculado por apropiación agravado, por el que efectivamente fue condenado R.E.P.A En efecto, el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), normativa que concuerda con el artículo 80 del Decreto 100 de 1980 , vigente para la fecha de los sucesos. De la misma manera, conforme con el artículo 86 del mismo ordenamiento, para procesos adelantados bajo la Ley 600 de 2000, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), con las salvedades que ha precisado la jurisprudencia. Ahora bien, a juicio del demandante, el fenómeno extintivo debe calcularse con base en la pena máxima prevista para el delito de estafa agravada, pues fue la calificación jurídica por la que se profirió la Resolución de acusación del 20 de junio de 2008 emitida por la Fiscalía General de la Nación y no por la de peculado por apropiación agravado, catalogando como «irregular» dicha condena. Sobre tal aspecto, esta Corporación ha insistido en que «es en la sentencia, así no se encuentre ejecutoriada, donde se definen los contornos de la imputación jurídica de la conducta delictiva que han de servir de baremo para estimar o calcular la configuración o no del fenómeno de la prescripción de la acción, frente a las etapas que integran el proceso penal» . De tal suerte que, cuando existe una variación en la denominación jurídica del comportamiento reprochado con sujeción al procedimiento del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esta resulta vinculante frente a la prescripción, cuando tal cambio es acogido en la sentencia, justamente porque «la calificación jurídica del delito definida en la sentencia irradia efectos sustanciales para todos los efectos legales, no sólo para la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción». Por lo cual, «para efectos de la contabilización del término de prescripción de la acción penal, la calificación jurídica que ha de tenerse en cuenta es la consignada en la sentencia». Aspecto que también fue señalado en el auto CSJSP, 14 de febrero de 2002, Rad.18457, traído a colación por el demandante para fundamentar su petición, del cual sólo extrajo la afirmación acerca de que: «el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación», pero arbitrariamente cercenó el fragmento aclaratorio consignado a continuación, referido a que: «[S]ólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó». En ese orden, se tiene que la resolución de acusación cobró ejecutoria a partir del 20 de junio de 2008 y conforme a la decisión de condena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el delito por el cual se contabiliza el término de la prescripción corresponde al de peculado por apropiación agravado. De igual modo, como se precisó, se trató de una conducta agravada por superar los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto la conciliación del 4 de noviembre de 1997 se suscribió por 104’402.522.70, valor por el que se ordenó el pago conforme a la Resolución 0483 del 14 de abril de 1998. Como quiera que los hechos acaecieron bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980, la pena descrita en el artículo 133 para el ilícito reseñado corresponde a «prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término». Término que se incrementa en la mitad, por la circunstancia de agravación mencionada. En ese sentido, la pena máxima a imponer es de 22 años y 6 meses de prisión y como la mitad de este tiempo supera los diez años a que se refiere el artículo 86 del Código Penal, entonces este último es el lapso que se considera para establecer la prescripción. En consecuencia, el fenómeno extintivo de la acción penal se debió producir el 20 de junio de 2018, que dista ostensiblemente del 2 de julio de 2014, cuando efectivamente se expidió la condena por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Destáquese que ningún pronunciamiento al respecto, existió por parte de la defensa de R.E.P.A. en el recurso de casación interpuesto. La sustentación se limitó a cuestionar la variación de la calificación y los sustentos probatorios por los que fue condenado su representado. De lo que no resulta válida su presentación a través de la acción de revisión como estrategia para acceder a sus pretensiones de cualquier modo. Por todo lo expuesto, tampoco se admite la acción de revisión propuesta por el libelista con fundamento en la causal 2ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000». ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: requisitos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Procede siempre y cuando se respete el núcleo fáctico / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Requiere prueba sobreviniente salvo por calificación errónea / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Procedencia / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - No se vulnera / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: no se configura / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera / ACCIÓN DE REVISIÓN - No fue estatuida para dirimir situaciones presuntamente constitutivas de nulidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Causales: no está prevista la afectación al debido proceso / ACCIÓN DE REVISIÓN - Causales: no está prevista la vulneración al principio de congruencia / ACCIÓN DE REVISIÓN - Causales: no está prevista, en principio, la nulidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es para debatir nuevamente el procedimiento / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es el mecanismo jurídico dispuesto para garantizar la doble conformidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Inadmisión Tesis: «Finalmente, R.E.P.A., a través de su apoderado, promovió acción de revisión con fundamento en el ordinal 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que habilita remover los efectos de cosa juzgada de la decisión judicial cuando la Sala de Casación Penal varía de manera favorable el criterio jurídico que sirvió para sustentar el fallo condenatorio. Conforme se ha indicado por esta Corporación, en decisión AP130-2020 Radicado No. 49302, para que proceda la citada causal se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572). ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309). iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624). iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al juicio de responsabilidad. El demandante pretende que se rescinda el fallo condenatorio dictado el 2 de julio de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para lo cual, trae a colación la decisión SP2390-2017 del 22 de febrero de 2017. Afirma que existió una «interpretación errónea del magistrado ponente del TRIBUNAL, sobre la jurisprudencia de la Corte, en lo atinente al PROCEDIMIENTO para variar la calificación del delito en segunda instancia, lo cual trajo como consecuencia la IRREGULAR IMPUTACIÓN e injusta CONDENA por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en modalidad de DETERMINADOR (…)»(sic). Aduce el ad quem que se desconocieron los requisitos para la variación de la calificación jurídica descritas en la providencia CSJ SP, 14 de febrero de 2002, Rad.18457, por tratarse de una condena por un delito más gravoso del inicialmente imputado y por no otorgar la posibilidad de controvertir a la bancada defensiva dicho aspecto, omitiendo el procedimiento señalado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y los requisitos descritos en la sentencia SP2390-2017 del 22 de febrero de 2017. Pese a la insistencia por la supuesta modificación irregular de la denominación jurídica, por no darse cumplimiento a las exigencias de la Ley 600 de 2000, el demandante indicó que «la decisión que se censura NO es la de variar la calificación por parte del TRIBUNAL en segunda instancia, SINO LA DE IMPUTAR EL NUEVO DELITO Y CONDENAR en la misma providencia, sin haber declarado la NULIDAD por el supuesto ERROR en la calificación por parte de la FISCALÍA, cuya actuación es inadmisible jurídicamente ante el criterio jurisprudencial vigente(…)»(Sic) . Ciertamente, uno de los problemas jurídicos resueltos por la Corte en la decisión proferida el 14 de febrero de 2002 (Rad. 18457) consistió en determinar los límites para realizar la variación a la calificación jurídica dentro del procedimiento de Ley 600 de 2000, sin afectar el principio de congruencia y las garantías fundamentales del procesado. En aquella oportunidad se precisó que de conformidad con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es procedente cambiar la imputación jurídica o adecuación típica de la conducta; no así la imputación fáctica que es intangible, pues «[S]i se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos». En la misma decisión, también citada en la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se puntualizó que la variación no se encuentra limitada ni al título o capítulo del Código Penal ni a la naturaleza del bien jurídico . Tampoco es necesario, como afirma el libelista, la existencia de prueba sobreviniente pues basta el antecedente, precisamente por «error en la calificación». Y estableció la potestad judicial para optar por otra calificación cuando se advierta su necesidad, siempre que se cumpla de con los siguientes aspectos: [...] Frente a la misma controversia, en sede de casación esta Corporación indicó a los accionantes lo resuelto el 10 de septiembre de 2012 en CSJ, 10 de septiembre de 2012, Rad. 37382 y reiteró que: [...] Posición jurídica en la que se ha insistido para diferenciar el núcleo fáctico, como inamovible e intangible, de la calificación jurídica, que se itera puede ser modificada por el ente acusador o por el operador jurídico. Porque como ha sido acogido por la Sala «el principio de congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso» . Como señala el demandante, es admisible el cambio de determinación jurídica «siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, sea por un delito menor y se respeten los derechos de las partes» , sin que pueda alegarse que tales presupuestos sean una postura diferente a la que ha mantenido la Sala. Específicamente la expresión «por un delito de menor entidad», hace referencia a la variación que se efectúa en el proceso acusatorio de que trata la Ley 906 de 2004 y no para el procedimiento de la Ley 600 de 2000, que sí prevé normativamente la posibilidad de efectuar la citada modificación, a través del procedimiento dispuesto en el artículo 404 ibídem. Por lo que no pueden ser aplicables los derroteros jurisprudenciales establecidos para el procedimiento acusatorio, cuando la Ley 600 de 2000 -por la que se lleva el presente asunto- expone legalmente el procedimiento bajo el articulado referido. Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia T-1038 de 2012 se pronunció en un caso similar y reconoció que, por la complejidad de la acusación, esta se componía de: «la Resolución de Acusación, la variación de la calificación jurídica provisional o las hipótesis que el juez ha formulado en la audiencia o en una conducta atenuada» (Negrita fuera del texto). De manera que, el juez de segunda instancia contaba con la facultad jurídica de dictar sentencia por el delito de estafa agravada o de peculado por apropiación, siempre que respetara los límites del núcleo fáctico como en efecto sucedió y además porque se agotó el trámite del artículo 404. En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fundamentó la posibilidad de optar por una calificación jurídica diversa a la planteada en la Resolución de acusación, describió la hipótesis delictiva y reseñó que una vez puesta en consideración de la Fiscalía Segunda de la Estructura de Apoyo de [...] por la Juez Treinta y Siete Penal del Circuito, en la audiencia del 14 de abril de 2011 durante la oportunidad prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, como se ordenó por la colegiatura, negó adelantar la variación y se dio oportunidad a las partes para manifestar su criterio al respecto . Bajo los anteriores derroteros, se advierte que la sentencia se ajustó a los términos de la resolución de acusación en cuanto a la imputación fáctica que estructura el reprochado delito de peculado por apropiación. De la simple confrontación del contenido de la acusación con las consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, se vislumbra que se fijaron presupuestos fácticos de igual entidad para endilgar al procesado su responsabilidad penal. En la el citado escrito se sintetizaron los hechos así: [...] Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia cuestionada, señaló: [...] Afirmaciones que revelan la unidad fáctica entre los hechos endilgados al procesado por la Fiscalía General de la Nación y los acotados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, en la sentencia condenatoria. De lo que se destaca que el debate siempre giró en torno a la reclamación ilícita efectuada por R.E.P.A., a través de su apoderado, ante [...], tanto así que en la citada acusación se expresó: [...] En concordancia con lo anterior, se debe decir que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no desbordó el marco de la acusación fáctica presentada por la Fiscalía. Como se destacó, la valoración de los hechos no se orientó a la presentación de la acción constitucional, como erradamente señala el libelista, sino que se dirigió a determinar la responsabilidad del procesado por afectar el erario a través de la obtención de réditos económicos sin justo título por parte de [...]. Situación, que fue diligentemente señalada en la sentencia condenatoria, para determinar el yerro en la calificación jurídica por parte de la Fiscalía, y que, valga decir, ya había sido descubierta por la misma colegiatura en decisión del 10 de marzo de 2011, sin ser acogida por el ente acusador. En ese sentido, la imputación fáctica se mantuvo incólume. Como se precisó la adecuación típica elaborada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá está acorde al delito de peculado por apropiación agravado y satisfizo el primer requisito para la variación de la terminación jurídica. Ahora bien, tampoco son de recibo los argumentos presentados ahora, ante la inconformidad por la presunta agravación de la situación de R.E.P.A. en la decisión de condena. Como ya se explicó precedentemente por esta Corporación, el principio constitucional y legal de la non reformatio in pejus «opera respecto del apelante único, es decir, es una protección al ejercicio del derecho a la defensa con relación a la competencia funcional del superior jerárquico». Para el caso de marras, la censura al fallo de primera instancia se promovió por la apoderada de la parte civil, la Unidad de Gestión del Pasivo y Asuntos Parafiscales (UGPP) y por el Representante del Ministerio Público. Motivo por el cual no existió vulneración al principio referido, por la sola modificación de la variación jurídica efectuada por el Tribunal Superior de Bogotá. Menos, cuando el interés jurídico de los recurrentes es evidentemente es diverso que el de la parte actora. Los impugnantes manifestaron su interés justamente por obtener la condena de los procesados y conforme las precisiones del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, el Tribunal Superior de Bogotá, tenía la oportunidad de pronunciarse y optar por una calificación diversa a la efectuada por la Fiscalía. Por último, y luego de una confusa argumentación en la que el demandante acepta la variación jurídica, pero reprocha la decisión por la violación al debido proceso, la Sala no encuentra sustento que fundamente su reparo. Como se manifestó previamente, el libelista cuestiona la imposibilidad del ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción, al ser supuestamente sorprendido con la tantas veces nombrada modificación de la calificación. No obstante, como se relató en la sentencia de primera instancia, el defensor de R.E.P.A. sí se pronunció sobre el eje del debate jurídico y además sobre la variación de la determinación jurídica propuesta en otrora oportunidad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los siguientes términos: [...] Además, este aspecto fue puesto en conocimiento de las partes en la sentencia de primera instancia, en la que el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá concordó con el rechazo efectuado por la Fiscalía General de la Nación, frente a la posibilidad de modificar la calificación jurídica de estafa agravada a peculado por apropiación porque «no hubo la intención de apropiarse de dineros del Estado con el cobro de lo previamente cancelado, sino una reclamación justa de lo que debía [...] a sus extrabajadores(…)» . Tanto así, que en el traslado de los no recurrentes la defensa tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, como en efecto lo realizó uno de los procesados, sin que se observe manifestación alguna del apoderado de R.E.P.A.. Bajo tales presupuestos, la variación de la calificación jurídica efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá es concordante con los fundamentos fijados por la Sala, sin que se hayan vulnerado las garantías del procesado, ni exista un cambio jurisprudencial en punto del trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, como mal aduce el demandante. En lo atinente, recuérdese que el llamado a remover los efectos de cosa juzgada que pesan sobre el fallo objeto de revisión debe ser respecto del «criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria». De lo que se concluye que la interpretación brindada por el libelista resulta ajena a la causal 6ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en tanto no edifica ningún viraje con relación al fundamento jurídico expuesto por los falladores para establecer que el actuar desplegado por R.E.P.A., consistente en la intervención para la obtención de acreencias irregulares por parte de [...], estructuró el delito de peculado por apropiación agravado como determinador. En lo que concierne a la petición de nulidad, el artículo 306 ibídem prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial, (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y (iii) violación del derecho de defensa. Por lo que, de forma deliberada, pretende tergiversar la acción de revisión, que se reitera es un mecanismo excepcional, pues pretextando violaciones a garantías fundamentales, utiliza la acción para continuar el debate sobre la responsabilidad de su prohijado, cuando esa discusión fue agotada en las instancias. De tal suerte, que no es dable reconocer la intención del apoderado de derruir la cosa juzgada a toda costa, desdeñando la acción rescisoria y los requisitos específicos que determinan su procedencia ante una evidente injusticia o yerro jurídico que para este caso no existió. Por último, frente a la mención efectuada sobre el derecho de doble conformidad, por cuanto la sentencia del Tribunal se constituyó en la primera condena, al revocar el fallo absolutorio y declarar la responsabilidad de R.E.A.P., en virtud del Acto Legislativo 01 de 2018, se expone la imposibilidad de debatirlo a través de la acción de revisión, que se reitera, se trata de una acción con sus propias formas y de naturaleza excepcional. En efecto, el procedimiento dispuesto para la garantía del derecho de la doble conformidad difiere ostensiblemente del recurso extraordinario de casación y por supuesto de la acción de revisión que queda fuera de la órbita de la protección de la «doble conformidad» , por consiguiente, no es posible realizar ningún análisis al respecto. Así las cosas, es claro que la demanda no cumple con los requisitos específicos para la procedencia de las causales descritas en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, mediante las cuales se pretende remover la intangibilidad de la cosa juzgada, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra que inadmitirlo».

