SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 21 República de Colombia Revisión Rdo. 38528 Alvaro Esquivel Cárdenas y otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP3713-2014 Radicación No. 38528 Aprobado Acta No. 202 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Decide la Sala lo relativo a la admisibilidad de la demanda de revisión, presentada a través de apoderado por PEDRO ELIAS ESQUIVEL BOLADO, ÁLVARO Y FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2005 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en virtud de la cual condenó a los citados a la pena de cinco años, dos meses y quince días de prisión, por el delito de tráfico de migrantes, en calidad de cómplices.

H E C H O S En la sentencia del Tribunal se consignan de la siguiente manera: “… Sobre el particular nos enseñan los autos que aproximadamente a las 10:30 a.m. del día veintiocho de agosto de dos mil dos, se recibió una llamada telefónica anónima en las instalaciones locales del D.A.S., informando que la residencia ubicada en la calle 5 N No 16E-36 interior 5ª (sic) del conjunto residencial Hacaritama de esta ciudad estaba siendo utilizada para albergar personas de procedencia oriental entrados al País en forma ilegal, los que habían llegado allí a las 6 a.m. para ser transportados más tarde hacia Venezuela con documentos falsos y que en esa casa vivía un señor ÁLVARO empleado de la fiscalía, razón por la que se implementó el operativo pertinente iniciado con vigilancia a cubierta, diciéndose realizar una diligencia de registro al inmueble a las ocho de la noche, encontrando dentro del mismo a veintitrés personas de nacionalidad China sin el lleno de los requisitos exigidos por el D.2107 de 2001 y al indagar sobre su procedencia a quien atendió la diligencia, MARGARITA ROSA BOLADO GALVIZ (sic) respondió que en horas de la mañana habían sido llevados a su casa por su esposo ÁLVARO ESQUIVEL, su hijo PEDRO ELÍAS y un ciudadano Chino de nombre JULIO CHANG, para más tarde ser trasladados hasta Venezuela, presentándose luego el esposo y el hijo, informando que en la avenida 22 No 14-05 del barrio La Libertad se refugiaban otros extranjeros, quienes junto con estos serían trasladados hasta Venezuela, lugar hasta donde se dirigieron sin encontrar allí a extranjero alguno, decidiendo entonces llevar los ilegales hasta las oficinas de la entidad, donde informaron mediante interprete (sic) que en su país, cuando anunciaran su arribo, debían pagar sus padres entre diez mil y doce mil dólares cada uno y después de muchas escalas de su viaje en avión llegaron a Ecuador para cruzar la frontera con Colombia en bus y en esta clase de transporte llegaron a Cúcuta donde los recogieron en una paraje solitario, los llevaron a un inmueble que solo tenía paredes, donde permanecieron un rato y luego llegaron unas personas desconocidas para ellos y los llevaron a la casa donde los encontraron, donde permanecieron dos días, afirmando que no sabían para donde iban y que en cada lugar los dejan una semana, pudiéndose quedar donde les gustara y a los ocho días les conseguía documentos…” LA DEMANDA El actor propone diversas causales en el libelo, que la Sala compendia de la siguiente manera: 1.

Al tenor de la causal 2ª del artículo 220 de la ley 600 de 2000, postula la cesación de procedimiento, tras resaltar de la norma la frase “o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”. En desarrollo de este motivo se ocupa de analizar el delito de tráfico de migrantes, para sostener que se trata de un tipo penal en blanco y se refiere a precedentes de esta Corporación sobre el particular.

Aduce que entre el 1º de enero y el 30 de abril de 2007, Pedro Elías Esquivel Bolado, al igual que Álvaro y Fabio Espinel Cárdenas, tenían derecho a que se decretara la cesación de procedimiento en su favor, por cuanto los ciudadanos de nacionalidad China podían ingresar al país sin necesidad de visa, en calidad de turistas. Arguye que en ese caso impera el principio de favorabilidad, por cuanto debe aplicarse la ley intermedia más benéfica a los condenados, entendiéndose como tal el artículo 188 de la ley 599 de 2000, modificado por la ley 747 de 2002, además de la Resolución 5525 de 206 emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

Al respecto dedica buena parte al postulado referido-favorabilidad- para reclamar su aplicación en este evento. 2. De igual modo, en el marco de la misma causal y en el contexto de otro motivo de extinción de la acción penal, aduce el libelista que los condenados debieron ser absueltos por atipicidad de la conducta. Sostiene que no se tuvo en cuenta la decisión adoptada por la fiscal de Cúcuta Élcida Molina Méndez quien luego fuera procesada por el delito de prevaricato por acción, al revocar la medida de aseguramiento que pesaba en su momento contra los sentenciados.

