República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45305 Ferney Araujo Cuenca y Jesús María Garzón Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP3717-2015 Radicación N°. 45305 (Aprobado Acta N°. 225) Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Ferney Araujo Cuenca, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y condenó al procesado, junto con Jesús María Garzón Sánchez, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el diecisiete (17) de octubre de dos mil diez (2010), a eso de la 1:35 horas, cuando agentes de la SIJIN, con el apoyo de algunos uniformados adscritos a la Subestación de Policía del corregimiento de Chicoral, jurisdicción del municipio de El Espinal, Tolima, interceptaron dos (2) vehículos con cinco (5) ocupantes detrás de la pista de fumigación de razón social “FARCA”, ya que por información recibida por fuente humana anónima, al parecer en la camioneta de placas KGZ – 231, se transportaban estupefacientes ocultos dentro de una caleta.

Una vez fueron conducidos hasta el referido cuartel policial y realizado el respectivo registro a dicho vehículo, efectivamente se halló mimetizada en el piso del mismo cocaína y sus derivados, cuyo peso neto fue de setenta y tres mil veinte (73.020) gramos, por lo que de inmediato fueron capturados los cinco ocupantes vinculados a este proceso, entre ellos, FERNEY ARAÚJO CUENCA y JESÚS MARÍA GARZÓN SÁNCHEZ [footnoteRef:1]. [1: Folio 100 Y 101 Carpeta No 3.] ACTUACIÓN PROCESAL 2.

El 18 de octubre de 2010, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Espinal - Tolima, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y de la incautación de elementos materiales probatorios y evidencia física, formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de que trata el artículo 376 del Código Penal, agravado por el numeral 3 del canon 384 ejusdem, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra los implicados[footnoteRef:2]. [2: Folios 5 a 12 carpeta No 1.] 3.

El Fiscal Sexto Especializado de Ibagué presentó el escrito de acusación el 13 de mayo de 2011, por la misma conducta punible[footnoteRef:3]. La respectiva formulación se llevó a cabo el 26 de agosto siguiente, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad[footnoteRef:4]. [3: Folios 110 a 120 Ib. ] [4: Folios 165 a 167 Ib.] La audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de la referida anualidad, respecto del implicado Garzón Sánchez[footnoteRef:5] y el 18 de noviembre posterior, la correspondiente a Araujo Cuenca [footnoteRef:6].

El juicio oral se realizó durante los días 25, 26, 27 y 30 de enero de 2012, fecha última en que anunció sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 178 a 181 Ib.] [6: Folios 208 a 210 Ib.] [7: Folios 248 a 251 Ib.] 4. Consecuente con ello, el 23 de febrero posterior el despacho dictó sentencia en la que condenó a Ferney Araujo Cuenca como coautor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a la pena de doscientos setenta y seis (276) meses de prisión, multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. A Jesús María Garzón Sánchez lo absolvió del cargo formulado por la Fiscalía[footnoteRef:8]. [8: Folios 262 a 288 Ib. ] 4. El 7 de octubre del año en mención, el Tribunal Superior de Ibagué, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado Araujo Cuenca, su defensora y la Fiscalía, confirmó la decisión del A quo, pero la modificó en el sentido de revocar la absolución del implicado Jesús María Garzón Sánchez y, en su lugar, condenarlo como coautor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

Le impuso, doscientos setenta y seis (276) meses de prisión, multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años[footnoteRef:9]. [9: Folios 59 a 100 Cuaderno del Tribunal.] 5. Por auto del 18 de diciembre ulterior, la Colegiatura concedió el recurso de casación interpuesto por la defensora de Araujo Cuenca, en tanto que declaró desierta la impugnación formulada por el apoderado de Garzón Sánchez porque no presentó la respectiva demanda dentro del término legal[footnoteRef:10]. [10: Folios 122 a 124 Ib.] LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente formula dos cargos, así: Primero. «Violación indirecta de la prueba en su producción como también en su apreciación al momento del fallo, (error de derecho, falso juicio de legalidad)».