Revisión 51657 Raúl Emilio Peñaranda Alvarado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP376-2020 Radicación N° 51657 (Aprobado acta No 249) Bogotá, D. C., veinte (20) noviembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por Raúl Emilio Peñaranda Alvarado -con base en los ordinales 1º, 2° y 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000- contra la sentencia del 2 de julio 2014, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la absolución proferida el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá y en su lugar lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS Así fueron sintetizados en el auto en que se resolvió no dar trámite al libelo de casación: El 4 de noviembre de 1997[footnoteRef:1], ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, el abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, en representación de HUGO CORREA GRANADOS, BLADIMIRO MONTESINOS PÉREZ, MANUEL MANJARRÉS JIMÉNEZ, BERNARDO LÓPEZ TORO, PAUL VARGAS DE LA HOZ, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, suscribió con la apoderada del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, acta de conciliación número 042 de la misma fecha, en que acordaron el pago de $104.402.522,70 por indemnización moratoria, a la que no tenían derecho sus poderdantes, para lo que se tuvieron en cuenta las Resoluciones 0038 de 16 de enero, 518 de 13 de marzo, 713 de 7 de abril, 1433 de 23 de junio, 1546 de 6 de julio, 2538 de 18 de diciembre y 2543 de 22 de diciembre de 1995, en que fueron reliquidadas prestaciones sociales por factores salariales no causados o que se encontraban prescritos y, además, en algunos casos, se había renunciado a futuras reclamaciones por la supuesta sanción o se exigió con fundamento en conceptos por los que no procedía. [1: Se corrige la cita por cuanto el acta de conciliación referida corresponde al 4 de noviembre de 1997 y no al 14 de noviembre de ese año, como se consignó inicialmente. ] En acatamiento de lo anterior, SALVADOR ATUESTA BLANCO, director general de Foncolpuertos, profirió la Resolución 0483 de 14 de abril de 1998 en que ordenó pagar la referida suma a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, lo que se efectuó el día siguiente según comprobante de egreso de 000373 de la Fiduciaria La Previsora S.A. por $81.453.258,91, previas deducciones por embargos.[footnoteRef:2] [2: Folio 213, Cuaderno de la Corte u.] ACTUACIÓN PROCESAL 1. - En atención al contexto fáctico referido en precedencia se vinculó a la actuación mediante indagatoria, entre otros, a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado. 2.- El 23 de agosto de 2006 fue proferida resolución de acusación en la que se atribuyó al procesado el delito de estafa agravada. 3.- El 20 de junio de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el pliego de cargos, en virtud de la impugnación interpuesta por la defensa. 4.- Agotada la etapa de juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá absolvió a los acusados, el 21 de septiembre de 2009. 5.- Con ocasión de la apelación interpuesta, el 10 de marzo de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado desde la intervención de la Fiscalía en la audiencia pública, por error en la calificación jurídica ante la existencia del delito de peculado por apropiación en vez de estafa agravada. 6.- Devuelto el proceso en sede de primera instancia, la Fiscalía mantuvo la calificación jurídica por del delito de estafa agravada.

