CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 49858 Adolescente LAVD PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3708-2018 Radicación n° 49858 (Aprobado Acta n° 288) Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor del menor LAVD en contra del fallo proferido el primero de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Sincelejo –Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes-, que confirmó la sentencia emitida el siete de mayo de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes.

HECHOS El adolescente LAVD[footnoteRef:1] realizó plurales actos sexuales con el niño EEPP, de cuatro años de edad, que incluyeron tocamientos y acceso carnal. Para lograr su cometido, amenazó al impúber con asignarle más tareas e incluso con causarle daño a sus padres. Los hechos ocurrieron en el mes de julio de 2012, en el inmueble donde funcionaba una guardería comunitaria a cargo de la madre del infractor, ubicada en Sincelejo (Córdoba). [1: Se omiten los datos de la víctima y el victimario en atención a su minoría de edad, con la finalidad de proteger sus derechos.] ACTUACIÓN RELEVANTE El cinco de septiembre de 2012 la Fiscalía le imputó a LAVD el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal.

El 19 de febrero de 2013 lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica. El siete de mayo de 2015 el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, con sede en Sincelejo, lo declaró penalmente responsable. Aclaró que aunque los hechos demostrados durante el juicio oral corresponden a los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, en virtud del principio de congruencia no era posible desbordar la acusación y, por tanto, se mantuvo la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía (actos sexuales con menor de 14 años).

En consecuencia, le impuso al adolescente la medida de internamiento en medio semi-cerrado, por el término de un año. El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Sincelejo –Sala Especial para Adolescentes-, que confirmó la sentencia mediante proveído del 15 de noviembre de 2016, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El censor incluyó dos cargos en su demanda. Primero: “ falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso ”. En su sentir, los juzgadores omitieron aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, que dispone la exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Considera que esta sanción procesal debió aplicarse a la entrevista practicada al menor EEPP por parte de la psicóloga y la defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, toda vez que estas funcionarias no documentaron fidedignamente lo sucedido durante ese procedimiento, entre otras cosas porque “ la misma se realizó delante de la madre del menor y en el documento se señaló otra cosa ”.

Agrega: Tampoco puede olvidarse la descarada violación en el supuesto reconocimiento que hizo el menor del procesado como la persona que le realizó actos delictivos, cuando se puso de presente que el procesado era el único joven, y como el Juez de manera olímpica pide se reformulé (sic) la pregunta, cuando debió anularla, ya que el daño estaba hecho, el menor escuchó todo (sic) ni que fuera torpe para no entender la pregunta sugestiva que se le hizo.

En la misma línea, resalta que es “ curioso que el menor que en la sala no se encontraba sino en el pasiullo (sic) por donde entra el juez, para que no sea visto y así ser protegido, es decir, sin posibilidad de ver a la audiencia, sino que la defensora era la que se encontraba en la sala, desde ahí visualizó toda la audiencia y pudo identificar a su presunto agresor ”.

Basado en lo anterior, concluye que “ los operadores judiciales no pudieron tener como válido el supuesto reconocimiento que hizo el menor, porque se violó el debido proceso y por lo tanto era nula (sic) de pleno derecho ”. Segundo: “ en la sentencia acusada el Tribunal en segunda instancia y el juez de conocimiento en primera instancia, no aplicaron la garantía constitucional de (sic) in dubio pro reo, la cual está garantizada por diferentes tratados internacionales ”.

Para sustentar este aserto, emitió múltiples opiniones sobre la valoración de las pruebas. En aras de la brevedad, los pormenores de su disertación serán analizados más adelante. Basado en estos argumentos, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte reitera que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184 ídem establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de LAVD no reúne los requisitos para su admisión, por las razones que se indican a continuación. Primer cargo: “violación directa de la ley sustancial”. Al margen de la equivocación en la selección de la causal, porque orientó por la senda de la violación directa una censura atinente a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, el censor no asumió las cargas argumentativas inherentes a este tipo de reproches.