Advierte, para comenzar, que en el procedimiento de cadena de custodia de los elementos materiales probatorios incautados el 17 de octubre de 2010, se cometieron flagrantes irregularidades, las cuales puso de presente en el juicio oral, pero el juez de primera instancia trató de justificarlas, contrariando el debido proceso, así como los mandatos contenidos en los artículos 205 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2004, la orientación jurisprudencial fijada en el radicado 35173 de 2011 y las Resoluciones 0-6394 de 2004 y 0-2770 de 2005 de la Fiscalía General de la Nación. Aduce que en una posición totalmente parcializada, a favor de la teoría del caso del ente acusador, el A quo pretendió minimizar las contradicciones en que incurrieron los funcionarios de policía. Uno de ellos, Mauricio Gómez Sogamoso, que aparece en el acta de cadena de custodia, como la persona que halla, recolecta, embala y rotula la evidencia, cuando simplemente se trata de un agente de vigilancia, sin facultades para cumplir funciones de policía judicial, debiéndose limitar al aseguramiento, protección y preservación de la escena, en su condición de primer respondiente.

Destaca que el coordinador de la investigación, Juan Carlos Díaz, señaló en el interrogatorio que fueron ellos, como policía judicial, quienes realizaron los actos urgentes pero no recordó cuál de todos había efectuado las labores de hallazgo y preservación. Ante esa situación, la defensa, en el contrainterrogatorio, le puso de presente el formato de cadena de custodia, para refrescar memoria, y al advertir que no era ninguno de su equipo, sino el uniformado Gómez Sogamoso, explicó que éste había asumido esa función porque no había personal y por la premura del tiempo.

De lo anterior, colige la censora que dicho funcionario está mintiendo porque sus explicaciones no son coherentes con el acontecer fáctico del día de marras, pues había cinco integrantes de policía judicial realizando los actos urgentes. También aparece en el registro de cadena de custodia Fabián Mauricio Olaya Moncaleano, quien manifiesta haber recibido una sustancia contenida en setenta (70) paquetes, que la encontró en el suelo, numerada, es decir, sin rotular, contrariando lo expuesto por Gómez Sogamoso que firmó la constancia de haberla hallado, recolectado, embalado y rotulado.

Una vez Olaya Moncaleano practica la prueba preliminar homologada a la sustancia, que da colorante para cocaína y sus derivados, no la traslada al almacén de evidencias, sino que la deja en custodia temporal con un policía de vigilancia, aspecto que no quedó registrado en el formato, según se extrae de su declaración. Luego, destruye la sustancia, incinerándola, y deja una muestra -a la que le toma una fotografía- para ser enviada a Medicina Legal pero esa constancia no aparece en el registro de cadena de custodia y tampoco fue descubierta, ni trasladada; por ende, no fue incorporada durante la práctica de pruebas.

Incluso, el delegado de la Fiscalía reconoció no tener los resultados del informe de laboratorio, y así, nunca se tuvo certeza de que la sustancia incautada fuera prohibida. Puntualiza la actora que su desacuerdo con el juzgador, no solo radica en asignarle validez a un medio de prueba, pese a que «en su producción y aducción» se desconocieron las reglas reguladoras de la cadena de custodia, sino en referir que para establecer el tipo de sustancia es factible acudir al recaudo testimonial, siendo que, según ella, «el único medio de prueba idóneo conocido para probar el tipo de sustancia es con la prueba técnico científica».

El A quo, igualmente, dijo que se encontraba probada la mismidad o continuidad de la evidencia, haciendo una inferencia incompatible con los procedimientos técnico-científicos pactados por la comunidad internacional, considerando, al parecer, que se encuentran vigentes las iniciales sentencias de la Corte Suprema de Justicia, referidas a que lo relacionado con la cadena de custodia era cuestión de valor suasorio y no de legalidad, según la reciente interpretación jurisprudencial.

Concluye que si se hubiera atendido a los protocolos de cadena de custodia, su asistido hubiese sido absuelto, porque no se demostró la materialidad ni la mismidad de la evidencia, que debió ser excluida por haber sido recaudada con violación al debido proceso, aun cuando el fallador así lo reconoció, pero estimó que era insustancial. Segundo. Acusa la demandante un error de hecho, toda vez que el sentenciador «no realizó una debida valoración probatoria» frente a los testimonios recaudados durante el juicio oral.