En fase de juzgamiento, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, absolvió a los procesados en decisión del 29 de febrero de 2012, por el delito de estafa agravada. 7.- Inconforme con la anterior determinación, la representación de víctimas y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar condenó, entre otros, a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado como determinador de peculado por apropiación agravado, a 72 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $104.402.522. 8.- En decisión del 25 de mayo de 2015, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por el abogado del Raúl Emilio Peñaranda Alvarado y el apoderado de otro condenado. 9.- Ejecutoriada la sentencia, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado presentó demanda de revisión con fundamento en las causales 1ª, 2ª y 6ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. 10.- El 21 de febrero de 2018, la Sala aceptó los impedimentos manifestados por los Magistrados Eyder Patiño Cabrera, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar.[footnoteRef:3] [3: Folios. 279-281, Cuaderno de la Corte.

También se aceptó el imepdimiento de los Magistrados José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero y Luis Guillermo Salazar Otero. ] LA DEMANDA 1.- El apoderado de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado propuso el levantamiento de los efectos de cosa juzgada que pesan sobre el fallo condenatorio dictado en su contra, y en su lugar solicitó que se declare la nulidad a fin de agotar el procedimiento establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 o que se disponga la cesación del procedimiento penal con base en los ordinales 1º, 2° y 6º del artículo 220 ibídem.

En su criterio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá actuó irregularmente al condenar a su poderdante pese a la absolución dispuesta por la primera instancia. Manifiesta su inconformidad por la modificación de la calificación jurídica y concentra su alegato en cuatro argumentos fundamentalmente: (i) la condena en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado sin especificar a los autores del ilícito, (ii) la prescripción de la acción penal al dictar la sentencia condenatoria, (iii) el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala y (iv) la vulneración al derecho de contradicción por «imputar y condenar en la misma providencia» sin tener la posibilidad de controvertirlo. 2.- Destaca, bajo el amparo de la causal primera de revisión, que resultaba imposible condenar a su prohijado como determinador de una conducta que, a su juicio, solo podía ser atribuida en condición de autoría a quien cumpliera las condiciones descritas en el tipo penal: ser servidor público y tener relación funcional frente a los bienes del Estado.