Adujo que por esos hechos fue absuelta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que según lo afirma, determinó que la conducta de los acusados era atípica. Seguidamente se ocupa de hacer un estudio del tipo penal de tráfico de migrantes, y concluye con base en los medios de prueba aducidos al proceso que el comportamiento que condujo a la condena es atípico.

Critica lo aducido en la sentencia en cuanto a que cuando la Corte absolvió a la fiscal no juzgaba la conducta de Álvaro Esquivel Cárdenas sino la de la funcionaria, siendo que es incontrovertible que el recaudo probatorio en ambos casos es único. Hace énfasis en que si la Corte exoneró a la fiscal, fue porque en el caso de los sentenciados no contrarío en la contemplación de la prueba la “veracidad” que surgía de ella, e igualmente advierte que si en esa decisión de 25 de agosto de 2004 se ratificó la atipicidad y ausencia de antijuridicidad, no se podía condenar a sus asistidos. 3.

Con fundamento en la causal 3ª del artículo 220, relativa al surgimiento de hechos o pruebas nuevas desconocidas al tiempo de los debates, igualmente depreca la revisión de este caso. En este punto hace alusión a lo consignado en el fallo en relación con lo manifestado en el proceso por Álvaro Esquivel Cárdenas de no haberse lucrado de ninguna manera, lo cual se sugirió al encontrarse un incremento patrimonial que dio para que fueran compulsadas copias en orden a investigar un presunto delito de enriquecimiento ilícito en cuantía de $10.500.000, pero luego de la declaración de algunos testigos e inclusive de la indagatoria del acusado, finalizó con preclusión de la investigación. Afirma que eso desvirtúa el lucro que se dijo obtuvo su prohijado, de ahí que en su sentir se configura el motivo de revisión invocado, pues con pruebas nuevas se desvirtúa el ingrediente normativo del delito de tráfico de migrantes, consistente en que se actúe con el ánimo de obtener un provecho para sí o un tercero. 4.

Invoca también la causal 6ª de la disposición citada, que dice relación con el cambio favorable por parte de la Corte Suprema del criterio que sirvió para sustentar la condena. Sobre el particular argumenta que en la sentencia se tuvo en cuenta algunos indicios, pero estos no fueron construidos conforme lo dispuesto por el estatuto penal adjetivo.

Considera inaceptable que se desconozca el deber que incumbe al funcionario judicial de mencionar expresamente la forma de construirse el indicio, toda vez que es indispensable que el hecho indicador esté probado y por supuesto el indicado. Como sustento de su alegación dice fundarse en precedentes de esta Sala, en donde se afirma que el indicio lo edifica el juez ante la falta de prueba directa, y, cuando se ataca en casación el medio indirecto que soportó la sentencia, corresponde al actor referir la prueba del hecho indicador y a partir de ella demostrar las fallas del razonamiento que llevaron al juez a formular una tesis errónea y si ello es así, fue porque no contempló correctamente las pruebas indirectas. 5.

Por último y también apoyado en la causa 6ª, critica la sentencia que dio por sentada la antijuridicidad del delito de tráfico de migrantes. Al respecto manifiesta que la Corte en la sentencia con número de radicación 32422 de 2010, sentó jurisprudencia sobre el particular. Acto seguido expone que no existe ningún hecho indicador que torne viable la inferencia en el sentido que los ciudadanos Chinos fueron víctimas de violación a su libertad y autonomía personal.

Destaca el testimonio de Quinhchaq Yang, de donde se desprende que los Chinos no eran manipulados y el de los demás inmigrantes en cuanto advierten que iban en viaje de turismo y pronto retornarían a su país. Afirma que tales hechos indicadores no fueron tenidos en cuenta por los falladores de instancia, sino que supusieron que aquellos eran víctimas de traficantes.