Precisa que David Alexander Ortega Muñoz, reconoció haber sostenido una comunicación telefónica con Alexander Bernal, respecto de una mercancía que iba a ser llevada a una finca; que no lo conocía físicamente, ni a Ferney Araujo Cuenca, y que no sabía quién venía a recibirla. Una de las causas para fundamentar la condena –agrega- es la manifestación realizada por el mismo testigo, en interrogatorio rendido ante la Policía Judicial, que al responder sobre el destino del estupefaciente incautado, señaló a las dos personas que fueron capturadas y se transportaban en el vehículo Aveo de color rojo.

El juez desconoce que no se trata de una retractación sino de una precisión aclaratoria, luego de haber sido sometido a interrogatorio y contrainterrogatorio, la cual debió ser valorada en armonía con la declaración de Alexander Bernal, quien reconoció sería el encargado de recibir la presunta sustancia, pero que de ese hecho no tenía conocimiento Araujo Cuenca.

El fallador, no obstante, dedujo un indicio de mala justificación, sin atender que en ningún momento la Fiscalía desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido frente al conocimiento de que en otro vehículo diferente al que él conducía, se transportaba sustancia estupefaciente, la cual venía mimetizada y difícilmente se podía ver. Frente a la captura en flagrancia del procesado, como fundamento de la acusación, solo se acreditó su presencia en el lugar pero no su nexo con la conducta ilícita.

Tanto es así, que en el informe de policía de vigilancia, del 17 de octubre de 2010, se dijo que fue encontrado dentro del vehículo Aveo de placas CYA-628, color rojo, en el puesto del conductor, y que en su poder tenía dos celulares y un arma con salvoconducto, sin ningún otro elemento que llamara la atención y que el vehículo se encontraba en sentido contrario al de la camioneta, como si fuera saliendo, aspecto que también es corroborado por el PT Mauricio Gómez Sogamoso.

Concluye que no se realizó una debida valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral y que la percepción del juez careció de un verdadero raciocinio. CONSIDERACIONES 1. De manera consistente se ha señalado que en el marco del sistema procesal penal acusatorio, previsto en la Ley 906 de 2004, la viabilidad del recurso de casación está atada al cumplimiento de puntuales requisitos que impiden concebirlo como una tercera instancia. Las censuras, por tanto, deben estar ceñidas a los presupuestos de claridad y precisión, dado que en virtud del principio de limitación, la Sala no está facultada para complementar o readecuar los reproches.

La misma normativa establece, en su artículo 180, que la impugnación tiene como objetivos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Esa carga argumental debe estar debidamente acreditada y guardar plena correspondencia con el fundamento demostrativo de los yerros judiciales que se exponen en el libelo, cuya inadmisión deviene irrebatible cuando “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, tal como lo prevé el artículo 184, numeral 2º ejusdem.

De ahí que, en la postulación de los reproches, el demandante deba discurrir de manera clara y, coherente, en forma tal que demuestre la ilegalidad de la sentencia a causa del defecto sustancial advertido. 2. La causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 comprende aquellos errores de hecho y de derecho en los que puede incurrir el juzgador, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Puntualmente, cuando vulnera las reglas de producción, se puede estructurar un error de derecho por falso juicio de legalidad, que ocurre al momento de valorar las pruebas practicadas o incorporadas al juicio oral y aprecia alguna que no cumple con los requisitos contemplados en la ley, o excluye un elemento que sí los acredita. 2.1.

Según la demandante, el juez de primera instancia incurrió en esa especie de desafuero, porque en el procedimiento de cadena de custodia de los elementos materiales probatorios incautados el 17 de octubre de 2010 se cometieron flagrantes irregularidades, las cuales puso de presente en el juicio oral, y no obstante, el funcionario judicial trató de justificarlas, contrariando el debido proceso. 2.2.

Una primera incorrección que se avizora en la formulación, y que se reitera en su fundamentación, consiste en dirigir los reparos únicamente hacia el fallo del A quo, en desconocimiento del principio de unidad jurídica inescindible de las decisiones de primera y segunda instancia, cuando guardan conformidad, que comporta el deber enfrentar todos los fundamentos probatorios consignados en ambas, para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que las ampara.