Cuestiona que se haya considerado como fundamento fáctico y probatorio de la conducta la sentencia de tutela T-575 de 2010, y en desarrollo del juicio de responsabilidad alega la carencia de relación intersubjetiva entre Raúl Emilio Peñaranda Alvarado y el autor genérico entendido como «los funcionarios de Foncolpuertos». Así mismo, aduce que «la única persona que podría ser Autor Material (sic) del delito de PECULADO, tendría que ser el Juez de tutela, puesto que, en este caso, los funcionarios de Foncolpuertos, no les queda otro camino que acatar la decisión de tutela.» [footnoteRef:4] [4: Folio 7.

Cuaderno de la Corte.] 3.- En desarrollo de la causal segunda de la acción de revisión, refirió la falta de competencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para condenar a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado por el delito de peculado por apropiación agravado, por cuanto la resolución de acusación se dictó por estafa agravada.

Reclama la prescripción de la acción penal. Esto, debido a que, en su criterio, el término debía contabilizarse con la pena máxima prevista para el delito de estafa agravada, lo que significa que la sentencia condenatoria fue proferida con posterioridad a que operara el fenómeno extintivo, motivo por el cual reclama la cesación del procedimiento. 4.- Siguiendo el mismo argumento, invoca la causal sexta del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en tanto existe una «interpretación errónea del magistrado ponente del TRIBUNAL, sobre la jurisprudencia de la Corte, en lo atinente al PROCEDIMIENTO para variar la calificación de delito en segunda instancia (…)»(sic). [footnoteRef:5] [5: Folio 24.

Cuaderno de la Corte. ] Aunque a lo largo de su exposición llama la atención frente a la variación de la calificación y los presuntos yerros en la aplicación de los derroteros fijados en el auto CSJSP, 14 de febrero de 2002, Rad.18457, finalmente manifiesta aceptar la modificación y demanda la nulidad de la decisión por haberse impedido el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción frente a la condena por el delito de peculado por apropiación agravado.

Señala que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá actuó como acusador, al imputar, y a la vez como juez, al condenar en la misma providencia a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, como determinador de peculado por apropiación agravado, sin permitir oportunidad alguna para su controversia jurídica, lo que sustrajo al procesado de una defensa técnica adecuada y culminó en una condena irregular.[footnoteRef:6] [6: Folio 40.

Cuaderno de la Corte. ] 5.- En atención a lo expuesto, el accionante solicitó dejar sin efectos la decisión del 2 de julio de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado como determinador del delito de peculado por apropiación agravado, para en su lugar declarar la nulidad de la decisión y disponer «que se agote el procedimiento legal, si así lo considera la Corte, ante la transformación de la calificación jurídica que garantice el derecho de defensa, conforme al procedimiento establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) o en su defecto disponer la cesación del procedimiento penal (…) por prescripción de la acción penal de delito de estafa agravada,(…)»[footnoteRef:7] [7: Folio 44.

Cuaderno de la Corte.] CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 75, ordinal 2°, de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la presente demanda de revisión, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a la que se integra la inadmisión del recurso de casación del 25 de mayo de 2015. 2.- La acción de revisión no es un mecanismo ordinario por medio del cual pueda debatirse el sustento de las decisiones proferidas por los jueces de instancia, o continuar con las discusiones jurídicas o probatorias que han sido superadas y definidas mediante una sentencia ejecutoriada.

Desde esa perspectiva, la finalidad de la acción de revisión es remover los efectos de cosa juzgada ante la injusticia o yerro de la providencia atacada, con fundamento en las causales taxativamente consagradas y con el cumplimiento de los supuestos fácticos que las integran. De allí que su procedencia no esté supeditada al arbitrio de quien la invoca, sino que es indispensable acreditar, a través de los medios de conocimiento con suficiente grado de credibilidad, la existencia de uno o más de los motivos legalmente previstos, a partir de los cuales pueda evidenciarse el contraste entre lo decidido y la verdad material.

El artículo 222 de la Ley 600 de 2000 establece los requisitos generales establecidos para la procedencia de la acción, a saber: «1. La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo. 2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación procesal y la decisión. 3.

La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. 4. La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición. Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.» 3.- Una vez examinado el libelo presentado por el apoderado de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, se observa que cumple con tales exigencias, pues se hizo un adecuado señalamiento de la actuación procesal, donde se indican las autoridades judiciales que profirieron los fallos cuestionados, el delito que motivó la condena y las causales invocadas; se anexaron copias de las sentencias de primera y segunda instancia, así como del auto a través del cual fue inadmitida la correspondiente demanda de casación, además de la constancia de ejecutoria de la decisión objeto de revisión,[footnoteRef:8] tal como exige el inciso final del citado artículo 222. [8: Folio.234.

Cuaderno de la Corte] Ahora bien, las exigencias de carácter sustancial, aducidas para la procedencia de la pretensión rescisoria, resultan insuficientes frente a las causales 1ª, 2ª y 6ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, para la admisión del libelo. Lo anterior, por la exposición de argumentos propios de un alegato de instancia que dejan entrever su particular visión sobre el desarrollo del trámite, los cuales resultan ajenos al presente mecanismo, como pasa a explicarse. 4.- De la acción de revisión cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un número menor de las sentenciadas. 4.1.- Frente a la primera causal de revisión descrita en el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación, ha puntualizado que se trata de una discusión jurídica objetiva frente a una verdad formal inconsistente con el mundo fenomenológico[footnoteRef:9].

Por lo que no es admisible controvertir la interpretación de la norma o de los hechos, o bien discrepar de la valoración probatoria de la sentencia. Se trata de demostrar que a través de los hechos probados surge de manera objetiva e indiscutible alguna de las hipótesis de la causal primera.[footnoteRef:10] [9: CSJ AP2075-2019 Rad. 54975 y AP 19-1997 Rad. 13237 ] [10: Ibídem y CSJ AP3499-209 Rad. 51988.] En tal sentido, para admitir la procedencia de la causal invocada es necesario «verificar la naturaleza del delito, su modalidad y características, y la realidad fáctica consignada en las sentencias, de tal suerte que se logre hacer evidente que el contenido de justicia declarado en el fallo no corresponde a la verdad probada»,[footnoteRef:11] porque el ilícito y los hechos acreditados solo admiten su ejecución por una persona o por un número inferior al total de aquellos que fueron condenados. [11: CSJ AP2831-2014, 28 may. 2014, rad. 43678.CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 39618] 4.2.

En el asunto bajo estudio, los argumentos del demandante no corresponden a la causal alegada, pues se dedicó a controvertir la atribución de responsabilidad a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado en calidad de determinador por el delito de peculado por apropiación agravado. En la demanda que se presenta ante esta Sala, a juicio del libelista, no era admisible considerar al autor de la conducta punible de forma genérica como los «funcionarios de Foncolpuertos» y condenar como determinador a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, quien no era funcionario público y además porque nunca se precisó su relación de intersubjetividad con los citados autores.

