p L CASACIÓN 52489 DIEGO ALEJANDRO y ANDRÉS EDUARDO ARANGO FLÓREZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3716-2018 Radicación 52489 (Aprobado en acta No. 288) Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Corte acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación del libelo de casación presentado por la representante de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017 mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que absolvió a DIEGO ALEJANDRO ARANGO FLÓREZ y ANDRÉS EDUARDO ARANGO FLÓREZ del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el conocimiento que las autoridades policiales tuvieron de que en el inmueble de la calle 45 N° 86-18 del barrio La Floresta de Medellín tres hombres se dedicaban al procesamiento, almacenamiento y distribución de estupefacientes, se libró orden de registro y allanamiento. Al hacerse efectiva el 11 de noviembre de 2016 hallaron en una de las habitaciones 664,6 gramos de cocaína y capturaron a dos personas: DIEGO ALEJANDRO ARANGO FLÓREZ y ANDRÉS EDUARDO ARANGO FLÓREZ copropietarios del inmueble, el cual también habitaban en compañía de su padre Eduardo León Arango Rivillas.

El 12 de noviembre de 2016, ante el Juez Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la cual la Fiscalía le formuló imputación a los hermanos ARANGO FLÓREZ por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, al tiempo que solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención intramural.

Los imputados no aceptaron el cargo y fueron afectados con la medida cautelar de carácter personal. Presentado el escrito de acusación el 30 de diciembre de ese año por el citado delito contra el bien jurídico de la salud pública, posteriormente, el 10 de febrero de 2017 se cumplió en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín la audiencia de formulación respectiva.

En el citado despacho judicial se realizaron las audiencias preparatoria y de juicio oral. En esta última se anunció sentido de fallo absolutorio en favor de los procesados ante la deficiente labor investigativa de la Fiscalía y el rol desempeñado en el juicio dado que no logró desvirtuar la presunción de inocencia que les era predicable.

En consecuencia, a través de sentencia de 25 de octubre de 2017 los hermanos ARANGO FLÓREZ fueron exonerados de responsabilidad, ordenando su libertad inmediata, decisión que en virtud del recurso de apelación elevado por el representante de la Fiscalía, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 19 de enero de 2018 al corroborar que las pruebas en manera alguna los incriminaban por las conductas de conservar o suministrar estupefacientes.

Inconforme con la anterior decisión, la Delegada del ente investigador impugnó extraordinariamente y allegó la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Luego de anunciar que con el recurso propende por la protección del derecho sustancial y las garantías constitucionales y legales, además de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia así como el respeto de las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal, propuso tres cargos: los dos primeros por violación indirecta de la ley sustancial y el último por infracción directa.

Primer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad Adujo que los falladores desconocieron que en el certificado de libertad del inmueble figuraban como propietarios ANDRÉS EDUARDO ARANGO FLÓREZ, DIEGO ALEJANDRO ARANGO FLÓREZ y Eduardo León Arango Rivillas, padre de aquellos, lo que coincidía con la información de la fuente humana cuando refirió que en esa casa unos sujetos llamados ANDRÉS y EDUARDO vendían estupefacientes.

Pregona también la tergiversaron probatoria ya que en el inmueble fueron hallados 664,6 gramos de cocaína en diversas muestras. Segundo cargo: Error de hecho debido a un falso juicio de existencia por omisión Criticó que la absolución se haya basado en que la puerta de la habitación N° 2, donde se encontró el estupefaciente, se encontraba cerrada, toda vez que se acreditó que estaba abierta, por eso los juzgadores dejaron de valorar que en el acta de registro y allanamiento al inmueble extrañamente no hay constancia que estuviera cerrada o se hubiera ejercido violencia sobre ella.

Puso de presente que al respecto las declaraciones de los miembros de la policía judicial no fueron consistentes, pues el Patrullero Johan Sneider Rodríguez Osorno no sabía si estaba abierta o cerrada, solo afirmó que registró la habitación y no le vio signo de violencia a la puerta, por su parte, el Intendente Santos Demetrio Urrutia también indicó no saber si estaba abierta o cerrada, pero aseveró que el patrullero le había dicho que estaba abierta.

Reparó en que los policiales no dejaran constancia de la supuesta violencia contra esa puerta interior, deber que si cumplieron respecto de la portón principal, cuya omisión no pudieron clarificar en sus declaraciones ya que podían haberles dicho a los capturados que la abrieran a fin de ser lo menos invasivos o generar la menor restricción de derechos de los moradores, por ello, estimó que el Tribunal no tuvo en cuenta las previsiones del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal acerca de la forma de practicar una diligencia de registro y allanamiento.

Que tampoco se hizo mención en los fallos a las versiones encontradas de los policiales, omitiendo su valoración para desentrañar la verdad de los hechos, pues incluso un testimonio de refutación lo tuvieron en cuenta solo para desecharlo infundadamente cuando con él se acreditaba que la puerta de la habitación N° 2 estaba abierta y a ella tenían acceso los procesados.

