- Tema
- NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia de la inactividad / DEFENSA TÉCNICA - La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa / DEFENSA TÉCNICA - Actuación pasiva del defensor: análisis del caso concreto, principio de trascendencia
Tesis:
«Pretende el demandante que se anule lo actuado por considerar que a su prohijado se le vulneró la prerrogativa de defensa en su acepción técnica, en la medida en que el profesional encargado de ella obvió participar del recaudo probatorio en la instrucción y porque a pesar de que desde la diligencia de indagatoria anunció el aporte de una serie de pruebas en relación con el conflicto familiar existente, lo cierto es que nunca las adjuntó; tampoco participó en las diligencias ulteriores, sobre todo en la recepción del inconsistente testimonio de la denunciante-ofendida; no planteó observación alguna a los dictámenes periciales, no presentó ninguna solicitud probatoria, ni de nulidades y si bien interpuso recursos contra el calificatorio, lo hizo de modo extemporáneo.
Dado tal planteamiento es incuestionable obligación del censor revestirlo con aquellas exigencias propias a dicho reproche; no basta por eso sin embargo precisar la causal de la cual emana el alegado defecto, es decir, si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.
Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.
Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, el casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en su expresión técnica, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez, si el censor, más allá de su escueta aserción, no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su prohijado.
En efecto, mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió en el cargo.
Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de ese modo resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, ya que, si bien es cierto el defensor no intervino durante la recepción de las pruebas, no menos lo es que, si de actividades como las enunciadas por el censor se trata, fueron varias las desplegadas por el togado y con efectos favorables a su cliente.
[…]
[…] aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende necesariamente en el específico sentido como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, porque aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, porque, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye la inactividad en calidad de estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquél abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, caso en el cual sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.
No es ciertamente esto último lo que cuestiona el censor, porque si bien reconoce la presencia de la defensa en todos aquellos actos fundamentales del proceso, su crítica la dirige hacia la manera pasiva en que actuó frente al recaudo probatorio y a algunos otros actos, lo cual no implica la negligencia que él mismo señala, ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en determinado momento contaba el sindicado, mucho menos cuando lo que se advierte no es solamente una actitud vigilante como la ofrecida en la audiencia preparatoria, sino una ingente actividad en favor de los intereses del procesado.
El respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, por eso en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien fungió en tal condición, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa, dada su razón de ser personal e individual, no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero, porque siendo propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado, no siempre procurar la absolución, sino lo que objetivamente sea más benéfico al incriminado, es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.
Por eso no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor en unos determinados actos.
No basta, por lo mismo, con afirmar la omisión de todo un listado de posibilidades con que usualmente cuenta la defensa, predicables en condiciones semejantes de todos o de cualquier proceso, sino que es imprescindible indicar la razón por la cual en el caso específico semejante proceder negativo, consolida una censurable indefensión del imputado, que no solamente impone su repudio por contravenir las más mínimas garantías procesales de asistencia especializada de quien es sujeto del poder punitivo que se ejerce en su contra por el Estado, sino consiguientemente que amerita la invalidación de lo actuado para que mediante la refacción del proceso esas alternativas de defensa, seriamente contempladas, puedan suministrar a plenitud la garantía constitucional de la defensa procesal.
Sobre tales fundamentos, en este evento menos trascendente se evidencia la censura planteada cuando la supuesta deficiencia defensiva se deriva de la pasividad en el recaudo probatorio, o en la formulación de solicitudes al respecto, o en torno a la prueba pericial, o de nulidades o recursos, pues examinado el devenir procesal bien se advierte todo lo contrario, salvo la alegada participación del defensor en la recepción de las pruebas.
[…]
Tampoco precisa el casacionista cuál o cuáles pruebas no aportadas por el defensor o cuya práctica no se solicitó, tendrían, dadas las condiciones de utilidad, pertinencia y conducencia, la virtualidad de ofrecer un resultado diverso a el que se obtuvo en el proceso, o de qué manera el aludido conflicto familiar mejoraría la situación del enjuiciado.
Ha sido por eso insistente la jurisprudencia en la materia, cuando se hace un planteamiento de estas características, en exigir que se determine cómo se han afectado frente a la ausencia de actos defensivos, los intereses del procesado, esto es, qué trascendencia ha tenido la afirmada omisión o de qué forma ha influido negativamente la misma sobre la garantía procesal, todo lo cual debe en condiciones semejantes verse reflejado como su consiguiente efecto, en la decisión adversa que consolida el fallo materia de la extraordinaria impugnación.