En efecto, cuando se propone la exclusión de evidencias, en los términos de los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004, se deben precisar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) la prueba cuya exclusión se solicita, (ii) el derecho o la garantía que resultó conculcada, (iii) la forma de violación de ese derecho o garantía, (iv) la enunciación y demostración de la premisa fáctica de dicha trasgresión, y (iv) el nexo de causalidad entre la irregularidad alegada y la prueba cuya exclusión se solicita (CSJ AP, 07 Marzo 2018, Rad. 51882, entre otras) Estos aspectos no fueron desarrollados por el impugnante, tal y como se indica a continuación: En primer término, expuso que las funcionarias que participaron en la entrevista de EEPP no documentaron adecuadamente la diligencia, e insinúa que no siguieron los protocolos adecuados para recibir la versión de quien compareció a la actuación penal en calidad de víctima.

Además de omitir lo que expresaron los juzgadores en el sentido de que era normal que estas testigos hayan ventilado en el juicio aspectos que no quedaron consignados en el acta de la entrevista (como, por ejemplo, la reacción del niño cuando se le indagó por el abuso sexual), el impugnante no explicó por qué es procedente la exclusión de esa información, esto es, no precisó cuáles fueron los derechos o garantías conculcados y, en general, eludió los otros aspectos relacionados en el párrafo anterior.

Del mismo nivel es lo que plantea frente al señalamiento que hizo el menor de la persona que lo agredió sexualmente, pues se limitó a mencionar algunas situaciones del juicio que, según él, pueden catalogarse como sugestivas, sin hacer un desarrollo adecuado del tema y sin sentar mientes en que el niño conocía ampliamente al procesado en la medida en que este es hijo y vivía en la casa de la persona que tenía a cargo la guardería donde el párvulo permanecía por largo tiempo.

Por tanto, el censor tenía la carga de explicar por qué debe asumirse que el señalamiento obedeció a dichas sugestiones y no al conocimiento previo que la víctima tenía de su agresor. Además, si se tiene en cuenta que los señalamientos durante el juicio oral hacen parte del testimonio, el censor, antes que solicitar la exclusión de la prueba por la existencia de una pregunta o una conducta sugestiva, debió explicar los yerros en el ámbito de la valoración de esa circunstancia, a lo que no dedicó una sola línea.

Segundo cargo: violación del principio in dubio pro reo. En primer término, debe resaltarse que el censor orientó su discurso a cuestionar la valoración de las pruebas, lo que, en principio, corresponde a la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es, a la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho.

No obstante, se limitó a hacer una referencia genérica a la violación del principio que obliga a resolver las dudas a favor del procesado. Al margen de estos aspectos formales, el déficit argumentativo es notorio, pues el impugnante, con un lenguaje bastante agresivo, se limitó a exponer sus puntos de vista sobre la forma cómo las pruebas debieron ser valoradas, para lo que apeló a enunciados generales y abstractos a los que erradamente les dio el tratamiento de máximas de la experiencia. Así, planteó que no es creíble lo que dice la víctima en el sentido de que fue accedido carnalmente vía anal, porque, de haber sido ello cierto, debió haber gritado del dolor, y no lo hizo.

En este apartado da a entender que los juzgadores no tuvieron en cuenta las siguientes “ máximas de la experiencia ”: (i) todo acto sexual de esa naturaleza genera un fuerte dolor, y (ii) ante ese tipo de sufrimientos, siempre o casi siempre las personas gritan. Sin desconocer lo que planteó el Tribunal en el sentido de que es posible que el niño haya confundido los roces en su área perianal con una penetración, es evidente que el censor pretende darle a sus opiniones el carácter de máximas de la experiencia, lo que resulta inadmisible porque, entre otras cosas, los fenómenos que menciona no son de aquellos que ocurren y pueden ser observados cotidianamente, al punto que, merced a esa percepción, pueda inferirse una regla sobre la forma como casi siempre ocurren.

De nuevo, debe resaltarse lo que expresaron los juzgadores en torno a las particularidades del caso, entre las que cabe destacar la edad de la víctima (cuatro años), las amenazas a que fue sometido, las características del acto sexual que se investiga, etcétera, aspectos frente a los cuales el censor no argumentó la existencia de yerros trascendentes en el ámbito del recurso extraordinario de casación. Del mismo jaez es lo que plantea en torno a las huellas que la madre encontró en el pene de la víctima, producidas por los actos realizados por LAVD.

Dice que esa inflamación, según la “ literatura médica ” (cita un artículo de internet), pudo ser ocasionada por bacterias, hongos o mal aseo, más no por la práctica de sexo oral, porque, si así fuera, “ los hombres con actividad sexual activa y que practican está (sic) técnica serían propensos y sufrieran (sic) constantemente ese tipo de inflamaciones ”.

