CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 48958 Ángel Buenaventura Arroyo Betancourth EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3715-2018 Radicación Nº 48958 Aprobado acta Nº 288 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de ÁNGEL BUENAVENTURA ARROYO BETANCOURTH contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el proferido contra aquél en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad como autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según la acusación y los fallos de primero y segundo grado, a eso de las 6:00 a.m., del 12 de noviembre de 2013, en el barrio La Estancia de Bogotá, la niña S Y O L (de 11 años de edad para entonces) fue dejada por su abuela, como era costumbre, en la casa de ÁNGEL BUENAVENTURA ARROYO BETANCOURTH y su cónyuge, quienes, en razón de la amistad y confianza con la ascendiente de aquélla, se encargaban de su cuidado en horas de la mañana y de llevarla al colegio.

Ese día, cuando la esposa de ARROYO BETANCOURTH salió por leche para el desayuno y la niña estaba en la cocina lavando la loza, aquél sorprendió a ésta por la espalda, le tapó la boca y la llevó a su alcoba, la arrojó a la cama y, dominando su resistencia, le subió la jardinera, le bajó las medias pantalón y la ropa interior, e “ introdujo ” sus dedos en la vagina de ella, a tiempo que le exhibía su pene y le decía que “ si le metía la puntica o todo ”, pero como la menor se defendía dándole puños, puntapiés y pellizcos, y en ese momento su esposa regresó, detuvo la agresión, se subió los pantalones e ingresó al baño para no ser descubierto, no sin antes prevenir a la niña para que no dijera nada.

Sin embargo, una vez en el colegio, la joven comentó lo ocurrido a una profesora a la que le tenía confianza, quien se comunicó con la abuela de la niña, y enterada ésta del suceso, tras reclamar por ello a ARROYO BETANCOURTH y su conyuge, formuló de inmediato la denuncia ante las autoridades, quienes ordenaron el reconocimiento médico de la infante, en el que se estableció que ésta presentaba himen anular integro, no elastico, y en la horquilla vulvar tenía una laceración reciente de 0,5 c.m. 2.

Luego de la correspondiente actividad investigativa, en la que se obtuvo con las formalidades ley orden judicial para capturar a ARROYO BETANCOURTH, una vez cumplida ésta, el 31 de enero de 2014 se llevó a cabo la audiencia en la que un juez con función de control de garantías avaló la legalidad de tal privación de la libertad, y en la que la Fiscalía General de la Nación le formuló al citado imputación por acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, de conformidad con los artículos 208, 211-2 y 212 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que no se allanó el indiciado y por los que le fue impuesta detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

El 1º de abril de 2014, por los hechos y conducta punible referidos, el ente investigador radicó escrito de acusación contra ARROYO BETANCOURTH, el cual formalizó el 6 de mayo siguiente en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, y tras realizarse las audiencias preparatoria (el 30/05/14 y 12/12/14) y del juicio oral (en sesiones de 21/01/15, 02/03/15, 14/05/15, 16/06/15, 03/07/15, 17/07/15, 28/08/15, 06/10/15, 11/11/15 y 04/05/16), al finalizar ésta, acogiendo la propuesta de la Fiscalía hecha en los alegatos de conclusión, el funcionario de conocimiento anunció sentido condenatorio del fallo, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, según lo normado en los artículos 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000.

En armonía con ello el 13 de mayo de 2016 el titular del aludido despacho dictó sentencia en la que declaró al citado autor penalmente responsable de la señalada conducta punible, y en tal virtud, como pena principal le impuso ciento cuarenta y cinco (145) meses de prisión, así como la accesoria de ley por el mismo lapso, y le negó los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, por expresa prohibición legal. 4.

Del expresado fallo apeló la asistencia técnica del acusado, y la impugnación fue resuelta el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de confirmar la decisión atacada, sentencia de segunda instancia contra la cual la misma parte interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 5.

En su disertación la recurrente asegura que como a su representado tanto en la imputación como en la acusación se le atribuyó el delito de acceso carnal abusivo, agravado, y ese comportamiento finalmente no fue el que se probó, es decir que no existió, a aquél le fueron cercenados los derechos de defensa y aun debido proceso, al ser condenado por una conducta punible diferente, con grave desconocimiento del principio de congruencia, yerro que denuncia al amparo de la causal segunda de casación y como cargo principal.

En otro acápite la demandante refiere que los juzgadores prefirieron dar crédito a las pruebas de cargo y no a las ofrecidas por la defensa con las que se demostraba la inocencia del acusado, además que no repararon en la duda que se presenta sobre los hechos porque la lesión encontrada a la menor en la “ horquilla bulbar ” ella misma pudo ocasionarla al “ rascarse ”, máxime que tal laceración no es compatible con el tamaño de las manos y dedos del acusado, porque de haber realizado éste manipulación alguna en esa zona la herida sería diferente e incluso otro habría sido el resultado advertido en el himen no dilatable de la joven.