Agrega que los indicios deducidos por fiscal instructor y el juez de circuito “ son traídos de los cabellos” para controvertir la ausencia de antijuridicidad material expuesta en las alegaciones del juicio, reconocida cando la Corte absolvió a la fiscal Molina Méndez. Anota que no se consideró la prueba de registro del inmueble donde se hace constar que es una casa de dos pisos, ubicada en un conjunto residencial, con todos los servicios, en la cual varias personas fueron encontradas consumiendo algunos alimentos y bebidas, luego no es dable aseverar que estaban allí contra su voluntad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda instaurada debe ser inadmitida por las siguientes razones: 1. La acción de revisión es un instrumento excepcional que tiene la virtualidad de derruir la inmutabilidad de la cosa juzgada, que adquieren las sentencias que ponen fin al proceso o las decisiones que produzcan similar efecto, cuando cobran ejecutoria, bien porque contra ellas no se interpuso ningún recurso o se resolvieron de manera definitiva los utilizados por las partes.

Desde luego, este instituto no tiene la condición de una instancia más del proceso, de manera que es refractario a la reapertura del debate que se dio en las etapas normales de la actuación, sobre los hechos y las pruebas aducidas. La revisión no se orienta a controlar la legalidad de la sentencia o de la providencia que tiene consecuencias equivalentes como es el caso de la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, de manera que no puede ser utilizada para discutir errores de juicio, eventuales vicios que afecten la estructura del proceso o las garantías de las partes, sobre la base de un reexamen de los medios de convicción aportados, porque ello es propio de los instrumentos de impugnación ordinarios o extraordinarios que estipula la ley, para que quienes se sientan inconformes con las providencias judiciales y tengan legitimidad e interés para dar a conocer esa inconformidad hagan las postulaciones del caso. 2.

El actor no logra disimular en su demanda el trasfondo de alegato de instancia que emerge de la misma, toda vez que los planteamientos que formula se acompasan más con la alegación correspondiente a un recurso de apelación, como quiera que consigna una serie de reparos a la sentencia que dejan entrever su particular visión sobre las pruebas consideradas por los falladores y los argumentos que se adujeron en aras de su valoración. 3.

La respuesta que merece entonces el libelo no puede ser otra que la inadmisión. En efecto: 3.1. En lo atinente con el punto primero se observa una seria inconsistencia del actor, pues no puede invocar una cesación de procedimiento en favor de los condenados en aplicación del principio de favorabilidad en sede de revisión, tras hacer análisis de la conducta imputada, de los requisitos para el ingreso al país de extranjeros, porque ello ni más ni menos equivale a prolongar la discusión probatoria en torno de los hechos endilgados, por fuera de la órbita normal del proceso.

La causal primera se sustenta en que la sentencia se hubiere proferido en un proceso que no podía iniciarse o proseguirse por estas razones: (i) prescripción de la acción; (ii) falta de querella o petición válidamente formulada y (iii) configurarse cualquier otra causal de extinción de la acción penal. A propósito de esto último, del artículo 82 del Código Penal se desprende que son factores que dan lugar a tal fenómeno: (i) la muerte del imputado o acusado, (ii) el desistimiento, (iii) la amnistía, (iv) la prescripción, (v) la oblación, (vi) el pago, (vii) la indemnización integral y (viii) la retractación, estos tres últimos en los casos previstos en la ley.

Pues bien, la razón que se alega en la demanda no se enmarca dentro de ninguno de los eventos previstos por la causal implorada, y menos, como parece entenderlo el accionante, constituye motivo de extinción de la acción penal, luego ello induce al rechazo de la misma, toda vez que en ese contexto se ofrece inepta para activar el trámite de la acción de revisión. Naturalmente, la definición de las causales de extinción de la acción penal, dada la disposición del poder punitivo que entrañan, son del resorte exclusivo del legislador.

Así se expresó la Sala: “En efecto, conforme al principio de reserva legal, la autoridad facultada constitucionalmente para producir normas de carácter penal es el órgano legislativo, pues esa es su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en tanto ostenta la representación popular, esencial para la elaboración de las leyes, especialmente las de carácter penal.

Nótese lo expuesto por la Corte Constitucional en torno a esta materia, “Puestas así las cosas, en materia de extinción de la acción penal, el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad al momento de establecerlas, siempre y cuando dicha regulación respete los mencionados límites. Al respecto, la Corte en sentencia C- 1490 de 2000 consideró que “ [d]efinir las causales de extinción del proceso penal, es una competencia exclusiva del legislador, que las establece previo el ejercicio de ponderación que efectúa de los fenómenos de la vida social que tipifica como delitos y del mayor o menor daño que, en su criterio, ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado social.