En otras palabras, porque no se precisó con exactitud cómo había conocido e interactuado con los funcionarios que ordenaron el pago de las acreencias irregulares. Aunque la causal que se alega no admite debates acerca de las valoraciones del demandante referentes a la participación del condenado, en aras de clausurar de manera fundada el debate, resulta pertinente traer a colación lo indicado por la Sala en torno a las hipótesis por las cuales se presenta la determinación: « i) exista un vínculo entre el hecho principal y el delito realizado por el inductor, concretando en una doble relación de causalidad: de un lado, entre la inducción determinación y la decisión de cometer el delito y, de otro, entre esta y la conducta realizada; ii) la actuación del instigador resulte determinante, en cuanto ocasione la resolución en el autor por cometer la conducta punible; iii) la conducta inducida se consume o alcance el grado de tentativa; iv) el inductor carezca del dominio del hecho; y, v) el determinador actúe de forma dolosa en relación con la ejecución del hecho principal.»[footnoteRef:12] [12: CSJ SP19802-2017 Rad. 46166.] Elementos que para el caso en concreto se cumplen a cabalidad, pues, como se acreditó, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado -a través de su apoderado- obtuvo ilegítimamente el reconocimiento de acreencias laborales indebidas.

AL HABER DETERMINADO FUNCIONARIOS Para lo cual determinó a los funcionarios de Foncolpuertos a la realización del delito de peculado por apropiación, ejecutado a partir de la idea criminal provocada por él a través de las solicitudes elevadas con su abogado. Dicho comportamiento se desplegó conociendo que los funcionarios de Foncolpuertos disponían del patrimonio público y, en ese sentido, se indujo a que ordenaran de forma irregular el pago de la indemnización moratoria acordada en el acta de conciliación No. 042 del 4 de noviembre de 1997, a favor de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, entre otros. 4.3.- En lo referente a la calidad del condenado, esta Corporación precisó que «en los delitos de sujeto activo cualificado -servidor público- es posible atribuir la conducta como determinador, al particular que, sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla». [footnoteRef:13] [13: CSJ SP3008-2019.

Rad. 52001. AP147-2015. Rad. 46176. AP 27 abr. de 2012. Rad. 38766, entre otros.] De tal modo que, no es admisible la argumentación del demandante que rechaza la responsabilidad penal de su prohijado por no ser funcionario público. Esto como consecuencia de que, conforme se describió, la conducta desplegada por Raúl Emilio Peñaranda Alvarado encuadra en el campo de la determinación, al provocar la expedición de actos que ordenaban pagos irregulares de parte de los funcionarios de Foncolpuertos, sin que para dicho acto inductivo requiriera alguna cualidad especial.

Contrario a la afirmación del libelista, el autor del delito no puede ser el juez de tutela que ordenó el cumplimiento de los actos administrativos. Tal y como se refirió por el Tribunal Superior de Bogotá, las indemnizaciones moratorias sufragadas a favor del condenado y otros, no se dieron con ocasión de algún fallo de tutela[footnoteRef:14] sino que obedeció a la nombrada acta de conciliación suscrita indebidamente. [14: Folio 165.

Cuaderno de la Corte. ] Además, no pueden desconocerse los actos previos a la acción de tutela presentada por apoderado de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, entre ellos, el otorgamiento de poder para reclamar acreencias laborales ante Foncolpuertos aun sabiendo el origen ilegítimo de las mismas. Como fue relatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la acción de tutela amparó exclusivamente el derecho de petición y no concedio las indemnizaciones moratorias ilegales, como pretende tergiversar la parte actora desconociendo la responsabilidad penal de Peñaranda Alvarado en la determinación de los funcionarios para la comisión del delito de peculado por apropiación agravado. 4.4.- Por último, tampoco es de recibo el cuestionamiento a la sentencia, por la ausencia de individualización del autor material para atribuir responsabilidad a Raúl Emilio Peñaranda Alvarado como determinador.

En efecto, de forma pacífica la Sala ha puntualizado que, no es un requisito indispensable la identificación del autor material, sino que resulta suficiente la certeza de su existencia[footnoteRef:15]. En gracia de discusión, el desconocimiento de la identidad del autor implicaría siempre la impunidad del determinador. [15: CSJSP Rad.30970 del 2 de marzo de 2011.

Auto del 15 de diciembre de 2009, radicación 33.141. ] Incluso la decisión CSJSP, 27 de octubre de 2018, Rad. 34282 -citada por el demandante- estableció precisamente la responsabilidad como determinador de quien podía disuadir a los funcionarios públicos que sí tenían la capacidad jurídica y material de realizar la contratación ilegal. De conformidad con lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá demarco los límites de la responsabilidad de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado en los mismos términos, sin que ello fuera objeto de reproche en sede de casación. De manera que, ahora con evidente desdeño de los requisitos normativos de la acción de revisión, el libelista pretende introducir el debate que debió ser agotado de forma ordinaria y que no se compadece con la causal alegada, justamente por tratarse de una divergencia en la interpretación y no un yerro judicial que obedezca a alguna de las hipótesis de las que trata el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, como mal hace parecer en su escrito el accionante. 5.- De la acción de revisión cuando se hubiese dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse. 5.1.- La causal segunda de revisión es viable cuando se establece que el fallo no debió proferirse porque i) el Estado no podía emprender el ejercicio del ius puniendi o ii) no era factible proseguir con éste, ante la configuración de algunos de los eventos contemplados en el artículo 82 de la Ley 599 de 2000, verbigracia, prescripción, desistimiento, falta de querella o petición válidamente formulada, indemnización integral, conciliación, amnistía propia, indulto, o cualquier otro motivo legalmente previsto para la extinción de la acción penal.

La demostración de cualquiera de tales fenómenos, en sede de revisión, conlleva ineludiblemente la anulación de la decisión con la consiguiente ejecutoria, así como la cesación del procedimiento. 5.2.- Bajo los anteriores derroteros, es claro que el planteamiento realizado por el demandante, referido a la supuesta prescripción de la acción penal en virtud de la calificación jurídica efectuada en la resolución de acusación por la conducta punible de estafa agravada.

Ilícito por el cual la acción penal se encuentra prescrita. Sin embargo, como se procede a exponer, el término de prescripción alegado corresponde al del peculado por apropiación agravado, por el que efectivamente fue condenado Raúl Emilio Peñaranda Alvarado. En efecto, el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), normativa que concuerda con el artículo 80 del Decreto 100 de 1980[footnoteRef:16], vigente para la fecha de los sucesos. [16:

ARTICULO 80. Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años.] De la misma manera, conforme con el artículo 86 del mismo ordenamiento, para procesos adelantados bajo la Ley 600 de 2000, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), con las salvedades que ha precisado la jurisprudencia. Ahora bien, a juicio del demandante, el fenómeno extintivo debe calcularse con base en la pena máxima prevista para el delito de estafa agravada, pues fue la calificación jurídica por la que se profirió la Resolución de acusación del 20 de junio de 2008 emitida por la Fiscalía General de la Nación y no por la de peculado por apropiación agravado, catalogando como «irregular» dicha condena.