Con esa postura deja incólumes los juicios del Tribunal, referidos a las mismas réplicas planteadas en las censuras, pues en relación con ellos no hace el menor comentario, lo cual le impide acreditar el imperativo de trascendencia de los yerros. De allí que la posibilidad de alterar las conclusiones de la determinación confutada, se exhibe bien remota, máxime cuando se constata que el libelo casacional, no es más que la reiteración de los fundamentos del recurso de apelación, el que, lógicamente destinó a rebatir las conclusiones del A quo. 3.

Súmese que los reproches formulados no se ciñen a los requisitos de crítica lógica y sustentación suficiente. 3.1. En el primer cargo, la impugnante anuncia la ocurrencia de un falso juicio de legalidad porque en el procedimiento de cadena de custodia de los elementos materiales probatorios incautados el 17 de octubre de 2010, se cometieron flagrantes irregularidades, empero, no se da a la tarea de acreditar el desacierto, porque para tal propósito no basta simplemente con anunciar los mandatos supuestamente vulnerados y el criterio jurisprudencial que debe regir la materia.

Esta especie de yerros, imponen al interesado, además de identificar la prueba censurada, la carga de especificar la formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene, y su incidencia en la decisión, esto es, que sin el yerro, necesariamente, se altera el sentido de la decisión. El discurso de la demandante, no pasa de ser una intrascendente oposición al razonamiento judicial, que nada acredita sobre la materialidad de algún error susceptible de denunciar en esta sede extraordinaria, donde no es posible examinar posturas netamente subjetivas, porque en tal caso, siempre prevalece el discernimiento del sentenciador.

Con esa dinámica plantea conclusiones distintas, en aras de obtener la exclusión de la evidencia física incautada el día de marras, esto es, el alcaloide, sin considerar la orientación argumentativa que soporta el examen del Ad quem, quien dejó establecido, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la necesidad de abordar los reparos frente a la cadena de custodia, desde el punto de vista, no de su legalidad, sino de su valoración. Bajo ese fundamental derrotero, pudo concluir, al igual que el juez primario, que el material incautado no sufrió alteración y que se respetó el principio de mismidad, luego de verificar que el policía judicial Fabián Mauricio Olaya Moncaleano, una vez recibió el alcaloide incautado de manos del patrullero Mauricio Gómez Sogamoso, fue quien fijó fotográficamente los 70 paquetes que venían envueltos en cinta y realizó la prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.) en presencia de una defensora pública, pudiendo establecer que su contenido correspondía a setenta y tres kilos veinte gramos (73.020) de cocaína.

Ese mismo servidor, luego de tomar la muestra de la sustancia, embaló treinta y tres punto cinco (33.5) gramos, con el fin de enviarla a Medicina Legal para su respectivo estudio, quedando en custodia del policial de vigilancia Jhon Alexander Rojas Sánchez. El aludido Olaya Moncaleano, además, se encargó de destruir el remanente del alcaloide, en las instalaciones del “MOLINO GRANDE”, en un horno que se utiliza para quema de residuos sólidos, según consta en la documentación legalmente introducida a la actuación. Todo lo anterior pone de presente los variados desatinos de la impugnante, que inician desde la selección de la causal requerida para promover los ataques a la cadena de custodia, en desconocimiento de las recientes directrices jurisprudenciales sobre la materia[footnoteRef:11], que aconsejan tomar la ruta del error de hecho por falso raciocinio porque los defectos que puedan presentarse en el manejo de las evidencias o de los elementos materiales de prueba, inciden en su eficacia probatoria y no en su validez. [11: CSJ SP, 5 ago.2014, rad. 43691 y AP, 28 may.2014, rad. 41016, entre otras.] Súmese, que ninguno de sus reclamos, referidos a las contradicciones de los funcionarios que intervinieron en el operativo, toca con lo sustancial de la decisión que procura derruir, dejando de demostrar, puntualmente, los desaciertos que anuncia y su contradicción con el ordenamiento jurídico.

El reparo, entonces, lo dejó en el simple enunciado. 3.2. En el segundo cargo, la demandante acusa un error de hecho, toda vez que el sentenciador «no realizó una debida valoración probatoria» frente a los testimonios recaudados durante el juicio oral. Aun cuando no lo diga expresamente, es claro que la propuesta está relacionada con la hipótesis del falso raciocinio, pero tampoco se esfuerza por demostrar su ocurrencia. En tal caso, al impugnante le corresponde acreditar que el juzgador, en sus apreciaciones, arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, y señalar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, en orden a evidenciar una realidad distinta a la declarada en las instancias.

