CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 53405 Jairo Eliecer Castaño Mejía Carlos Enrique Arango Ochoa EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3711-2018 Radicación Nº 53405 Aprobado acta Nº 288 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JAIRO ELIECER CASTAÑO MEJÍA y CARLOS ENRIQUE ARANGO OCHOA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la condena proferida contra aquéllos en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro como autores de omisión de agente retenedor o recaudador.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según los fallos de primero y segundo grado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tras requerir para que pusieran sus obligaciones vencidas al día a CARLOS ENRIQUE ARANGO OCHOA y JAIRO ELIECER CASTAÑO MEJÍA, representantes legales de la empresa C.I. FLORES MARJULIA S.A., el 20 de agosto de 2010 formuló denuncia penal contra aquéllos por omitir la cancelación de la retención en la fuente, el primero, de los períodos 5, 6 y 7 de 2007, y el segundo, de los períodos 10 y 11 de 2007, 5, 9, 10, 11 y 12 de 2008, y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de 2009, lapsos por los que el capital adeudado se tasó en $48’991.407 y los intereses en $93’895.000. 2.

Por esos hechos, el 21 de octubre de 2015, luego de varios aplazamientos, ante un juez con función de control de garantías de Rionegro (Antioquia), la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a CARLOS ENRIQUE ARANGO OCHOA y JAIRO ELIECER CASTAÑO MEJÍA como autores, en concurso homogéneo, del delito de omisión de agente retenedor en relación con el incumplimiento de cada uno de ellos en la cancelación del impuesto de retención en la fuente causado por los señalados períodos, de conformidad con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004 y la Ley 1111 de 2006, cargos a los cuales los citados indiciados se allanaron de manera consciente y voluntaria. 3.

El siguiente 3 de diciembre, con base en lo anterior, el ente investigador presentó escrito de acusación contra ARANGO OCHOA y CASTAÑO MEJÍA, y el 7 de julio de 2017 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia) se llevó a cabo audiencia en la que el titular de ese despacho verificó de nuevo la legalidad del allanamiento y luego de escuchar a las partes e intervinientes sobre la pena y subrogados, el 24 de agosto de 2017 dictó sentencia en la que declaró a los prenombrados autores responsables de la aludida conducta punible, cometida en concurso homogéneo por el número de períodos tributarios pretermitidos y respectivamente endilgados a cada uno de los procesados.

En tal virtud, le impuso a ARANGO OCHOA pena principal de veintiséis (26) meses de prisión y multa de $7’326.407, en tanto que a CASTAÑO MEJÍA le infligió treinta y ocho (38) meses de prisión y multa de $41’665.000, y a cada uno de ellos la sanción accesoria de ley por el mismo tiempo de la privativa de la libertad; además, le otorgó al primero la suspensión condicional de la ejecución de la pena, beneficio que le negó al segundo, pero en su lugar le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 4.

Del expresado fallo el defensor de los dos procesados lo apeló únicamente en relación con CASTAÑO MEJÍA al estimar excesiva la pena impuesta y que, como su compañero de causa, merecía la suspensión de la condena, impugnación que fue resuelta a su favor el 25 de abril de 2018 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el sentido de reducir la sanción privativa de la libertad a treinta y dos (32) meses y conceder al precitado el subrogado deprecado por la asistencia técnica, fallo de segunda instancia contra el cual la misma parte, en nombre de los dos acusados, interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 5.

El recurrente invocó la causal segunda de casación, y como motivo de su inconformidad planteo que los jueces de primera y segunda instancia en las correspondientes sentencias no se pronunciaron acerca de la solicitud de prescripción de la acción penal respecto de varios periodos de los endilgados en la acusación a sus representados. Precisó que teniendo en cuenta “ el último acto constitutivo de la omisión de agente retenedor (26 de junio de 2007) y la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación (16 de agosto de 2015), transcurrieron 8 años y 50 días, tiempo que excede con creces el término de prescripción para este delito, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal ”.

Con base en el anterior planteamiento solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para “ Declarar que en este asunto debía aplicarse el fenómeno de la prescripción de la acción penal a favor de los procesados CARLOS ENRIQUE ARANGO y JAIRO ELIECER CASTAÑO ”. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 7.

En efecto, el actor acudió a la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-2), vía de censura reservada para la proposición y demostración de irregularidades sustanciales lesivas del debido proceso o de las garantías fundamentales determinantes de la invalidación total o parcial de lo actuado. Sin embargo, no atino el recurrente a presentar una disertación que evidenciara objetivamente una concreta anomalía que de manera esencial conspirara contra la vigencia del proceso, ya por socavar sus bases estructurales ora por constituir grave afrenta a derecho fundamental de la parte que representa.