Sobre tal aspecto, esta Corporación ha insistido en que «es en la sentencia, así no se encuentre ejecutoriada, donde se definen los contornos de la imputación jurídica de la conducta delictiva que han de servir de baremo para estimar o calcular la configuración o no del fenómeno de la prescripción de la acción, frente a las etapas que integran el proceso penal» [footnoteRef:17]. [17: CSJ.

SP2637-15 rad. Nº 45338. SP 5 mar. 1996, rad. Nº 8336; SP. 13 may. 2009, rad. Nº 31424 y SP. 23 may. 2012, rad. Nº 35256. Autos Nº 34524 cesación del 15 de septiembre de 2010 y 37082 del 9 de agosto de 2011.] De tal suerte que, cuando existe una variación en la denominación jurídica del comportamiento reprochado con sujeción al procedimiento del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esta resulta vinculante frente a la prescripción, cuando tal cambio es acogido en la sentencia,[footnoteRef:18] justamente porque «la calificación jurídica del delito definida en la sentencia irradia efectos sustanciales para todos los efectos legales, no sólo para la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción».[footnoteRef:19] [18: CSJ.

SP2637-2015 rad. Nº 45338] [19: CSJ SP044-2018 rad. Nº 50105.] Por lo cual, «para efectos de la contabilización del término de prescripción de la acción penal, la calificación jurídica que ha de tenerse en cuenta es la consignada en la sentencia». [footnoteRef:20] [20: CSJ SP17246-2016, Rad. 45466. CSJ SP 2305-2012, Rad. 35.256; AP 1304-2011, Rad. 35.964 y SP 1305-2009, Rad. 31.424.] Aspecto que también fue señalado en el auto CSJSP, 14 de febrero de 2002, Rad.18457, traído a colación por el demandante para fundamentar su petición, del cual sólo extrajo la afirmación acerca de que: « el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación», pero arbitrariamente cercenó el fragmento aclaratorio consignado a continuación, referido a que: «[S]ólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó».

En ese orden, se tiene que la resolución de acusación cobró ejecutoria a partir del 20 de junio de 2008 y conforme a la decisión de condena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el delito por el cual se contabiliza el término de la prescripción corresponde al de peculado por apropiación agravado. De igual modo, como se precisó, se trató de una conducta agravada por superar los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto la conciliación del 4 de noviembre de 1997 se suscribió por 104’402.522.70, valor por el que se ordenó el pago conforme a la Resolución 0483 del 14 de abril de 1998.

Como quiera que los hechos acaecieron bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980, la pena descrita en el artículo 133 para el ilícito reseñado corresponde a «prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término ».

Término que se incrementa en la mitad, por la circunstancia de agravación mencionada. En ese sentido, la pena máxima a imponer es de 22 años y 6 meses de prisión y como la mitad de este tiempo supera los diez años a que se refiere el artículo 86 del Código Penal, entonces este último es el lapso que se considera para establecer la prescripción. En consecuencia, el fenómeno extintivo de la acción penal se debió producir el 20 de junio de 2018, que dista ostensiblemente del 2 de julio de 2014, cuando efectivamente se expidió la condena por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Destáquese que ningún pronunciamiento al respecto, existió por parte de la defensa de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado en el recurso de casación interpuesto.

La sustentación se limitó a cuestionar la variación de la calificación y los sustentos probatorios por los que fue condenado su representado. De lo que no resulta válida su presentación a través de la acción de revisión como estrategia para acceder a sus pretensiones de cualquier modo. Por todo lo expuesto, tampoco se admite la acción de revisión propuesta por el libelista con fundamento en la causal 2ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. 6.- De la acción de revisión por cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria. 6.1.- Finalmente, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, a través de su apoderado, promovió acción de revisión con fundamento en el ordinal 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que habilita remover los efectos de cosa juzgada de la decisión judicial cuando la Sala de Casación Penal varía de manera favorable el criterio jurídico que sirvió para sustentar el fallo condenatorio.

Conforme se ha indicado por esta Corporación, en decisión AP130-2020 Radicado No. 49302, para que proceda la citada causal se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572). ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309). iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624). iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al juicio de responsabilidad. 6.2.- El demandante pretende que se rescinda el fallo condenatorio dictado el 2 de julio de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para lo cual, trae a colación la decisión SP2390-2017 del 22 de febrero de 2017.

Afirma que existió una «interpretación errónea del magistrado ponente del TRIBUNAL, sobre la jurisprudencia de la Corte, en lo atinente al PROCEDIMIENTO para variar la calificación del delito en segunda instancia, lo cual trajo como consecuencia la IRREGULAR IMPUTACIÓN e injusta CONDENA por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en modalidad de DETERMINADOR (…)»(sic). [footnoteRef:21] [21: Folio 24 Cuaderno de la Corte. ] Aduce el ad quem que se desconocieron los requisitos para la variación de la calificación jurídica descritas en la providencia CSJ SP, 14 de febrero de 2002, Rad.18457, por tratarse de una condena por un delito más gravoso del inicialmente imputado y por no otorgar la posibilidad de controvertir a la bancada defensiva dicho aspecto, omitiendo el procedimiento señalado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y los requisitos descritos en la sentencia SP2390-2017 del 22 de febrero de 2017.

Pese a la insistencia por la supuesta modificación irregular de la denominación jurídica, por no darse cumplimiento a las exigencias de la Ley 600 de 2000, el demandante indicó que «la decisión que se censura NO es la de variar la calificación por parte del TRIBUNAL en segunda instancia, SINO LA DE IMPUTAR EL NUEVO DELITO Y CONDENAR en la misma providencia, sin haber declarado la NULIDAD por el supuesto ERROR en la calificación por parte de la FISCALÍA, cuya actuación es inadmisible jurídicamente ante el criterio jurisprudencial vigente(…)» (Sic)[footnoteRef:22]. [22: Folio 34 Cuaderno de la Corte. ] 6.3.- Ciertamente, uno de los problemas jurídicos resueltos por la Corte en la decisión proferida el 14 de febrero de 2002 (Rad. 18457) consistió en determinar los límites para realizar la variación a la calificación jurídica dentro del procedimiento de Ley 600 de 2000, sin afectar el principio de congruencia y las garantías fundamentales del procesado.

En aquella oportunidad se precisó que de conformidad con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es procedente cambiar la imputación jurídica o adecuación típica de la conducta; no así la imputación fáctica que es intangible, pues «[S]i se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos».

En la misma decisión, también citada en la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se puntualizó que la variación no se encuentra limitada ni al título o capítulo del Código Penal ni a la naturaleza del bien jurídico[footnoteRef:23]. Tampoco es necesario, como afirma el libelista, la existencia de prueba sobreviniente pues basta el antecedente, precisamente por «error en la calificación». [23: CSJ SP3339-2016 del 16 de marzo de 2016 rad. 44288; rad. 34495del 8 de noviembre de 2011, y rad. 33688del 14 de septiembre de 2011. ] Y estableció la potestad judicial para optar por otra calificación cuando se advierta su necesidad, siempre que se cumpla de con los siguientes aspectos: «3.7.1.

Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo.

Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.» Frente a la misma controversia, en sede de casación[footnoteRef:24] esta Corporación indicó a los accionantes lo resuelto el 10 de septiembre de 2012 en CSJ, 10 de septiembre de 2012, Rad. 37382 y reiteró que: [24: CSJ AP 2753-2015 del 25 de mayo de 2015.] « lo ilegal no ata al juez, de modo que si se incurre en error en la calificación jurídica le corresponde al funcionario judicial subsanar el yerro, sin que la regulación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 le impida hacerlo en una instancia posterior a la fase allí establecida, ni su competencia quede limitada por el hecho de pronunciarse en sede de segunda instancia y ese aspecto no haya sido objeto de impugnación, pues su capacidad funcional también abarca vicios que afectan la estructura del proceso, cuyo correctivo es de imperativo legal »[footnoteRef:25]. [25: Folios 225 y 226 del Cuaderno de la Corte. ] Posición jurídica en la que se ha insistido para diferenciar el núcleo fáctico, como inamovible e intangible, de la calificación jurídica, que se itera puede ser modificada por el ente acusador o por el operador jurídico.

Porque como ha sido acogido por la Sala «el principio de congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso» [footnoteRef:26]. [26: CSJ Rad.46166 del 23 de nov de 2017 CSJ AP, 14 feb. 2002, rad. 18457.

CSJ SP, 24 ene. 2007, rad. 23540 y CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 25587.] Como señala el demandante, es admisible el cambio de determinación jurídica «siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, sea por un delito menor y se respeten los derechos de las partes»[footnoteRef:27], sin que pueda alegarse que tales presupuestos sean una postura diferente a la que ha mantenido la Sala. [27: CSJ SP2042-2019, Rad. 51007, CSJ SP-2390-2017, rad. 43041, CSJSP, 25 mayo. 2015, Rad. 44287] Específicamente la expresión «por un delito de menor entidad», hace referencia a la variación que se efectúa en el proceso acusatorio de que trata la Ley 906 de 2004 y no para el procedimiento de la Ley 600 de 2000, que sí prevé normativamente la posibilidad de efectuar la citada modificación, a través del procedimiento dispuesto en el artículo 404 ibídem.

Por lo que no pueden ser aplicables los derroteros jurisprudenciales establecidos para el procedimiento acusatorio, cuando la Ley 600 de 2000 -por la que se lleva el presente asunto- expone legalmente el procedimiento bajo el articulado referido. Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia T-1038 de 2012 se pronunció en un caso similar y reconoció que, por la complejidad de la acusación, esta se componía de: « la Resolución de Acusación, la variación de la calificación jurídica provisional o las hipótesis que el juez ha formulado en la audiencia o en una conducta atenuada» (Negrita fuera del texto).

De manera que, el juez de segunda instancia contaba con la facultad jurídica de dictar sentencia por el delito de estafa agravada o de peculado por apropiación, siempre que respetara los límites del núcleo fáctico como en efecto sucedió y además porque se agotó el trámite del artículo 404. En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fundamentó la posibilidad de optar por una calificación jurídica diversa a la planteada en la Resolución de acusación, describió la hipótesis delictiva y reseñó que una vez puesta en consideración de la Fiscalía Segunda de la Estructura de Apoyo de Foncolpuertos por la Juez Treinta y Siete Penal del Circuito, en la audiencia del 14 de abril de 2011 durante la oportunidad prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, como se ordenó por la colegiatura, negó adelantar la variación y se dio oportunidad a las partes para manifestar su criterio al respecto[footnoteRef:28]. [28: Folios 130 y 131 del Cuaderno de la Corte. ] 6.4.- Bajo los anteriores derroteros, se advierte que la sentencia se ajustó a los términos de la resolución de acusación en cuanto a la imputación fáctica que estructura el reprochado delito de peculado por apropiación. De la simple confrontación del contenido de la acusación con las consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, se vislumbra que se fijaron presupuestos fácticos de igual entidad para endilgar al procesado su responsabilidad penal.

En la el citado escrito se sintetizaron los hechos así: «La Corte Constitucional ordenó la remisión a la Fiscalía General de la Nación de la tutela No. 110.718 instaurada el 8 de agosto de 1996 por el abogado Luis Emilio Alvarado Estepa, ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien actuó en representación de los señores Hernando Rafael Díaz Mejía, Manuel manjares Jiménez, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado y Paúl Eduardo Vargas de la Hoz contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación “FONCOLPUERTOS”, para la investigación a que hubiere lugar en la iniciación, trámite y decisión de la misma, conforme lo señalo en la Sentencia T-575 del 10 de noviembre de 1997, que revisó el fallo emitido el 23 de octubre de 1996 dentro de la tutela en mención junto con otras tutelas interpuestas en contra de la misma entidad, por haber encontrado la Alta Corporación irregularidades que podrían constituir infracción a la ley penal, por cuanto los exportuarios, algunas esposas sustitutas y sus abogados ejercieron temerariamente la acción de tutela o porque al parecer los accionantes actuaron sin justo título, al estar pretendiendo reconocimiento y pago de acreencias laborales inexistentes o ya satisfechas por la entidad demandada ”» (Sic)(Negrita fuera del texto) Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia cuestionada, señaló: «La hipótesis delictiva, planteada en el pliego de cargos, se refiere a la utilización de la acción de tutela por parte de los procesados como instrumento para inducir en error al juez constitucional, con el propósito de que les fueran amparados derechos de igualdad y pago oportuno y ordenara a Foncolpuertos cancelar indemnización moratoria por reliquidación de prestaciones sociales reconocidas a HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, con base en el artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo del Terminal Marítimo de Santa Marta, vigente para los años 1991 a 1993, en concordancia con e artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dinero que finalmente obtuvieron sin tener justo título, luego de que el 4 de noviembre de 1997 el abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, en representación de aquéllos, celebrara conciliación al respecto con la apoderada de la Entidad». [footnoteRef:29](Sic) [29: Folios 128 y 129 Cuaderno de la Corte. ] Afirmaciones que revelan la unidad fáctica entre los hechos endilgados al procesado por la Fiscalía General de la Nación y los acotados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, en la sentencia condenatoria.

De lo que se destaca que el debate siempre giró en torno a la reclamación ilícita efectuada por Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, a través de su apoderado, ante Foncolpuertos, tanto así que en la citada acusación se expresó: «En principio, para esta instancia es claro, en términos generales que el punto medular en el que ha de girar las consideraciones ha de ser si los extrabajadores, a través de apoderado judicial, tenían derecho a cobrar una segunda indemnización moratoria/salarios caídos, luego de que ya habían recibido en pretérita oportunidad una similar, habían suscrito acta de conciliación sobre el particular, comprometiéndose a no iniciar acción alguna sobre el particular.

