CUI 76520600018020150199001 Número interno 56749 CASACIÓN CUI 765206000180201501990 01 CASACIÓN 56749 HAROLD GIOVANNI CASALLAS TRIVIÑO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP3746-2021 Radicación # 56749 Acta 212 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora de HAROLD GIOVANNI CASALLAS TRIVIÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal de Buga el 1 de marzo de 2019, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Palmira el 1 de marzo de 2019, a través de la cual lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS: Al medio día del 24 de diciembre de 2015, HAROLD GIOVANNI CASALLAS TRIVIÑO, quien se desempeñaba como sacerdote, llegó a la residencia de ACG ubicada en la ( ) de Palmira, siguió hasta la cocina donde se encontraba almorzando XXX[footnoteRef:1] –nieta de aquella, de 11 años de edad— y se sentó al lado de ella, procediendo con su mano a abrirle las piernas hasta tocarle la vagina, ejercer presión con un dedo por encima de la ropa y después le levantó la blusa, motivo por el cual la menor se paró de allí, se fue para la sala y se comunicó telefónicamente con su progenitora para contarle lo sucedido. [1: No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 2 de junio de 2016 en el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Palmira, la Fiscalía le imputó la comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, pero no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

Presentado el escrito de acusación, el 17 de noviembre de 2016 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía mantuvo la acusación por el referido delito. Surtido el debate oral, el 1 de marzo de 2019 el Juzgado 6 Penal del Circuito de Palmira profirió sentencia condenando a CASALLAS TRIVIÑO a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Impugnada la anterior decisión por la defensa, el Tribunal de Buga la confirmó mediante el fallo recurrido en casación, proferido el 23 de julio de 2019. LA DEMANDA: Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensora planteó un solo cargo por error de derecho derivado de falso juicio de convicción, pues la condena se sustentó únicamente en prueba de referencia, es decir, desconoció la prohibición expresa contenida en el artículo 381 de la citada legislación. Erró el Tribunal al tener como prueba de referencia la entrevista de la menor, incorporada en juicio por la psicóloga del CTI Alba Luz Murcia Díaz, pese a que el 2 de noviembre de 2017 y el 3 de julio de 2018 ya se había intentado el testimonio, circunstancia de la cual concluyó que no se cumplió con la admisibilidad excepcional de dicha prueba, pues era posible que la niña compareciera como testigo.

En la audiencia preparatoria no se solicitó la declaración de la menor como prueba de referencia, de modo que fue una sorpresa introducida por la Fiscalía en el juicio, lo cual socavó el sistema procesal penal e impidió el ejercicio de garantías como el derecho de contradicción, pese a lo cual el Tribunal sustentó el fallo de condena en dicho medio probatorio.

Las demás pruebas practicadas en el juicio emanan de la versión rendida por la niña antes del debate, lo cual vulnera el artículo 437 del estatuto procesal que define la prueba de referencia. En tal sentido, con la declaración de la psicóloga Alba Luz Murcia se introdujo un DVD con la entrevista de la menor, en la cual da cuenta de lo sucedido el 24 de diciembre de 2015.

La médica general de la Clínica de Palmira Luz Stella López, dio cuenta de lo expuesto por la menor en la fecha indicada cuando la atendió por urgencias por abuso sexual, referido por ella misma. A su vez, la denuncia formulada por Amparo Cardona, abuela de la menor, correspondió al relato que ella le realizó y no a su constatación directa de los hechos.

Por su parte, AJS, tía política de la adolescente, declaró acerca de que la vio estaba nerviosa y observó cuando el brazo del acusado se movía, sin establecer de qué se trataba, es decir, no fue testigo directo de los tocamientos de la niña por parte de HAROLD GIOVANNI CASALLAS. “ El medio sobre el cual recayó la valoración errónea fue la prueba de referencia de la entrevista de la menor realizada por la psicóloga del CTI e incorporado el video en el juicio por ausencia de su carácter excepcional y que fue la base de la condena ”.

La trascendencia del yerro se concreta en que con dicha prueba no podía condenarse al acusado, es decir, no consiguió arribarse a la certeza sobre su responsabilidad penal, vulnerándose entonces su presunción de inocencia. Con base en lo expuesto, la defensora solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su representado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que la casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

En efecto, si bien planteó la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción, en cuanto el Tribunal condenó con solo base en una prueba de referencia, que además carecía de la condición de admisible, lo cierto es que en quebranto del principio de corrección material –según el cual, el recurrente debe ser fiel a la actuación procesal y a lo sucedido en ella—, no se percató que como fue precisado en los fallos de primera y segunda instancia, se contó con pruebas directas e indirectas sobre la comisión del delito, que al ser apreciadas en conjunto dieron pábulo a la suficiente acreditación sobre la materialidad de la imputación fáctica y la responsabilidad del procesado.

En tal sentido, en la sesión del juicio del 17 de agosto de 2017, la Fiscalía solicitó fuera admitida como prueba de referencia la entrevista de la niña de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 438 de la ley 906 de 2004, pues no se encontraba disponible por estar en España, máxime si “ es potestad de la Fiscalía traer o no traer a los menores de edad a rendir testimonio de estos delitos sexuales a fin de evitar la revictimización ”, planteamiento no objetado por la defensa, a lo cual accedió el juez para asegurar el interés superior de la menor, sin que tampoco la defensa se mostrara inconforme.