Es claro que si el procesado ha contado formalmente con un abogado, el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional. Y en tal eventualidad se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso.
Por lo mismo, se reitera, si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado.
Luego, se enfatiza, para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiere anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva.
Por tanto, ante la intrascendencia de esta primer propuesta de invalidez, el cargo ha de ser inadmitido».
NULIDAD - Falta de competencia: técnica en casación / NULIDAD - Falta de competencia: no se configura / CASACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal
Tesis:
«Vista ahora la segunda pretensión de nulidad, si bien es cierto, en términos jurisprudenciales, (AP291-2014, Rad. No. 40695), los cuestionamientos de competencia del ad quem deben postularse al amparo de la causal tercera de casación, esto es nulidad, no menos lo es que su desarrollo debe efectuarse de conformidad con los parámetros técnicos de la causal primera, según se considere que la aducida falta de competencia deviene de la aplicación inmediata, inaplicación, o interpretación errónea de una norma, o de una inadecuada valoración probatoria.
Bajo ese supuesto, el examen de la demanda formulada por la defensa aunque revela su acierto en la escogencia de la causal tercera, no evidencia un desarrollo acorde con la naturaleza compuesta de este tipo de reproche.
Es que más allá de expresar repetidamente la infracción a la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional, en parte alguna indicó si el invocado yerro constituyó una infracción directa o indirecta de la ley sustancial y mucho menos precisó la clase específica del sentido de violación, esto es si obedeció a una falta de aplicación, a indebida aplicación o interpretación errónea, por una parte, o a errores de hecho o de derecho, aquellos en sus modalidades de falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio y los segundos en las de falso juicio de convicción o de legalidad, por otra.
Por eso resulta imposible asumir el enfoque exacto a través del cual pudiera examinarse el reproche, sin que a la Corte le sea dado suponerlo o desentrañarlo del libelo, a riesgo de omitir los caracteres rogado y limitado propios del recurso extraordinario.
Por demás, alegada como ha sido la carencia de competencia funcional de la fiscalía ad quem porque supuestamente extralimitó los temas impugnados, pues la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, la Sala ha entendido
[…]
Además de eludirse el desarrollo técnico de la censura y de no precisarse la norma supuestamente infringida, es evidente también que el reproche se presenta incompleto, pues si el acusador de segunda instancia tenía competencia para pronunciarse sobre los temas de apelación y aquellos que resultaren inescindibles, el cargo se limita sólo a un examen de los primeros sin consideración alguna acerca de si la materia de reproche es o no inescindible al objeto de impugnación.
Acá, ciertamente la fiscalía a quo acusó al sindicado, tras descartar probatoriamente la comisión del acceso carnal violento, por un concurso de actos sexuales violentos agravados, decisión que al ser recurrida igualmente por la parte civil fue confirmada en cuanto a éstos, pero además acusó por al menos dos delitos de acceso carnal violento consumado y uno en modalidad de tentativa.
En ese contexto, aunque el apoderado de la parte civil pretendió inicialmente que con su impugnación se revocara la preclusión decretada en torno a la práctica de sexo oral y en su lugar se acusara y se calificara como acceso carnal violento por vía oral, es evidente que el tema de apelación no fue exclusivamente ese, pues examinado el escrito respectivo de sustentación su inconformidad se extendió a los otros hechos que constituían el delito por el cual se precluyó en primera instancia, como la penetración parcial vía vaginal, o la introducción de los dedos en dicho esfínter.
Así lo expresó: “…no queda duda de que el propósito último de Porras Brieva era el de violar a Laura vaginalmente, el cual se vio truncado por el hecho de que la víctima era virgen y el agresor no quería ahondar aún más su ya de por sí comprometida situación… aparte de lo anterior, durante el proceso se probó que además del acceso carnal por vía oral, el denunciado llegó a introducir cuatro dedos en la vagina de la menor Laura Ramírez, lo que también es un caso de acceso carnal de acuerdo con la ley…”.
En tales condiciones el censor faltó al deber de corrección material, porque a pesar del inicial planteamiento de la parte civil, lo cierto es que en la sustentación del recurso que entonces interpuso contra el calificatorio de primera instancia, sí expresó su inconformidad en torno a esos hechos, el de la penetración parcial y la introducción de los dedos en vía vaginal, además del referido a la vía oral.