Finalmente como cargo segundo y subsidiario, asegura la violación directa de la ley sustancial, porque los falladores hicieron caso omiso de la “ confesión ” de su representado, quien “ desde su primera versión ante las autoridades judiciales no se allanó a los cargos por ser inocente de los hechos ” y controvirtió la imputación con diversas pruebas “ facilitando de esta manera las investigaciones múltiples que se adelantaron ”.

Precisa que si los falladores hubiesen tenido en cuenta esa circunstancia, así como la personalidad del procesado y su carencia de antecedentes penales o policivos, habrían concluido la no necesidad de tratamiento penitenciario, y ello necesariamente habría influido en la estimación de la pena. También expresó inconformidad por el hecho de que al acusado le fueron negados los subrogados penales, y tampoco le fue concedida la reclusión domiciliaria por enfermedad grave con base en las pruebas que en el juicio fueron presentadas para acreditar que tiene derecho a ese beneficio.

Con base en lo anterior solicitó casar la sentencia, para en su lugar decretar la nulidad por violación al principio de congruencia, y en su defecto revocar en lo pertinente la providencia atacada para otorgar al acusado la prisión domiciliaria, o la reclusión domiciliaria por enfermedad grave. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 7.

En cuanto tiene que ver con el cargo principal formulado con apoyo en la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-2), el reproche carece de objetividad, pues, como paladinamente lo reconoce la actora en distintos apartes del escrito que hace las veces de demanda, en los alegatos de clausura la Fiscalía, aun cuando demando sentido de fallo condenatorio, explícitamente anunció que dejaba al criterio del juzgador, atendido resultado del reconocimiento médico legal, el variar la calificación jurídica del comportamiento delictivo inicialmente atribuido en la acusación, por el de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, planteamiento que acogió el fallador de primer grado al dictar sentencia por esa conducta punible, como quedó reseñado en la síntesis procesal contenida en esta providencia. Además, uno de los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por parte del abogado que antes fungió como defensor del enjuiciado, fue justamente la supuesta violación del principio de congruencia, y el Tribunal ciñéndose estrictamente al devenir procesal y con citación de reiterada jurisprudencia acerca de ese tema, confirmó el pronunciamiento, pero dejó claro en sus consideraciones que como la teoría de la Fiscalía giró acerca de un atentado sexual de carácter abusivo, pese a que los hechos declarados como probados evidenciaban el despliegue de violencia para realizar la respectiva conducta, en acatamiento de la prohibición de reforma en peor, nada podía hacer para corregir la desafortunada calificación jurídica que terminó favoreciendo al acusado.

La aquí demandante no se ocupó de controvertir los razonamientos jurídicos y jurisprudenciales que el ad-quem expuso al avalar el fallo de primer grado en los términos atrás indicados, sino que con total carencia de objetividad y limitándose a repetir que el procesado no puede ser condenado por un delito que no conste en la acusación, formuló la respectiva pretensión, con la aspiración de que la sala acoja su criterio, fin para el que no está previsto el recurso extraordinario de casación. 8.

Los otros cuestionamientos esbozados en la demanda son tan desafortunados como el anterior, ya que en cuanto al cargo subsidiario referente a la violación directa de la ley sustancial (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), la demandante, sin reparar en que dentro del primer cuarto de movilidad la sanción fue determinada con un incremento de un mes sobre el mínimo, dejó de citar las normar de contenido material que permitirían imponer una pena menor y que posibilitara la concesión de alguno de los subrogados o beneficios que reclama.

Además, la actora se aparta o desconoce las exigencias argumentativas inherentes a la vía seleccionada, al dirigir la discusión respecto de la valoración de las prueba de diversas circunstancias que en su criterio, al estar demostradas, permitirían conceder bien la prisión domiciliaria o bien la reclusión domiciliaria por grave enfermedad, con lo cual abandona la causal invocada.

Y como si lo anterior no fuera suficiente para el rechazo de la queja, impera destacar que la demandante tampoco cumplió con la carga de enfrentar las consideraciones de orden jurídico y probatorio plasmadas en el fallo de segundo grado para responder adversamente a la critica que en sede apelación fue formulada por la negación de los subrogados reclamados por la hoy censora, circunstancia que, como en la anterior censura, deja reducida la queja a un insustancial alegato de instancia en el que lejos de evidenciar de manera objetiva yerros susceptibles de demandar en casación, se propone un criterio probatorio o jurídico distinto al de las instancias con la esperanza de que la Corte lo acoja como de mejor valía o factura, objetivo para el que es improcedente este mecanismo de impugnación. 9.

En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, como ya se indicó, al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado ÁNGEL BUENAVENTURA ARROYO BETANCOURTH con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ÁNGEL BUENAVENTURA ARROYO BETANCOURTH, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena en su contra como autor de actos sexuales con menor de catorce años, agravado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carpeta # 2, folios 21-39. Cuaderno del Tribinal, folios 11- 45. � Carpeta # 1, folios 1-15. � Carpeta # 1, folios 28-31, 35, 37-39, 76-88, 112, 132, 133, 182, 219, 221, 223, 225, 227 y 239.

Carpeta # 2, folios 21-39. � Carpeta # 2, folios 5-19. Cuaderno del Tribunal, folios 11-45 y 56-82. PAGE 12