Se añade a lo anterior que cuando la niña estuvo en condición de declarar en cámara Gesel en la sesión del juicio del 2 de noviembre de 2017, la defensa no se presentó a la diligencia e impuso su aplazamiento, todo lo cual denota que la declaración de la menor como prueba de referencia era admisible. De otra parte, la Sala advierte que además de tal medio de convicción, como lo señaló el juez y el Tribunal, se apreciaron las declaraciones de AJS (tía política) y de AC(abuela), con las cuales se probó que el 24 de diciembre de 2015 CASALLAS TRIVIÑO estuvo cerca de la víctima en la mesa de la cocina y que la primera observó cuando debajo del mantel realizaba movimientos “ de arriba hacia abajo ”, además de la actitud nerviosa de la menor, hasta que por su incomodidad salió intempestivamente del lugar.

Lo anterior, dijo el juez en el fallo, fue corroborado con los testimonios de Luz Stella Pérez (médico general del servicio de urgencias), Alba Luz Murcia (psicóloga) y el informe pericial de clínica forense, pues aquellos “ escucharon de boca de la menor lo que le había ocurrido y por ende ante lo encontrado en su valoración, concluyen que se le observan comportamientos que pueden ser asociados a un abuso sexual cometido en su contra, considerando que el relato de la menor les permitió evidenciar aspectos con relación al escenario del abuso y el victimario ”.

Por su parte, el Tribunal consideró que la declaración de la niña era prueba de referencia admisible, introducida en debida forma de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013, por la manifiesta necesidad de evitar su revictimización, sumando a que aquella fijó su residencia al lado de su madre en España, y que, presentada al juicio, la defensa obstaculizó la práctica de su testimonio.

Destacó la Corporación de segundo grado que la entrevista de la niña fue corroborada con la declaración de la psicóloga Alba Luz Murcia, quien dijo haberla encontrado “ receptiva, atenta, diferencia la verdad y la mentira, que narró sin fluctuaciones en un relato con secuencia lógica y apoyando con el lenguaje no verbal el contenido de sus palabras ” y respaldó al juez acerca de que la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 respecto de la prueba de referencia, se superó con otros medios de convicción de carácter directo e indirecto practicados en el juicio.

Por ello, se apoyó en lo declarado por la doctora Luz Stella López, quien atendió a la menor en urgencias y que tras contar lo sucedido, la apreció “ ansiosa y pudorosa ”, pero con una declaración coherente. También tuvo en cuenta la declaración de AJS, al decir cómo “ observó que el señor Casallas tenía una mano sobre la pierna de la menor, y que hacía un movimiento de abajo hacia arriba debajo del mantel, que la niña se veía incómoda y nerviosa y se paró y se fue ”, incomodidad y nerviosismo que el Tribunal confirmó con lo expuesto por la abuela de la menor, ya cuando se encontraban en la sala.

Entonces, puntualizó el Tribunal: “ Lo cierto es que, en el juicio oral, no solo se practicó la entrevista de la menor como prueba de referencia, por el contrario, a esta la acompañaron otras, con calidades de prueba directa, prueba indirecta y prueba pericial, las cuales se analizaron en conjunto al momento de fallar, sin contradicciones entre ellas, y juntas superaron la prohibición consagrada en el aludido artículo ”.

Así, AJS declaró lo que percibió directamente: “ Entonces yo entré en la cocina me senté…ellos estaban al frente el mantel y todo pues yo no se alcanzaba a ver nada directamente, pero yo empecé a ver la niña nerviosa, me miraba y estaba nerviosa y yo veía el brazo del señor Harold que hacia este movimiento, el brazo izquierdo, este movimiento, hacia este movimiento…pero la niña se siguió sintiendo nerviosa y ahí mismo se paró y se salió (…) yo vi ese movimiento yo pensé, se estará tocando la pierna él, yo pensé le estará tocando la pierna él o se la estará tocando la niña. Me llamó la atención por la cara de la niña, me llamó la atención porque la niña estaba muy incómoda se veía el rostro con impaciencia como con rabia entonces dije eso está muy extraño, pensé yo, pensé (…)”.

AC declaró conocer al acusado por ser sacerdote, de modo que el 25 de diciembre se presentó a casa de la menor y fue invitado a comer algo, pero si bien no percibió directamente manifestaciones del abuso, si vio cuando “ él entró a la cocina y se sentó al pie de la niña, pero pues uno pues, como era un cura, uno no pensaba nada malo ”. Sin embargo, sobre los momentos posteriores al abuso, percibió directamente la actitud de la menor delante del acusado: “ La niña cogió un cojín así y lo abrazó y cuando yo ya fui allá, él quería ver televisión y la niña le apagó el televisor y dije, niña no sea tan imprudente mire que el sacerdote está aquí, cómo así, cómo le hace eso, a mí medió vergüenza.

Esa niña estaba asustada y agarrada de un cojín y él le pidió que quería ver las noticias y ella apagó el televisor ”. En sentido similar AJS agregó: “ La niña estaba en el sofá y él se sentó al lado en una silla rimax, pero la niña se puso un cojín aquí se tapaba con un cojín grande y le daba la espalda al sacerdote no lo quería mirar yo desde la cocina que hay una ventana grande estaba observando todo eso, yo seguí observando, pero yo veía a la niña muy incómoda ”.

Por su parte, la psicóloga Alba Luz Murcia, quien realizó la entrevista forense a la menor, plasmó en el acápite de “ comportamientos observados ”: La niña “ manifiesta que no quiere volver a una iglesia ” y encontró que su relato “ tenía una secuencia lógica y tenía una correspondencia con el lenguaje no verbal ” suficientes para establecer “ circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

Como viene de verse, es claro que el fallo atacado no se sustentó única y exclusivamente en la prueba de referencia admisible, sino que aprecio los referidos medios probatorios, de cuya valoración conjunta se estableció la materialidad del delito y la responsabilidad de HAROLD GIOVANNI CASALLAS, circunstancia que permite advertir una indebida fundamentación del cargo propuesto por la recurrente.

Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD GIOVANNI CASALLAS TRIVIÑO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14