CUI: 11001020400020200165300 NI: 58326 Revisión Juan Carlos Triviño Herrera GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3741-2021 Radicación n° 58326 Acta No. 212 Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA, contra el auto de 23 de junio de 2021, mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Del recurrente. Pide a la Sala revocar la decisión recurrida y disponer el trámite de la acción de revisión, para lo cual dice adjuntar la constancia secretarial expedida por el Juzgado 25 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en la que se indica que el 31 de enero de 2020 iniciaba el término para interponer el recurso de casación y vencía el 6 de febrero del mismo año. Con ella manifiesta cumplir con el requisito solicitado por la Corporación. En relación con la prescripción, expresa que el artículo 402 original de la Ley 599 de 2000 sancionaba el delito de omisión de agente retenedor o recaudador con prisión de 3 a 6 años, mientras que para la época de los hechos, 2004 y 2005, el artículo 83 de la citada ley preveía únicamente el aumento de la prescripción para los delitos cometidos por los servidores públicos.

Agrega que la pena mínima para el delito se aumenta en la tercera parte y la máxima en la mitad por disposición de la Ley 890 de 2004, de modo que 9 años es el quantum que ha de tenerse en cuenta para la prescripción de la acción penal. Expresa que interrumpido el término prescriptivo con la formulación de la imputación, empieza a correr de nuevo por uno igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 3 años.

Bajo tales condiciones, en este asunto la acción penal prescribía en 4 años y 6 meses, fenómeno que aconteció el 21 de julio de 2018 fecha en que se cumplió dicho lapso. Añade que siguiendo la tesis de la Sala, esto es, aumentar en una tercera parte la pena máxima debido a su calidad de servidor público, el término sería de seis (6) años, la mitad de 12, por lo que al quedar ejecutoriada la sentencia el 6 de febrero de 2020, la acción penal igualmente había prescrito el 20 de enero de ese año, teniendo en cuenta que la formulación de la imputación se hizo el 21 de enero de 2014.

Adicionalmente advierte que aplicando el incremento de la tercera parte al término prescriptivo previsto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 y no a la pena contemplada para el delito, este quedaría en cuatro (4) años, de manera que la acción penal habría prescrito el 20 de julio de 2018, teniendo en cuenta que la prescripción operaría a los cuatro (4) años y seis (6) meses, lapso que corresponde a la mitad del máximo de la sanción de nueve (9) años prevista para el delito. 2.

Del no recurrente. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal expresa que examinado el escrito de reposición, este no ofrece elementos que evidencien que la decisión adoptada por la Sala deba revocarse. A su juicio, el recurrente aduce tres opciones generales esperando acertar con alguna de ellas, sin que tenga razón, toda vez que la prescripción opera en seis (6) años, dada la calidad de funcionario público del procesado conforme con lo previsto en el artículo 20 del Código Penal, la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional.

Advierte que más allá de la inconformidad del actor, este no brinda argumentos por los cuales la Corte deba corregir la decisión impugnada. CONSIDERACIONES El recurso de reposición tiene como finalidad que el juez, magistrado sustanciador o Sala que dictó el auto corrija los errores cometidos, mediante su reforma o revocatoria. Al impugnante, por escrito le corresponde expresar las razones fácticas y jurídicas de su desacuerdo con lo resuelto en él, ya que la ley le impone la obligación de señalar las “que lo sustenten” [footnoteRef:1]. [1: Artículo 318 del Código General del Proceso, por integración del artículo 25 de la Ley 906 de 2004.

“… El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. ] Ahora bien, tratándose de la omisión en allegar con la demanda la constancia de la ejecutoria de la sentencia que busca rescindir, sin la cual es imposible disponer su trámite, el recurrente reproduce en su memorial, no la aporta, una en la que se señala el término de cinco (5) días para interponer el recurso extraordinario de casación. En este sentido continúa siendo incierta la ejecutoria material del fallo, se desconoce si dentro del término fijado en la reproducción se interpuso aquel recurso y su resultado, de manera que no existe medio documental que acredite la res iudicata que se pretende remover.