Es decir, a diferencia de lo argüido por el censor, el tema sobre la existencia de un concurso de accesos carnales violentos a partir de esos sucesos sí fue planteado por el recurrente, luego a la fiscalía de segundo grado le era dado, como lo hizo, pronunciarse en su respecto, sin que por eso se hubiere extralimitado en su competencia funcional, todo lo cual hace inadmisible el reproche».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la Violación indirecta de la ley sustancial / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades
Tesis:
«No obstante denunciar el demandante la violación indirecta de la ley sustancial, sin precisar la que de éste carácter se infringió, ni el sentido de aquella, (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), por falencias de hecho originadas en falsos juicios de identidad y en un falso raciocinio es lo evidente que el desarrollo de los reparos no revela, dentro de los parámetros técnicos del recurso, la existencia de alguno de ellos».
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / TESTIMONIO - Valoración probatoria
Tesis:
«[…] si se trata del falso juicio de identidad, lo que concernía al censor era demostrar que el juzgador varió, por tergiversación, cercenamiento o adición, el contenido material u objeto de ese testimonio. Que el juez, en esas supuestas contradicciones de la testigo, haya privilegiado unas afirmaciones en detrimento de otras, o haya entendido ciertas expresiones en un contexto suficiente y razonadamente explicado, no configura falso juicio probatorio alguno, cuando esa es apenas su labor mínima al efectuar esa función de valuar los medios de convicción».
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente la violación directa de la ley sustancial
Tesis:
«Tampoco se advierte error de hecho alguno y menos por falso juicio de identidad porque simultáneamente se hubiere imputado al procesado la comisión de los punibles mediante violencia moral, por un lado y, de otro, se hubiere agravado la conducta porque se ejecutó por quien tenía en la familia de la víctima y con ésta misma una posición que la impulsó a depositar en él su confianza.
No precisa en ese reparo el censor cuál fue la prueba que para esos efectos fue modificada en su contenido material; sus argumentos parecieran, mejor, pretender la configuración de una violación directa de la ley en cuanto consideraría incompatible la concurrencia de esas dos situaciones, sin embargo, nada desarrolla al respecto. El cuestionamiento no es en consecuencia porque la prueba de una u otra se haya valorado erróneamente, sino porque su imputación simultánea en el sentir del casacionista es contradictoria, de modo que se revela así no un problema de apreciación de los medios de convicción, sino de aplicación inmediata de la ley y en ese orden entonces le concernía postularlo por vía del cuerpo primero de la causal primera, señalando con precisión cuál habría sido la norma sustantiva infringida y el sentido de la violación, pero se reitera, nada de eso fue alegado.
Por demás, la mera afirmación de la existencia de esa contradicción no revela un yerro del juzgador, si, como le era exigible al libelista, no expone las razones de su aserto, máxime que en este caso ciertamente y según lo examinó el a quo sí concurrieron materialmente las dos situaciones pues, a no dudarlo, fue la confianza que en él había depositado la víctima, de la cual se valió el acusado para acercársele con fines libidinosos en cuya ejecución ya medió la violencia, tanto que es razonable afirmar que sin la concurrencia de una y otra, los hechos no habrían acontecido».
FALSO RACIOCINIO - Diferente a la falta de aplicación de la ley / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia FALSO RACIOCINIO - No se configura / ACCESO CARNAL - Prueba
Tesis:
«Igual sucede con el falso raciocinio finalmente planteado, toda vez que allí no se exhibe realmente un problema de valoración probatoria, sino de aplicación directa de la ley, al cuestionarse que se haya tenido como punible una tentativa desistida a pesar de que, según dice el censor, el ordenamiento excluye su punición; sin embargo, no precisó cuál norma es la que así lo prevé, ni ciñó su reparo con sujeción a lo materialmente argüido por el Tribunal.
Que por efectos del principio de congruencia y de la prohibición de reforma peyorativa el ad quem hubiere condenado por una tentativa de acceso carnal violento obedece simplemente al hecho de que así fue proferida la acusación, pero no porque objetivamente los hechos y las pruebas así lo hubieren revelado.
Es cierto que la acusación tuvo por tal la introducción parcial vía vaginal que de su pene hizo el acusado a la víctima, hecho que sin lugar a duda, tal como lo elucubró la primera instancia con sustento jurisprudencial y doctrinario, real y jurídicamente corresponde a un acceso carnal».