Téngase en cuenta que la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia, no se puede desquiciar a través de una argumentación dirigida a presentar una valoración de las pruebas distinta a la efectuada por el juez plural –cuyo criterio prevalece frente al del sujeto procesal-, o a destacar las imprecisiones de los relatos de ciertos testigos, como ocurre en este caso.

En realidad, el falso raciocinio implica identificar aquellos razonamientos que se muestran absurdos, ilógicos o desfasados y que evidencian un claro alejamiento del método de persuasión racional, sin caer en el frecuente desacierto de estructurar otra hipótesis de solución, para sobreponerla a la declarada por el fallador y obtener así que la Corte revalúe el asunto, como si de una tercera instancia se tratara.

En el sub lite la censora, además de eludir la anterior carga demostrativa, focaliza su discurso a formular una propuesta que no tuvo acogida en sede de apelación, referida al desconocimiento, por parte de su prohijado, que en otro vehículo, diferente al que él conducía, se transportaba sustancia estupefaciente, la cual venía mimetizada y difícilmente se podía ver.

Soporta esa postura, aduciendo que los testimonios de David Alexander Ortega Muñoz y Alexander Bernal Cuenca, quienes celebraron preacuerdo con la Fiscalía por estos mismos hechos, debieron ser valorados armónicamente, toda vez que el primero no se retractó, sino que hizo una precisión aclaratoria respecto del interrogatorio rendido ante la Policía Judicial, en tanto que el segundo, reconoció sería el encargado de recibir la sustancia, pero que de ese hecho no tenía conocimiento Araujo Cuenca.

Sobre ese particular aspecto, es bueno precisar que, justamente, el Tribunal calificó de inverosímil lo aseverado por Alexander Bernal Cuenca, en el sentido de que la única razón por la cual su primo se encontraba en el lugar de los hechos, tenía que ver con un viaje que harían juntos hacia Bogotá, concluyendo que con ello revelaba el afán de favorecer la situación jurídica del procesado.

En estos términos se pronunció: En lo que concierne al juicio de responsabilidad de FERNEY ARAUJO CUENCA, preciso resulta señalar que deviene inverosímil lo aseverado por su primo ALEXANDER BERNAL CUENCA, quien manifestó que la única razón por la cual aquél estaba en ese momento detrás de la pista de fumigación prealudida era porque el día anterior, como se encontraba en San Vicente del Caguán e iba para Bogotá D.C., lo convidó y le dijo que lo acompañara al referido poblado, con lo cual le ayudaría a conducir y se ahorraría el valor de los pasajes.

Luego, si bien en su caso sabía sobre la ilicitud en curso e incluso aceptó su responsabilidad en el transporte del alcaloide, argumentó que nunca quiso que su familiar se diera cuenta de lo que realmente iba a hacer allí y mucho menos meditó sobre las consecuencias jurídicas que dicha situación podían dimanar. Sin embargo, si se suponía que ARAUJO CUENCA aceptó viajar en esa ocasión con su familiar desde el poblado inicialmente enunciado debido a que casualmente su destino era la capital de la República, surge el interrogante del por qué este último en el juicio oral informó haberle comentado a su primo que se desviarían del camino para ir a una finca supuestamente con el propósito de realizar un negocio relacionado con la compra de una camioneta y, además, como debido a ello se iba a quedar allí, le pidió que se devolviera para el pueblo, cuando perfectamente, de haber sido sensato y obrado con un fin altruista dado el parentesco que los vinculaba, lo razonable era que lo hubiera dejado en inmediaciones del perímetro urbano de El Espinal o cuando menos en la vía principal que de tal poblado conduce al corregimiento de Chicoral, para facilitarle proseguir el viaje en condiciones mucho más favorables sobre todo desde el punto de vista de la seguridad y el acceso al transporte.