Y ello fue así porque al principio de su disertación parece que la queja es por la falta de motivación en los fallos respecto de una concreta petición, a saber al prescripción de la acción penal de algunos de los periodos tributario cuya cancelación omitieron los respectivos enjuiciados, fenómeno frente al cual reclama en últimas a la Corte declarar su configuración, sobre unos presupuestos que, de bulto, no guardan fidelidad con la actuación procesal ni con la conducta imputada, y menos con los requisitos previstos en la ley sustantiva en relación con la extinción de la potestad punitiva del Estado debido al transcurso del tiempo.

Sea lo primero señalar que habiendo terminado la actuación por el allanamiento conjunto de los procesados, con la asesoría de quien hoy hace las veces de demandante, ante el fallador de primer grado, aquéllos o éste, en ningún momento elevaron o propusieron solicitud acerca del fenómeno en cuestión. Fue en la audiencia de lectura de la sentencia de primera instancia en la que, inconforme con la pena y la negación de la suspensión condicional de ésta respecto de CASTAÑO MEJÍA, el letrado de la defensa, al sustentar la respectiva apelación, de manera residual, ambigua e imprecisa aludió que, según su entender, era posible que algunos de periodos tributarios dejados de cancelar por los enjuiciados estuvieran cobijados por la prescripción, sin realizar un desarrollo concreto sobre el particular, so pretexto de no querer extenderse en esa diligencia. Ahora bien, es verdad que en relación con esa manifestación de intención el Tribunal omitió pronunciarse al resolver la impugnación, no obstante que al resumir las peticiones del apelante se refirió a aquél aspecto.

Sin embargo tal pretermisión del ad-quem carece de trascendencia, atendido el carácter manifiestamente infundado de la respectiva pretensión. Es que el actor confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.

Esta última, por expreso mandato legal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º). Además, según el aludido precepto, cuando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquéllas —como para este delito lo es el agente retenedor— ese lapso se incrementa en una tercera parte (esto según el citado artículo, vigente al tiempo de los hechos, antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011, artículo 14).

En comentado lapso ha de computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del Ordenamiento Penal Sustantivo, las que aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.

En ese orden de ideas, en este asunto el período más antiguo en los que se omitió el pago del correspondiente recaudo de la retención, con base en la formulación de imputación, a la que se allanaron los procesados, es el quinto (5º) del año 2007, esto es, el del mes de mayo de ese año, cuya vencimiento fue el “ 26 de junio de 2007 ”, fecha a la que deben sumarse los dos meses de gracia señalados en el tipo penal (artículo 402 de la ley 599 de 2000) a fin de concretar el momento a partir del cual se consumó la acción omisiva, que para ese preciso evento sería el 26 de agosto de 2007.

En consecuencia, dado que el delito en cuestión está sancionado con una pena privativa de la libertad de nueve (9) años, lapso que debe incrementarse en una tercera parte atendida la condición especial del sujeto activo, el término de prescripción es de doce (12) años, surge evidente que contabilizado ese lapso desde la fecha últimamente precisada hasta el momento de formulación de la imputación, ocurrida el 21 de octubre de 2015, para ese momento no se había cumplido el término previsto en la ley para el decaimiento de la potestad punitiva del Estado frente a ese especifico acto omisivo, y menos respecto de los sucedáneos que por obvias razones se consumaron en fechas posteriores.

No sobra señalar que entre la fecha de la formulación de la imputación (21 de octubre de 2015), momento en el que se interrumpe el computo del plazo prescriptivo de la acción penal y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del inicialmente indicado (6 años), y el del fallo de segunda instancia (proferido el 25 de abril de 2018), tampoco alcanzo a cumplirse la exigencia temporal para la configuración del fenómeno que infundadamente reclamó el censor a través de la demanda estudiada. 9.

En conclusión, lo que se hace evidente en la argumentación del reproche es la velada intención del demandante de desconocer los efectos vinculantes del allanamiento a cargos, mediante la presentación sesgada de la actuación y los supuestos facticos aceptados por sus prohijados, con la asesoría del propio recurrente, incurriendo de esa manera en una inaceptable y proscrita retractación. Y dado que, según las consideraciones que preceden, en el escrito estudiado no se demostró la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, como ya se indicó, al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de los procesados JAIRO ELIECER CASTAÑO MEJÍA y CARLOS ENRIQUE ARANGO OCHOA con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIRO ELIECER CASTAÑO MEJÍA y CARLOS ENRIQUE ARANGO OCHOA, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida contra aquéllos como autores del delito de omisión de agente retenedor. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno principal, folios 238-242 y 257-261. � Ídem, folios 1-13. � Ídem, folios 14-19, 21, 26 y 237-242. � Ídem, folios 257-261 y 267-271. � Estatuto Tributario, artículo 817, 825 y 823. � Cfr. SP 27 jul. 2011, Rad. 30170.

En el mismo sentido SP 5 dic. 2012, Rad. 38640 y SP 12 dic. 2012, Rad. 40353. � Cfr. SP 11 dic. 2013, Rad. 33468. � Ley 906 de 2004, artículo 292. PAGE 12