Ello es así, porque de la constancia que menciona, únicamente se infiere la existencia del término para interponer el recurso extraordinario pero no la ejecutoria de la sentencia. Ahora bien, con relación a la calidad de servidor público del agente retenedor o recaudador, respecto de la cual el criterio de la Sala es pacífico, el impugnante insiste en que el condenado era un particular, la norma no contemplaba ningún aumento de la prescripción para aquel, pues este fue establecido mediante la ley 1474 de 2011.

En primer lugar, limita su intervención a reiterar que su cliente como agente retenedor no era un servidor público, sin mencionar ni tener en cuenta la jurisprudencia de la Corporación que sostiene lo contrario o cumplir con la carga argumentativa de mostrar que la misma es equivocada, de modo que su afirmación genérica carece de respaldo jurídico y doctrinal que permita evidenciar error alguno en la decisión cuestionada.

Segundo, continúa desconociendo que el inciso quinto original del artículo 83 del Código Penal preveía el aumento de la tercera parte del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el cual incluso estaba contemplado en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, antiguo Código Penal.

Tercero, no es cierta su afirmación, según la cual, la norma que dispuso aumentar el término de prescripción de la acción penal para el agente retenedor o recaudador entró a regir con la expedición de la Ley 1474 de 2011, pues esta última disposición lo que hizo fue modificar el lapso anterior al disponer un aumento mayor del término prescriptivo para el delito cometido por servidor público, esto es, que este en adelante sería de la mitad y no de una tercera parte.

De otro lado, el recurrente sostiene que admitiendo la calidad de servidor público de dicha persona, el término de prescripción sería de seis (6) años, por lo que al haber causado ejecutoria la sentencia de segunda instancia el 6 de febrero de 2020, se habría cumplido tal lapso el 20 de enero del mismo año. Nuevamente, sin ofrecer explicación alguna acerca del alcance del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, da a entender que la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia suspende la prescripción. Pasa por alto, que la disposición citada prevé tal interrupción con su proferimiento.

En efecto, ese precepto contempla que “proferida” tal decisión, se suspende el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo por un tiempo no superior a cinco años. Por lo demás, proferir es pronunciar, emitir o dictar, verbo que de ningún modo es equiparable o sinónimo de la palabra ejecutoria[footnoteRef:2]. [2: “Dar firmeza de cosa juzgada a un fallo o pronunciamiento judicial”.

Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Edición del Tricentenario, actualización 2020.] En tal sentido, cuando la Sala dijo que al demandante le correspondía determinar que “la acción penal se hallaba prescrita en la fecha en que fue proferida la sentencia de segunda instancia”, el libelista quedaba obligado a mostrar que del texto legal era posible inferir que la prescripción se suspende con la ejecutoria de esa decisión judicial y no con su proferimiento como expresamente lo contempla, labor que no acomete ni emprende al no exponer razón alguna de su conclusión. Adicionalmente, expresa que los artículos 83 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004 se refieren a términos prescriptivos, por lo que, a su juicio, el aumento de la tercera parte está referido a estos y no a la sanción penal, “haciendo una interpretación exegética”.

Sin embargo, no expone los motivos por los cuales tal clase de interpretación prevalece frente al entendimiento teleológico de la prescripción de la acción penal, ni por qué ha de preferirse sobre el criterio pacífico de la Sala, conforme con el cual ella se determina con fundamento en “la pena fijada en la ley” para el delito. Desde esta perspectiva, el recurrente incumple la carga procesal de ofrecer las razones jurídicas de su inconformidad con la providencia cuya reposición solicita y, por tanto, al omitir señalar los errores que ameritan su corrección, no logra acreditar la estructuración de la causal alegada que permita a la Sala reponer el auto impugnado.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE No reponer el auto de 23 de junio de 2021, mediante el cual inadmitió la demanda de revisión presentada por el apoderado de JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11