Analizado el material probatorio en el caso sub examine, para esta Delegada es claro, como lo sostuvo en su momento el a quo, que es un hecho cierto y probado que evidentemente los extrabajadores ya habían recibido el pago de la indemnización por mora en el retraso en la cancelación de sus prestaciones sociales definitivas al retiro de la Empresa (…) (…) Incluso, pretender que la conciliación suscrita el 4 de noviembre de 1997, es sustento material de la existencia de la obligación, no necesariamente corresponde con la realidad, ni mucho menos con el conocimiento procesal que se tiene sobre el particular, pues claramente cuando se examina el contenido de dicho acto administrativo este Delegado observa que de lo que se trató, frente a la inducción lograda por los actores a través de las acciones de tutela fue de minimizar el impacto económico para la empresa FONCOLPUERTOS (…) »[footnoteRef:30] [30: Folios 89 y 93 Cuaderno de la Corte. ] En concordancia con lo anterior, se debe decir que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no desbordó el marco de la acusación fáctica presentada por la Fiscalía. Como se destacó, la valoración de los hechos no se orientó a la presentación de la acción constitucional, como erradamente señala el libelista, sino que se dirigió a determinar la responsabilidad del procesado por afectar el erario a través de la obtención de réditos económicos sin justo título por parte de Foncolpuertos.

Situación, que fue diligentemente señalada en la sentencia condenatoria, para determinar el yerro en la calificación jurídica por parte de la Fiscalía, y que, valga decir, ya había sido descubierta por la misma colegiatura en decisión del 10 de marzo de 2011, sin ser acogida por el ente acusador. En ese sentido, la imputación fáctica se mantuvo incólume.

Como se precisó la adecuación típica elaborada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá está acorde al delito de peculado por apropiación agravado y satisfizo el primer requisito para la variación de la terminación jurídica. Ahora bien, tampoco son de recibo los argumentos presentados ahora, ante la inconformidad por la presunta agravación de la situación de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado en la decisión de condena.

Como ya se explicó precedentemente por esta Corporación, el principio constitucional y legal de la non reformatio in pejus «opera respecto del apelante único, es decir, es una protección al ejercicio del derecho a la defensa con relación a la competencia funcional del superior jerárquico».[footnoteRef:31] [31: CSJ SP-467-2020, Rad. 55368 del 19 de febrero de 2020.] Para el caso de marras, la censura al fallo de primera instancia se promovió por la apoderada de la parte civil, la Unidad de Gestión del Pasivo y Asuntos Parafiscales (UGPP) y por el Representante del Ministerio Público.

Motivo por el cual no existió vulneración al principio referido, por la sola modificación de la variación jurídica efectuada por el Tribunal Superior de Bogotá. Menos, cuando el interés jurídico de los recurrentes es evidentemente es diverso que el de la parte actora. Los impugnantes manifestaron su interés justamente por obtener la condena de los procesados y conforme las precisiones del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, el Tribunal Superior de Bogotá, tenía la oportunidad de pronunciarse y optar por una calificación diversa a la efectuada por la Fiscalía. Por último, y luego de una confusa argumentación en la que el demandante acepta la variación jurídica, pero reprocha la decisión por la violación al debido proceso, la Sala no encuentra sustento que fundamente su reparo.

Como se manifestó previamente, el libelista cuestiona la imposibilidad del ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción, al ser supuestamente sorprendido con la tantas veces nombrada modificación de la calificación. No obstante, como se relató en la sentencia de primera instancia, el defensor de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado sí se pronunció sobre el eje del debate jurídico y además sobre la variación de la determinación jurídica propuesta en otrora oportunidad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los siguientes términos: «(…) la prueba documental recaudada demuestra que la reclamación de los procesados se ajustó a la normatividad legal y convencional, y asevera el desacierto en la providencia en que el Tribunal Superior del Distrito judicial, por vía de apelación cuestionó la calificación que hiciera del delito de ESTAFA, luego de haberse proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN PARA FONCOLPUERTOS, absolución a favor de RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, (…)» [footnoteRef:32](Sic) [32: Folio 129 Cuaderno de la Corte.] Además, este aspecto fue puesto en conocimiento de las partes en la sentencia de primera instancia, en la que el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá concordó con el rechazo efectuado por la Fiscalía General de la Nación, frente a la posibilidad de modificar la calificación jurídica de estafa agravada a peculado por apropiación porque «no hubo la intención de apropiarse de dineros del Estado con el cobro de lo previamente cancelado, sino una reclamación justa de lo que debía FONCOLPUERTOS a sus extrabajadores(…)» [footnoteRef:33]. [33: Folio 20 Cuaderno de la Corte. ] Tanto así, que en el traslado de los no recurrentes la defensa tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, como en efecto lo realizó uno de los procesados, sin que se observe manifestación alguna del apoderado de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado. 6.5.- Bajo tales presupuestos, la variación de la calificación jurídica efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá es concordante con los fundamentos fijados por la Sala, sin que se hayan vulnerado las garantías del procesado, ni exista un cambio jurisprudencial en punto del trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, como mal aduce el demandante.

En lo atinente, recuérdese que el llamado a remover los efectos de cosa juzgada que pesan sobre el fallo objeto de revisión debe ser respecto del «criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria». De lo que se concluye que la interpretación brindada por el libelista resulta ajena a la causal 6ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en tanto no edifica ningún viraje con relación al fundamento jurídico expuesto por los falladores para establecer que el actuar desplegado por Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, consistente en la intervención para la obtención de acreencias irregulares por parte de Foncolpuertos, estructuró el delito de peculado por apropiación agravado como determinador. 7.

En lo que concierne a la petición de nulidad, el artículo 306 ibídem prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial, (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y (iii) violación del derecho de defensa. Por lo que, de forma deliberada, pretende tergiversar la acción de revisión, que se reitera es un mecanismo excepcional, pues pretextando violaciones a garantías fundamentales, utiliza la acción para continuar el debate sobre la responsabilidad de su prohijado, cuando esa discusión fue agotada en las instancias.

De tal suerte, que no es dable reconocer la intención del apoderado de derruir la cosa juzgada a toda costa, desdeñando la acción rescisoria y los requisitos específicos que determinan su procedencia ante una evidente injusticia o yerro jurídico que para este caso no existió. Por último, frente a la mención efectuada sobre el derecho de doble conformidad, por cuanto la sentencia del Tribunal se constituyó en la primera condena, al revocar el fallo absolutorio y declarar la responsabilidad de Raúl Emilio Alvarado Peñaranda, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2018, se expone la imposibilidad de debatirlo a través de la acción de revisión, que se reitera, se trata de una acción con sus propias formas y de naturaleza excepcional.

En efecto, el procedimiento dispuesto para la garantía del derecho de la doble conformidad difiere ostensiblemente del recurso extraordinario de casación y por supuesto de la acción de revisión que queda fuera de la órbita de la protección de la «doble conformidad» [footnoteRef:34], por consiguiente, no es posible realizar ningún análisis al respecto. [34: CSJ STC16778-2019 del 12 de diciembre de 2019.] 8.- Así las cosas, es claro que la demanda no cumple con los requisitos específicos para la procedencia de las causales descritas en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, mediante las cuales se pretende remover la intangibilidad de la cosa juzgada, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra que inadmitirlo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado de Raúl Emilio Peñaranda Alvarado. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSE´FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado RAÚL CADENA LOZANO Conjuez ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 41