CUI: 11001020400020160002902 NI: 59739 Segunda instancia Julio Ibargüen Mosquera GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3727-2021 Radicación N° 59739 Acta No. 216 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Una vez reintegrada, la Sala procede a pronunciarse de plano sobre el impedimento manifestado por los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera para intervenir dentro de la presente actuación.

ANTECEDENTES 1. De acuerdo con el escrito de acusación, el ex Gobernador del Departamento del Chocó, Julio Ibargüen Mosquera incurrió en las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, por la expedición, entre otras, de las Resoluciones No. 1946 de 2 de diciembre de 2005 y la No. 1951 de 5 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales reconoció una bonificación remunerativa especial en favor de los docentes afiliados al Sindicato de la Unión de Maestros del Chocó, por un valor que ascendía a más de siete mil millones de pesos ($7.000.000.000,oo), ocasionando una grave afectación al erario.

Se le endilgó al procesado haber expedido dichos actos, pese a que: i) habían prescrito las acciones gubernativas, según lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 488 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo, ii) fungió como presidente del sindicato por más de 30 años, iii) el incentivo económico había sido derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001 y, iv) se otorgó a quienes no tenían derecho o, teniéndolo, ya habían recibido el pago de la bonificación. 2.

Proferida resolución de acusación el 30 de noviembre de 2015, el proceso fue asignado a la Magistrada Patricia Salazar Cuellar. Al cabo del juzgamiento, como efecto de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, remitió el proceso a la Sala Especial de Juzgamiento, que profirió sentencia absolutoria el 29 de abril de 2021, por el concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. 3.

La Fiscal 8ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. 4. Una vez remitido el asunto a la Sala para resolver la alzada, los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera, manifestaron encontrarse impedidos para pronunciarse frente a este asunto, pues estiman que en ellos ha concurrido la causal de impedimento contenida en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Arguyen los referidos Magistrados que adelantaron la audiencia preparatoria en cuyo marco, el 5 de julio de 2016, no accedieron a la solicitud de nulidad elevada por la defensa y ordenaron la práctica de pruebas deprecadas por la fiscalía y el representante judicial del procesado. Asimismo, afirman que intervinieron en las sesiones de audiencia pública de juzgamiento llevadas a cabo el 17 y 18 de julio de 2017, 12 y 15 de marzo de 2018, recibiendo los testimonios de cargo y descargo, así como las alegaciones de conclusión, hasta el 18 de marzo siguiente cuando remitieron el asunto a la Sala Especial de Primera Instancia. Por lo expuesto, afirman estar incursos en la causal de impedimento invocada por haber participado en la actuación que ahora, en sede de segunda instancia, arribó a la Sala Penal.

Pues resolvieron temas incidentales y de trámite, objeciones formuladas a las preguntas de las partes y debates sobre la incorporación o no de algunos documentos, labor que implicó “la asignación de valor suasorio a la acreditación de la existencia de la conducta y de la eventual responsabilidad del procesado en su comisión”. Resaltan los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar y Luis Antonio Hernández Barbosa, por su parte, que no comparten las anteriores razones expuestas por sus colegas.

Sin embargo, consideran que procede la circunstancia impeditiva por haber suscrito, junto con ellos, el pronunciamiento del 5 de julio de 2016 sobre la nulidad propuesta por la defensa, lo cual implica “una toma de postura sobre la propia indemnidad de la actuación cumplida, siendo ese un supuesto relevante en punto de la resolución del recurso de apelación que ahora debe decidirse”.

En este sentido, expresan su impedimento para conocer del recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Con fundamento en los artículos 103 y 104 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala reintegrada con conjueces pronunciarse sobre el impedimento conjunto manifestado por los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera. 2.

Manifiestan los referidos Magistrados encontrarse impedidos para conocer de la causa que se adelanta en contra de Julio Ibargüen Mosquera, por estar incursos en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, norma que señala: “ARTÍCULO

99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia que se va a revisar.” Con respecto a dicha causal de impedimento, la Corte Suprema ha manifestado en diversas ocasiones que: “…la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general. (CSJ SP, 6 jun. 2007, rad. 27385, reiterada en CSJ AP, 7 feb 2018, rad. 50922).

De otra parte, también ha sostenido esta Sala que, para la configuración de la circunstancia impediente, el funcionario que la alega debe indicar las razones por las cuales se ha comprometido su imparcialidad o independencia, por haber participado en el proceso, así: “El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez -individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.”[footnoteRef:1] [1: CSJ, SP, 3 jun 2007, rad. 27497, reiterada CSJ SP, 5 ago 2013, rad. 41807, CSJ AP, 10 oct 2017, rad. 45189. ] 3.

Frente a los motivos que sustentaron el impedimento, siguiendo el derrotero trazado por la jurisprudencia antes citada, debe indicarse que la presencia de los Magistrados en las sesiones de las audiencias preparatoria y de juicio, en las que resolvieron sobre las objeciones formuladas a las preguntas de las partes, el debate sobre la incorporación de documentos y la recepción de la práctica de pruebas, no superó su participación formal, dado que no anticiparon juicio de valor ni expusieron criterio alguno con respecto a los delitos imputados o la responsabilidad del procesado en estos, de manera que no comprometieron su imparcialidad o ponderación, como lo supone la causal invocada.

Sin embargo, al haber suscrito el pronunciamiento del 5 de julio de 2016[footnoteRef:2], en el marco de la audiencia preparatoria, mediante la cual desestimaron la solicitud de nulidad incoada por la defensa, tomaron postura sobre un aspecto relevante del proceso, como lo es la indemnidad del mismo[footnoteRef:3], al señalar que no se desconoció el debido proceso, en las garantías a la doble instancia y derecho de defensa del procesado. [2: CSJ AP, 5 jul 2016, rad. 47352] [3: CSJ AP, 2 jul. 2021, rad. 57366] En esa ocasión, los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera concluyeron que no procede la impugnación de la resolución de acusación cuando el Fiscal General delega en funcionarios de inferior jerarquía la instrucción del trámite, pues ello no trasmuta el proceso de única en primera instancia ni convierte al delegante en superior funcional del Fiscal Delegado.

En consecuencia, se negó la nulidad demandada. 4. Por consiguiente, advertido el pronunciamiento frente a la solicitud de nulidad presentada por la defensa en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 que, sin duda, constituye una participación relevante que puede enervar la ecuanimidad e imparcialidad que debe reglar el trámite procesal, procede la separación de los Magistrados que invocaron la causal de impedimento, del conocimiento de este proceso.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa y Eyder Patiño Cabrera para intervenir en el presente proceso.

En consecuencia, se ordena separarlos del conocimiento del mismo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado GERARDO BARBOSA CASTILLO Conjuez RAÚL CADENA LOZANO Conjuez MARCELA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ Conjuez MAURICIO PAVA LUGO Conjuez CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10