50373 Álvaro Aparicio Salazar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3700-2017 Radicación No. 50373 Acta 182 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de marzo de 2017 proferida dentro del proceso adelantado contra ÁLVARO APARICIO SALAZAR.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 3 de septiembre de 2015, la Fiscalía 113 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación en contra de Álvaro Aparicio Salazar como presunto responsable de los delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público falso y obtención de documento público falso, el cual fue materializado en diligencia del 18 de enero de 2016 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá. 2.

En audiencia preparatoria convocada para el 15 de febrero de 2017, la Fiscalía allegó preacuerdo suscrito con el procesado por el cual se varió el grado de participación de coautor a cómplice, el cual una vez fue aprobado, dio lugar a sentencia condenatoria proferida el 29 de marzo del presente año por los referidos delitos. 3. Apelada tal determinación por la defensa, en punto a la dosificación de la pena y la procedencia de subrogados penales, el proceso arribó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los Magistrados Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, quienes el 8 de mayo pasado declararon su impedimento para conocer del recurso al amparo de la causal 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal al haber manifestado su opinión sobre el asunto.

Lo anterior porque “comprometió su criterio el 16 de noviembre de 2016, al emitir sentencia de condena contra Luis Ricardo Casallas Rodríguez como coautor responsable de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo, sucesivo y obtención de documento público falso”, providencia dentro de la cual hicieron alusión al convenio que existió ente aquél y el ahora procesado, con el fin de apropiarse de un inmueble de manera ilegal, así como a la materialidad del ilícito. 4.

Por providencia del 16 siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital no aceptó el impedimento, ya que si bien en los considerandos del fallo del 16 de noviembre de 2016 los Magistrados anticiparon su criterio sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad de Álvaro Aparicio Salazar, lo cierto es que en esta actuación el precitado suscribió preacuerdo con la Fiscalía y en ese orden ningún análisis relacionado con esos tópicos corresponde efectuar, ya que las inconformidades del recurrente consisten en la dosificación punitiva y la concesión de subrogados penales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto por integrantes de una Sala Penal del Tribunal Superior. 2. La Sala en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, a su vez, el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto.

Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246.] 3.

En el presente caso, los Magistrados se declararon impedidos al amparo de la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: Artículo 56. Son causales de impedimento. (…) 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

(Subrayas fuera de texto) Esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Corte–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo. Así lo ha explicado la Sala: “ … la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.” “ Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.

Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente ” (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras).

Adicionalmente, sobre la naturaleza de la opinión previa, ha precisado lo siguiente: …no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica ” (CSJ, SP, auto del 13 de agosto de 2013, rad. 42054, entre otros). 3.1.

Con fundamento en las anteriores premisas no se configura la causal de impedimento advertida, toda vez que en el recurso de apelación intentado dentro del proceso contra Álvaro Aparicio Salazar no se discute ni la materialidad de la conducta ilícita ni su responsabilidad, puntos sobre los cuales los declarantes pudieron anticipar un criterio en el fallo emitido emitido el 16 de noviembre de 2016 al resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia emitida en el proceso de Luis Ricardo Casallas Rodríguez, sino la dosificación de la pena y la procedencia de subrogados penales sobre los cuales los Magistrados declarantes no advirtieron en qué consistía la “opinión” previamente emitida.

Además, el criterio que pudieran haber sentado fue dentro de la órbita funcional. Luego, respecto del objeto del recurso que le corresponde ahora desatar a la Sala integrada por los Magistrados Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, no se advierte que con la decisión anotada hayan adoptado un criterio que los vincule en la resolución del caso concreto. 4.

En conclusión, como no se estructuró el impedimento alegado, el mismo se declarará infundado, razón por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los prenombrados deberá conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 29 de marzo de 2017. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Declarar infundado el impedimento manifestado por los Magistrados Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del 29 de marzo de 2017. Remítase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9