Casación 49166 Leonel Pachón Villalobos PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3735-2018 Radicación 49166 Aprobado acta nº 288 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LEONEL VILLALOBOS PACHÓN, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de agosto de 2016, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado 36 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, fechado el 29 de junio de 2016.

H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados por las instancias, el 14 de noviembre de 2012, luego de que le reclamara por la decisión que tomó de dar por terminado el vínculo matrimonial, Flor Alba Campos Laserna fue agredida de manera psicológica y física por su esposo LEONEL VILLALOBOS PACHÓN, quien tras insultarla, como acostumbraba hacerlo, la tomó del cabello, la golpeó e intentó ahorcarla, generándole una incapacidad médico legal de ocho días.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 14 de junio de 2014, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía a través de su delegado formuló imputación a LEONEL VILLALOBOS PACHÓN por el delito de Violencia intrafamiliar agravada, sin que se allanara a los cargos.

Presentado el escrito de acusación el 14 de septiembre de 2014 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado 36 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 5 de marzo y 14 de julio de 2015, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 3 y 10 de junio del 2016.

Clausurado el debate, en esta última fecha se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado. El 29 del mismo mes y año, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, encontrando responsable LEONEL VILLALOBOS PACHÓN, en calidad de autor del delito de Violencia intrafamiliar Agravado (artículo 229-2 del Código Penal), imponiendo en su contra la pena principal de setenta y dos meses (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, negándole el derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del día 25 de agosto de 2016, lo confirmó parcialmente, modificándolo en el sentido de eliminar la circunstancia de agravación deducida y de tasar la pena principal de cuarenta y ocho meses (48) de prisión y la accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Le concedió la prisión domiciliaria. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un cargo presenta el apoderado de LEONEL VILLALOBOS PACHÓN el cual fundamenta de la siguiente manera: Cargo Único: Nulidad Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación de la estructura del debido proceso, aduciendo que se violó el derecho de defensa del acusado.

Sustenta que existe una flagrante violación al derecho a la defensa de su prohijado, toda vez que durante la actuación procesal no se le brindó la garantía de ser asistido por un abogado que desarrollara una actividad técnica y activa en aras de mantener incólume su inocencia o, por lo menos, de cambiar la calificación jurídica del injusto que se le imputa.

De acuerdo a lo anterior, el recurrente señala que VILLALOBOS PACHÓN cambió de abogado en cada etapa del proceso, teniendo como defensor en la audiencia de acusación a un primer abogado, quién en aquella oportunidad no realizó ningún descubrimiento probatorio, y en el transcurso de la fase preparatoria, quien fungió como su apoderado no solicitó ningún elemento material probatorio o evidencia física que permitiera desvirtuar la teoría del caso presentada por la Fiscalía. Critica que el fallador de primera instancia, permitió continuar el proceso, aun cuando era evidente que al momento de realizarse el debate probatorio en audiencia de juicio oral, el apoderado del acusado ya no contaba con herramienta procesal alguna que le posibilitara estar en igualdad de condiciones en la controversia jurídica ante el órgano persecutor.

Agrega que el Tribunal Superior de Bogotá, confundió el yerro que vicia a la sentencia del Juzgado, con el silencio como técnica de defensa, a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha guardado armonía cuando han dicho que a pesar de sostenerse la presunción de inocencia bajo esta estrategia, deben observarse siempre las características propias del caso en concreto.

Conforme a lo precedente, solicita que se case el fallo demandado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto, el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio de la censura propuesta por la defensa del acusado: Único cargo: nulidad Es necesario recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

En este sentido, se debe acotar que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

En el cargo postulado, el recurrente aduce que los dos abogados que de manera sucesiva representaron al procesado durante el juzgamiento, no realizaron una adecuada gestión profesional, reprochándoles, al primero de ellos, que no llevó a cabo descubrimiento probatorio alguno en la audiencia de acusación y, al segundo, que no realizó ninguna solicitud probatoria durante el trámite de la audiencia preparatoria.

Sin embargo, al revisar la actuación procesal, advierte la Sala que el reproche no se ajusta a la realidad y, sobre todo, no refleja la inexistencia de la defensa técnica en favor de los intereses del procesado, como lo viene planteando el demandante. Debe recordarse que la audiencia preparatoria es el escenario por excelencia dispuesto por el legislador para que la defensa lleve a cabo el acto de descubrimiento de sus elementos materiales probatorios y evidencias físicas.

Por lo tanto, mal puede censurarse, como lo hace el recurrente, que en la audiencia de acusación no se haya producido el descubrimiento probatorio por quien para entonces oficiaba como defensor del acusado PACHÓN VILLALOBOS, pues tampoco hubo una petición en ese sentido por el delegado de la fiscalía, evento contemplado en la ley en el que aquel podrá «pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio» (artículo 344, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004)[footnoteRef:2]. [2: Sobre los eventos en que se puede surtir el descubrimiento probatorio, cfr. CSJ, SP, 21 feb. 2007, rad. 25.920.] No explica el demandante cuál era entonces la actividad que debía esperarse del defensor del acusado en desarrollo de esa audiencia de acusación, más allá de haber solicitado, como lo hizo, la entrega de los elementos materiales probatorios descubiertos por la representante de la Fiscalía. Ahora bien, en relación con el reparo atinente a que el defensor que asistió a la audiencia preparatoria no hizo ninguna solicitud probatoria, era deber del demandante determinar cuáles eran aquellos medios de conocimiento que fueron omitidos en el ejercicio de la solicitud probatoria por parte del apoderado judicial, estableciendo su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a las pretensión punitiva del acusador, puesto que, como de manera pacífica se ha sostenido por esta Sala, aún en el supuesto de que, en efecto, los apoderados que precedieron al demandante hubiesen mostrado una actitud pasiva, tal proceder, por sí mismo y sin elementos adicionales, no puede estructurar lesión al derecho fundamental a la defensa técnica.

Así, en materia probatoria, se ha sostenido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie de manera específica, dependiendo de la situación a debatir, las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP-154-2017, 18 ene. 2017, rad. 48.128.

En el mismo sentido, CSJ SP, 22 abr. 2009, rad. 26.975; CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15.640; CSJ AP, 12 mar. 2001, rad. 16.463.] No basta, por lo tanto, para acusar el proceso de ausencia de defensa técnica por omisión probatoria, con una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante, en el sentido de que quien lo antecedió en la defensa, no hizo ninguna solicitud probatoria en favor del procesado, pues igual el silencio puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público.

En últimas, la posición que asume el demandante frente a la actuación de sus antecesores en la defensa del procesado, sirve para señalar su desacuerdo con la actividad defensiva que aquellos desplegaron, reprochándoles que no actuaron según sus propios criterios y las estrategias que habría implementado de acuerdo a su personal perspectiva profesional, desconociendo que, según lo tiene señalado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los defensores que precedieron al actor a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247.] Por las razones expuestas, la demanda carece de aptitud para ser admitida.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LEONEL VILLALOBOS PACHÓN, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala[footnoteRef:5]. [5: Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LEONEL VILLALOBOS PACHÓN, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14