En igual sentido, esta Corporación en sentencia C- 899 de 2003 estimó que “ las causales de extinción del proceso penal constituyen materia sujeta a la libre configuración del legislador, y a menos que resulten desproporcionadas y atentatorias de los derechos fundamentales constitucionales, aquellas pueden ser diseñadas de acuerdo con la política criminal acogida por la ley” (subrayas fuera de texto).

Por tanto, resulta contraria al ordenamiento jurídico nacional la afirmación del impugnante conforme a la cual es posible establecer por analogía nuevas causales de extinción y de preclusión de la acción penal, pues sólo el legislador puede definir tales aspectos”. En el fondo lo que hace el accionante es introducir una causal no consagrada como extintiva de la acción penal, lo cual ya se vio no es posible.

Los fenómenos atinentes a la favorabilidad por la sucesión de leyes, deben postularse en casación más no en el estadio propio de la revisión. 3.2. En lo concerniente al punto segundo, categóricamente debe responderse que la acción de revisión no está erigida para cuestionar la tipicidad de la conducta que dio lugar a la condena de los procesados.

Esa circunstancia no se ubica en ninguno de los motivos de la causal segunda aludidos en precedencia, que según se desprende de los mismos tienen un carácter objetivo que solo demanda la comprobación del supuesto fáctico que lo sustenta para que surja la correlativa aplicación de aquella. En consecuencia, analizar en la demanda la estructura del tipo penal y su ubicación en alguna de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse, así como otra serie de valoraciones en torno de los hechos discutidos en el proceso y de algunos medios de prueba allegados según lo hace el accionante, para descartar la adecuación típica del comportamiento, no se corresponde con la naturaleza del mecanismo excepcional al cual se acudió en este caso.

Ese es un tema inherente a las instancias, y la revisión, se reitera, no tiene tal connotación, porque se torna viable cuando el proceso ha culminado, de modo que ha debido proponerse en otro momento, por ejemplo en las alegaciones de fondo en el juicio, o a través de los medios de impugnación vr.gr., la apelación o el recurso de casación. Por supuesto, es inaceptable que el libelista acoja como apoyo que una fiscal revocó la medida de aseguramiento y que luego fue absuelta por la Corte Suprema de Justicia cuando se le acusó de prevaricato por omisión, aspecto que fue adecuadamente respondido en los fallos, en el entendido que lo decidido no fue que la decisión, independientemente de si constituía o no un acierto, no podía tildarse de ser manifiestamente contraria a la ley, pero nunca se dijo que la conducta de tráfico de migrantes atribuida a los acusados fuera atípica. 3.3.

En lo que tiene que ver con la causal tercera de revisión, la Corte sobre la misma ha precisado, en sentencia del 1° de diciembre de 1983: “El hecho nuevo previsto como causal de revisión en el numeral 5° del artículo 584 del Código de Procedimiento Penal (nuevo CPP, art. 231, num. 3°) es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de actuación judicial de manera que no puede ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte exnovo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba exnovo demuestra que el agente actuó en legítima defensa); por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del condenado.” Y sobre la misma ha agregado: “…Se tiene dicho que dos condiciones exige la causal para su procedencia: i) que el hecho o la prueba nueva sea conocida con posterioridad a la culminación del debate probatorio, esto es, después de la sentencia que le pone fin al proceso, y ii) que los mismos tengan idoneidad probatoria, es decir que su fuerza persuasiva conduzca a establecer la inocencia o inimputabilidad del condenado…” (A.P. de 16 de octubre de 2013, radicado 39689).

Aquí se hace alusión a una providencia que decretó la preclusión de la investigación en favor de Álvaro Esquivel Cárdenas por el presunto delito de enriquecimiento ilícito (auto de 30/07/2008). No se trata de un hecho nuevo y muy discutiblemente que sea una prueba nueva. Con todo, aceptando en gracia a discusión que pueda alcanzar esta última connotación, no tiene la suficiente fuerza para proclamar la inocencia del acusado por el delito que dio lugar a su condena.

El Tribunal en la sentencia estimó que no era necesario que el lucro o el provecho indefectiblemente se obtuviera, pues bastaba simplemente que se actuara con el ánimo de adquirirlo, es decir, hizo alusión a que se trata de un ingrediente subjetivo del tipo, además que podría ser para sí o un tercero. Desde ese punto de vista, la incidencia de la preclusión por el delito de enriquecimiento ilícito sobre la base de no haberse demostrado el incremento ilegal del patrimonio del acusado, no es mayor, ni conduce inexorablemente a sustentar la inocencia por el delito de tráfico de migrantes.