Señaló a su turno que también los falladores desconocieron que la aludida habitación era contigua a la habitación N° 1, muy cercana a la puerta principal en un inmueble de escasos 60 metros cuadrados, como lo declaró el testigo Edison Alexander Rodríguez Duque, quien agregó que la aludida puerta de madera tenía una cadena de seguridad y que fue necesario utilizar la fuerza para abrirla.

Y que no se valoraron las mentiras y contradicciones del patrullero Johan Sneider Rodríguez Osorno, para lo cual fue necesario acudir a un testigo de refutación y reproducir en juicio el audio de una conversación telefónica en la cual se confirmaba que uno de los capturados le dijo que la ropa encontrada en el closet era de ellos y no solo de uno de ellos, como erradamente se señaló en la decisión absolutoria.

Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial Pregonó la aplicación indebida de los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, al dar crédito ciego a lo dicho por los policiales en lo que solo favorecía a los enjuiciados, porque contrariamente, no existía duda de la responsabilidad penal de éstos, incumplimiento los juzgadores lo dispuesto en los artículos 142, 200, 205, 209, 212, 216, 220,221, 227, 228 del mismo ordenamiento.

Para la libelista, el Tribunal desdeñó que los únicos ocupantes de la casa era los procesados y su progenitor Eduardo León Arango Rivillas, quienes figuraban en el certificado de libertad del inmueble. Que con las declaraciones de Eduardo León Arango Rivillas y el policial Santos Demetrio Urrutia Valencia se probó que el 21 de diciembre de 2016 le fueron devueltos a aquél elementos materiales probatorios que habían sido incautados (3 celulares y un mini computador portátil), sin embargo, no se tuvo en cuenta que el último justificó tal hecho en que se trataba de elementos inservibles, en tanto que el padre de los procesados aseguró que sus hijos jugaban con el computador.

Ni se analizó que el día de la devolución de esos objetos precisamente estaba fijada la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a los procesados. De otro lado, expuso que se probó la modificación o destrucción de los documentos inicialmente elaborados por los servidores de la policía judicial el 11 de noviembre de 2016 al momento del allanamiento en los que se consignaron todos los elementos materiales probatorios y evidencia física incautados, situación en la que posiblemente fueron partícipes y determinadores los procesados y su progenitor, desdeñando el Tribunal el complot que se urdió entre ellos, ya que el actuar de los uniformados encajaba en conductas delictivas de prevaricato, falsedad ideológica agravada por el uso y falso testimonio cuando bajo juramento dijeron que solo incautaron los estupefacientes y 3 celulares y un computador viejo, porque también incautaron 3 grameras, unas muestras de marihuana y bazuco.

Concluyó que si se hubieran analizado de manera objetiva y ecuánime las pruebas no se habría arribado a la duda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación advierte que los cargos formulados por la Delegada de la Fiscalía bajo la causal de casación por violación indirecta de la ley sustancial no tienen una base sólida para evidenciar el error judicial y dibujar otra vertiente de los hechos capaz de derruir la probada por el juez colegiado, en otras palabras, carece de la contundencia necesaria para advertir que la sentencia debió ser condenatoria.

Igual sucede con el cargo que formula por infracción directa normativa, toda vez que no se apega a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos para un yerro de esa estirpe. Efectivamente, tanto el juez de primer grado como el Tribunal advirtieron la deficiente actividad investigativa por parte de la Fiscalía, así como la debilidad y falta de depuración de la información ofrecida de los testigos de cargo que en manera alguna soportaron la teoría del caso, porque si bien se acreditó la tipicidad objetiva dada la incautación del alcaloide, no sucedía lo mismo respecto de la tipicidad subjetiva, al olvidar el ente acusador demostrar que los hermanos ARANGO FLÓREZ conservaban y suministraban dicha sustancia. Para los juzgadores, del solo hecho que los procesados figuraran en el folio de matrícula del inmueble como copropietarios junto con su padre Eduardo León Arango Rivillas, no se podía desprender de manera contundente su compromiso penal en el delito, máxime cuando éste último aceptó que la droga era de él, ya que desde 1997 se dedicaba la actividad del narcotráfico.

Por eso mismo, el Tribunal concluyó que las pruebas ofrecidas por la fiscalía en manera alguna incriminaban a los procesados como traficantes de estupefacientes, por el contrario, había elementos de convicción que corroboraban la manifestación del progenitor ARANGO RIVILLAS, como la declaración del Fiscal Especializado de la Dirección Nacional Contra el Crimen Organizado, Francisco Javier Bolívar Herrera, quien aclaró que en desde comienzos de 2016 en varias oportunidades se había entrevistado con él, porque estaba ofreciendo información acerca de rutas y personas dedicadas al comercio de estupefacientes en la zona de Urabá. Paralelamente, en los fallos se destacó la ligereza y mal manejo de la investigación, toda vez que no se adelantó alguna acción en contra de Eduardo León Arango Rivillas, quien falleció ya adelantado el juicio contra sus dos hijos, además de la irregular intervención de la fiscal en el debate, pues, “No puede pretender la Fiscalía trasladar las falencias investigativas a la judicatura, ni las dificultades probatorias en desarrollo del juicio oral, tampoco pretender imponer sin argumentos de peso su particular visión del asunto, incurriendo en esta manera en peticiones de principio que no son de recibo dentro de la sistemática procedimental penal adoptada tras la expedición del acto legislativo 03 de 2002.