Este argumento es inaceptable, porque: (i) no es dable introducir a última hora, por fuera del debido proceso, aspectos técnico científicos, y mucho menos si se trata de una simple cita tomada de internet; (ii) las generalizaciones que hace el censor no son de recibo, porque el asunto que ventila no es de aquellos de observación cotidiana, que permita inferir una regla sobre la forma como suelen ocurrir ese tipo de fenómenos;

(iii) desestimó, sin argumentos, lo que plantearon los juzgadores sobre la corta edad de la víctima -4 años-, lo que puede explicar por qué la acción desplegada por el adolescente generó la molestia que el niño expresó cuando su madre le revisó el pene; y (iv) asimiló, sin más, los actos sexuales consentidos, entre adultos, con la acción violenta a la que fue sometido el párvulo, y a partir de ello concluyó que la versión de este no es creíble.

En esa misma línea, sostiene que “ es absurda la hipótesis ” de que la madre comunitaria trabajaba sola y, por tanto, no podía ejercer una vigilancia permanente sobre el heterogéneo grupo de niños que tenía a cargo. A ello agrega que, por disposición legal, debía estar acompañada de la madre o un familiar de los niños beneficiados con el programa, con lo que da a entender que los hechos no pudieron ocurrir tal y como los narra EEPP.

Se queja, igualmente, de que la Fiscalía no haya allegado fotografías del inmueble y resaltó que el ente acusador “ no debería actuar de una manera tan ruin y miserable, donde todo ha sido una chambonada[footnoteRef:2] (…)”. Esta disertación del memorialista amerita los siguientes comentarios: [2: Negrillas fuera del texto original.] Es evidente que el censor utiliza adjetivos negativos para tratar de suplir sus carencias argumentativas, pues, por ejemplo, en lugar de explicar por qué puede descartarse que los hechos hayan ocurridos de la forma como fueron narrados por la víctima, se limita a decir que es absurdo que el procesado haya tenido la oportunidad de realizar el abuso sexual, por el hecho (no probado) de que la madre comunitaria siempre estuvo acompañada de otro adulto.

Incluso si se aceptara, para la discusión, que los niños estuvieron al cuidado de dos personas, el censor no explica por qué ello se erige en razón suficiente para descartar que LAVD, subrepticiamente, llevó al niño EEPP a los lugares del inmueble donde ocurrieron los actos sexuales. De otro lado, sus quejas ante la actuación de la Fiscalía también carecen de sustento, porque no demostró por qué las fotos del inmueble eran determinantes para el esclarecimiento de los hechos, y porque la defensa pudo aportar esos documentos, si es que los consideraba importantes para soportar su teoría del caso.

El impugnante incurre en las mismas impropiedades cuando se refiere a la valoración del testimonio de Yorleidis Barreto, porque, según dice, es absurdo que esta señora, que compareció como testigo de la defensa, haya mantenido a su hijo en la guardería a pesar de conocer los abusos sexuales que allí se cometían. Frente a este aspecto, el censor omite lo que expresaron los juzgadores en el sentido de que esta testigo no necesariamente tuvo que enterarse de la ocurrencia de los hechos ilegales, precisamente caracterizados por su clandestinidad, lo que puede explicar por qué no retiró a su hijo del establecimiento que estaba a cargo de la madre del menor infractor.

En ninguna parte del fallo se plantea que la señora Barreto haya sido cómplice o haya facilitado esas actuaciones ilegales; lo que se concluye es que su relato exculpatorio no es creíble, por las razones que allí se indican. Así, aunque se aceptara que, según la experiencia, las madres tienden a proteger a sus hijos, este enunciado general y abstracto sería relevante para el caso solo si se asumiera que la premisa fáctica de la condena implica irremediablemente aceptar que la testigo en mención sabía de las actuaciones irregulares de LAVD, lo que pudo haberla motivado a retirar a su hijo de ese lugar.

Sin embargo, la hipótesis factual es diferente, porque lo que se ha sostenido es que este delito ocurrió en la clandestinidad, lo que constituye una característica recurrente del abuso sexual. Por demás, el memorialista se limitó a exponer sus puntos de vista sobre la forma cómo las pruebas debieron ser valoradas, lo que, a lo sumo, podría ser aceptable como alegato de instancia, pero bajo ninguna circunstancia como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del adolescente LAVD. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14