Estas aserciones lo único que reflejan es el inusitado afán de favorecer a toda costa la situación jurídica del aquí encausado en el marco de una estrategia defensiva que apunta a exonerarlo de responsabilidad, pues, se recalca, resulta inexplicable que no se le informara antes o durante el viaje sobre el desvío que realizarían en ese sector geográfico de itinerario y la manera dificultosa como debía continuar a partir de allí su recorrido a esa hora de la noche, exponiéndolo a riesgos innecesarios que contrataban con la facilitación de su desplazamiento hacia Bogotá D.C. y la supuesta actitud solidaria de su pariente, máxime si se tiene en cuenta, como ya se acotara, lo clandestino del sitio donde se les capturó y lo avanzado de la noche[footnoteRef:12]. [12: Folios 74 y 75 Carpeta No 3.] Y, en relación con David Alexander Ortega Muñoz, constató una clara retractación en su relato.

Así discernió el juez plural: Por otra parte, obra el interrogatorio de DAVID ALEXANDER ORTEGA MUÑOZ, encargado de entregar la mercancía en el sitio concertado, introducido como EVIDENCIA No 6 de la Fiscalía, donde involucra no solo a ALEXANDER BERNAL CUENCA sino a su acompañante FERNEY ARAUJO CUENCA como destinatarios de la sustancia estupefaciente, ya que al preguntársele a quién iba dirigida puntualizó;

“Para las dos personas que fueron capturadas el día de los hechos y que iban en el aveo color rojo…”, “yo me dedicaba a llamar y a negociar la droga y fue así como llame (sic) a las dos personas que me iban a comprar la droga, acordamos el precio, el sitio de entrega, todo por teléfono (…) los conocí por teléfono y toda la negociación se hizo por teléfono”; y en lo atinente al conocimiento que tenían las personas que se movilizaban en dicho vehículo sobre el particular, aseveró: “Sí porque ellos se comunicaban conmigo para que permitieran el ingreso a la finca”.

Ahora, si bien en el juicio oral se retractó de lo manifestado al señalar únicamente a BERNAL CUENCA como la persona que le recibiría la mercancía, el ente fiscal impugnó su credibilidad haciendo uso del referido medio de cognición y de esa forma, una vez sometido a la publicidad, inmediación y contradicción correspondientes, adquirió vocación para integrarse a su testimonio y ser valorado dentro de ese contexto, por lo que la simple retractación resulta insuficiente para restarle eficacia probatoria a su primera versión, pues, en últimas, es al juzgador a quien le corresponde determinar en cuál de las dos intervenciones dice la verdad y eso fue precisamente lo que hizo el a quo siguiendo los derroteros fijados en ese sentido por la jurisprudencia patria[footnoteRef:13]. [13: Folios 71 y 72 Ib.] La libelista, en lugar de abordar esos juicios, aprecia más adecuado oponerse a ellos, presentando su personal interpretación probatoria.

Fuerza insistir que la pretensión de desvirtuar la declaración de justicia contenida en el fallo censurado, precisa de evidenciar el defecto de apreciación y su innegable incidencia. Por manera que, carece de utilidad para los fines del recurso, pretender estructurar otra óptica de valoración, como ocurre en este caso, donde, sin fundamento serio, la actora procura sustituir el criterio del Ad quem por el suyo, aduciendo que lo expuesto por Ortega Muñoz no fue una retractación sino una precisión aclaratoria, lo cual debió ser valorado con lo expuesto por Alexander Bernal, al señalar que su prohijado no tenía conocimiento de la ilicitud.

No logra percatarse que la ilegalidad del fallo debe partir de una concreta situación acaecida dentro del proceso, aspecto de obligada referencia para denotar el yerro sustancial en que incurrió el juzgador. 4. Se concluye, de todo lo anterior, que la defensora de Ferney Araujo Cuenca dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de las censuras, así como la demostración de los dislates aducidos y la concreción de sus consecuencias.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 5. No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto del principio de legalidad de la pena, toda vez que al momento de dosificar la multa, el juzgador desconoció el límite previsto en el numeral 1º del artículo 39 del Código Penal.

Tiene dicho la Sala[footnoteRef:14] que pese a la inadmisión de la demanda, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos a la demanda y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. [14: Cfr CSJ AP, 15 Jul. 2007, rad. 27383, y CSJ AP, 4 Mar.2009, rad. 31109.] Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda formulada por la defensora de Ferney Araujo Cuenca contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20