Es sabido que los yerros y desaciertos en tales material son carga única y exclusiva de la parte y se verán reflejados en la decisión de fondo, tal como acontece en el sub examine”. En estas condiciones se torna yermo el esfuerzo de la libelista al poner de presente que la puerta de la habitación N° 2 donde fue hallada la sustancia estaba abierta, no fue violentada y la ropa encontrada en el closet pertenecía a ambos procesados, porque se acreditó que la misma era ocupada por el progenitor de ellos, Eduardo León Arango Rivillas, en tanto que los hermanos moraban en la habitación número 1° y no había elemento probatorio alguno para afirmar que éstos sabían de las actividades de su padre.

Tampoco resulta fructífero el ejercicio que hace la demandante de sembrar deficiencias o irregularidades en el actuar de los servidores de la policía que practicaron la diligencia de registro y allanamiento o en la devolución de algunos elementos incautados, porque tales aspectos fueron sopesados por el Tribunal para advertir que “la posible incursión de los gendarmes en conductas delictivas en desarrollo del procedimiento de allanamiento y registro y con posterioridad a este ninguna certeza arrojan sobre la responsabilidad de los acusados en el delito enrostrado”, aspecto que ya había suplido la fiscal con la correspondiente compulsación de copias para investigar a tales servidores públicos.

Por eso concluyó el juez plural que “Al personalizar la discusión, al centrar la apelante sus esfuerzos argumentativos en demostrar la comisión de varios reatos por los investigadores judiciales perdió la brújula de lo que interesaba verdaderamente demostrar en este caso, dando muestras de un juicio desacertado que acude a la confrontación y la descalificación personal en lugar de la argumentación racional propia del debate jurídico como método de resolución del conflicto social que genera el delito”.

Si bien cuando se denuncian yerros fácticos en la aprehensión y valoración probatoria de los juzgadores, como en este caso, no se exige que el planteamiento del demandante guarde identidad con la realidad tomada judicialmente, porque en últimas lo que busca denotar otra vertiente probatoria, si es menester que guarde lealtad y objetividad con la actuación, lo que no cumple aquí la recurrente al desdeñar las consideraciones del Tribunal acerca de la confusión que reinaba con las declaraciones de los testigos de cargo que hacía surgir la incertidumbre probatoria y la aplicación necesaria del principio de resolución de duda en favor de los enjuiciados.

En este orden, es tardío el planteamiento de la fiscalía para atribuir el comportamiento delictivo a los hermanos ARANGO FLÓREZ, pues como se señaló en el fallo era “inobjetable la precariedad de las labores investigativas previas adelantadas en este caso para identificar a los moradores de la vivienda, nombres, edades, sexo, descripción física, ora las posibles actividades ilícitas cometidas por estas u otras personas desde el inmueble en cuestión, acopio, conservación, distribución de material estupefaciente a cualquier título, transporte de la droga, intercambio de esta etc., que arrojaran mayores elementos de juicio, afianzaran las conclusiones de los investigadores y de la Fiscalía y posibilitaran la estructuración del juicio de reproche penal en contra de los capturados”.

En suma, la delegada de la Fiscalía propone como motivo de censuras su particular y exclusivo pensamiento jurídico sobre los hechos, queriendo a toda costa derruir las reflexiones plasmada en el fallo, sin ajustarse a los parámetros legal y jurisprudencialmente previstos cuando se trata de denunciar errores en el proceso de aprehensión o valoración probatoria.

Igual sucede con el tercer cargo cuando denuncia la violación directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida de los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal ya que no respeta los hechos y las pruebas como fueron aprehendidas y estimadas por los juzgadores y cae a no dudarlo en una infracción indirecta de la ley de carácter sustancial.

Efectivamente, el ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo edifica sobre los elementos de convicción al repetir los argumentos de las anteriores censuras por no haber tenido en cuenta que los únicos ocupantes de la casa era los procesados y su progenitor Eduardo León Arango Rivillas, quienes figuraban en el certificado de libertad del inmueble o por el actuar de los policiales al momento de la diligencia de registro y allanamiento o por la devolución de algunos elementos incautados.

Para el sendero de violación escogido por la fiscal, debía centrar su discurso en el error de selección normativa por parte del juzgador al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o bien, el dislate hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

O explicar si en la motivación de la sentencia los jueces de instancia reconocieron que mediaba prueba tanto de la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, y pese a ello en la parte resolutiva absolvieron a los procesados. Contrariamente, la recurrente propende por un nuevo examen crítico a la base fáctica de la sentencia, sin dedicar espacio a cuestionar las conclusiones judiciales acerca de la duda probatoria que surgía que impedía predicar el compromiso directo de los hermanos ARANGO FLÓREZ en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Como se concluye que la demanda no será admitida, la Corte observa que razonablemente no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la Delegado de la Fiscalía contra la sentencia proferida de 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior de Medellín. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3