A ello se agrega que los funcionarios de instancia para determinar la responsabilidad de los procesados, hicieron alusión a toda una serie de elementos probatorios como se colige de la atenta lectura de los fallos respectivos (fls 101 y 134), de modo que el fundamento de la causal invocada es insuficiente para activar el trámite de la revisión, toda vez que aquellos le otorgan el sustento necesario al fallo cuya revisión se pretende. 3.4.

Cuanto se afirma en la demanda acerca de la valoración de los indicios es fiel reflejo de que contiene una alegación netamente de instancia. Si bien es errática la afirmación consignada en la sentencia del Tribunal acerca de que al construir el indicio no se hace necesario demostrar el hecho indicador y el indicado, no cabe duda que se trata de un error de juicio, pero ello no significa que sea viable atacarlo en sede de revisión. El actor encubre el ostensible defecto del libelo planteando un cambio de jurisprudencia favorable.

Sin embargo, la afirmación consistente en que el indicio se construye a partir de un hecho conocido denominado indicador, que permite inferir la existencia de otro hasta ese momento desconocido que adquiere el nombre de indicado, además que su valoración debe realizarla el juzgador de manera armónica o en conjunto y no aislada, que ha consignado la jurisprudencia de la Corte en un sinnúmero de decisiones, por lo mismo no implica un cambio de jurisprudencia que haya ocurrido después de emitidos los fallos de instancia. La forma como los juzgadores hacen la evaluación de los indicios y las equivocaciones en que puedan incurrir en esa actividad, no son discutibles en revisión. Ello se puede postular en el ámbito de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, pues de no ser así se estaría otorgando una categoría de instancia a esta acción especial con la posibilidad de reanudar debates inoportunamente. 3.5.

Y en cuanto al motivo final que se aduce para solicitar la revisión, igualmente dentro del marco de la causal 6, tampoco se encuentra admisible. El sentido y alcance de la misma no es otro que la sentencia debió adoptar una decisión respecto de un determinado punto, basándose en una opinión imperante en ese momento, que posteriormente la Sala de Casación Penal varió y cuya nueva postura resulta benéfica al condenado.

Aquí se menciona una providencia de la Corte con la cual se plantea una discusión acerca de la antijuridicidad que se sostuvo en el fallo estaba acreditada en relación con la conducta que ameritó la condena. El actor no cumplió con el deber que le incumbe de precisarle a la Corte qué se dijo en la sentencia y cúal fue el cambio de criterio posterior de aquella que resulta beneficioso para el sentenciado.

Se contenta con hacer una cita parcial de un fallo de esta Sala, pero ni siquiera en mínima parte se ocupa de hacer esa labor de constatación que ilustre la incidencia de esa determinación en la adoptada por los funcionarios de instancia. Si se observa la demanda, incurre en una valoración probatoria al decir que no existe hecho indicador demostrativo de que los Chinos fuesen víctimas de violación a su libertad y autonomía personal y destaca el testimonio de Quinhchag Yang, del cual dice se colige que no eran manipulados por ninguna banda de traficantes, opinión contraria a la sostenida en los fallos.

Sostuvo además que los indicios que tuvieron en cuenta tanto la fiscalía como el Juez Penal del Circuito, fueron “ sacados de los cabellos” pues por ejemplo, hablan de lugar inapropiado el inmueble de la familia Esquivel, cuando la diligencia de inspección trasluce lo contrario; además varios de los migrantes fueron encontrados consumiendo algunos alimentos, luego se pregunta dónde está la prueba de una voluntad sometida? Ese tipo de planteamientos no entrañan nada diferente que reapertura del debate dado en las instancias, de modo que no puede aceptarse la demanda porque emerge alejada de los postulados que se exigen para que haga viable la acción de revisión. Para finalizar, de alguna forma es conveniente dejar sentado que la Corte no admitió la demanda de casación que se interpuso contra el fallo, sin que hubiera dispuesto la casación oficiosa en el evento de haber encontrado ostensible la atipicidad de la conducta o la falta de antijuridicidad, así como la eventual aplicación del principio de favorabilidad, lo cual demuestra que lo afirmado al respecto responde simplemente a un criterio del accionante, que desde luego no es propio de la acción de revisión. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta aludida en un comienzo.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-828 del 20 de octubre de 2010.