Revisión No. 50866 P/.Dani Jhoan Valderrama Lozada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3690-2018 Radicación N° 50866 Acta 288 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO: En términos de los artículos 58A y 59 de la Ley 906 de 2004 se pronuncia la Sala sobre el impedimento conjuntamente expresado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar para conocer de la demanda de revisión instaurada a través de apoderado por el sentenciado Dani Jhoan Valderrama Lozada, así como sobre la admisibilidad de ésta.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. El 26 de abril de 2013, en el Batallón de Entrenamiento del Grupo Guías del Casanare, luego de que se realizara por el instructor una visita de rutina al personal, el soldado Dani Jhoan Valderrama Lozada fue sorprendido llevando consigo 204 gramos de marihuana dentro de su morral. 2. En relación con tales hechos la Fiscalía imputó al mencionado, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal con Funciones de Control de Garantías, la comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del Código Penal, agravado por el ordinal 1b del artículo 384 ídem, esto es por haber ocurrido el delito dentro de un cuartel, cargos a los cuales el indiciado se allanó. 3.

En tal virtud el 30 de abril de 2014 se celebró ante el Juez Primero Penal del Circuito de esa ciudad audiencia en la cual controló y verificó el referido allanamiento a cargos, de modo que luego de confirmar que había sido libre e informado y de que el imputado conocía las consecuencias de dicha aceptación, le impartió aprobación y consecuentemente convocó a audiencia de lectura de fallo, oportunidad esta de la cual se valió la defensa para solicitar la nulidad de lo actuado por considerar que se habían vulnerado los derechos fundamentales de su prohijado al aceptar éste su responsabilidad frente al delito imputado.

Así, tras denegar dicho pedido por considerar que no había lugar a la retractación en la medida en que el allanamiento fue efectuado de manera voluntaria, consciente, libre, informada y mediando la asistencia de la defensa técnica y la presencia del Ministerio Público, es decir, sin violación de garantía alguna, el juzgado de conocimiento profirió sentencia el 3 de septiembre de 2014 para condenar al acusado a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 3,5 salarios mínimos mensuales legales como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 4.

Contra ese fallo la defensa del procesado interpuso recurso de apelación en razón del cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal lo confirmó a través del dictado el 5 de febrero de 2015. 5. En relación con la sentencia de segunda instancia el condenado Valderrama Lozada promovió acción de tutela que conoció la Sala de la Corte integrada por los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar quienes denegaron en providencia del 27 de septiembre de 2016, por improcedente, el amparo invocado. 6.

En esas condiciones Dani Jhoan Valderrama Lozada incoa ahora contra la sentencia condenatoria de segunda instancia, a través de apoderado, acción de revisión, para cuyo conocimiento los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar se declaran impedidos por entender que se hallan incursos en la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que en el fallo de tutela citado adelantaron o expresaron su opinión sobre el objeto de la acción de revisión, lo que compromete su imparcialidad para conocer de la misma, al considerar, entre otros argumentos, que: “…es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado algunas pautas que permitirían, bajo ciertas circunstancias, darle el tratamiento de enfermo a una persona que sea sorprendida con una cantidad de estupefacientes superior a la legalmente permitida.

Sin embargo, ‘la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal’.

Es evidente que dicho debate no puede surtirse en sede de tutela, dado su carácter residual y subsidiario. En efecto, el estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; el análisis del ingrediente subjetivo de la conducta; la valoración de las pruebas que acrediten una finalidad exclusiva de uso personal por razón de la dependencia del consumidor, entre otros aspectos, escapan de la órbita del juez constitucional, por lo que se debe ventilar ante los funcionarios competentes en uso de los mecanismos establecidos para tal efecto. …Además, el actor no señaló los motivos por los cuales las decisiones cuestionadas incurrieron en un defecto susceptible de ser subsanado por vía constitucional.

Aparte de las afirmaciones genéricas acerca de su condición de adicto, no precisó algún elemento que permita concluir que las autoridades accionadas actuaron al margen de la normatividad vigente o ignoraron manifiestamente alguna prueba; defectos de los que sí podría derivarse una eventual afectación de derechos fundamentales. De hecho, la situación de farmacodependencia, nunca fue invocada al interior del proceso penal, pues los investigados se allanaron voluntariamente a cargos, por lo que no puede endilgársele a las sentencias cuestionadas el no haber valorado una situación que desconocían”.

LA DEMANDA: Con sustento en la causal séptima del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, el apoderado de Dani Jhoan Valderrama Lozada persigue la rescisión de los fallos de instancia. Lo anterior, dice, por cuanto la jurisprudencia de la Corte, sentada a partir de la sentencia C-574 de 2011, ha considerado que llevar consigo estupefaciente en dosis personal o de aprovisionamiento no es penalizable.

En hechos similares, añade, donde se incautó 1,3 gramos de cocaína, la Corte estimó que tales supuestos escapaban al derecho penal porque se trataba de estupefaciente en pequeña cantidad que sobrepasaba de manera escasa la dosis mínima. En este evento a su defendido le fue hallada una dosis de aprovisionamiento con la finalidad de utilizarla en los largos tiempos de servicio militar y de acuartelamiento originados por la guerra que sufre nuestro país, pero esa situación fue desconocida por la Fiscalía y los sentenciadores, olvidando que en circunstancias así el consumidor no es un delincuente, sino un enfermo al que ha de prodigarse un tratamiento, máxime que en manera alguna se acreditó que la poseyera con el ánimo de comercializarla.

En el caso de Arias Pinto, afirma, la Corte sostuvo que la dosis personal que genera atipicidad de la conducta a partir de la cantidad es aquella que se demuestra en un monto superior a la regulación legal pero siempre que sea necesaria para el consumo del procesado y así lo reiteró en otro caso donde se incautó a un ciudadano 5,7 gramos de cocaína en Bello-Antioquia.

De lo contrario, si la dosis personal o de aprovisionamiento carecen de conexidad con el propio consumo, o se advierte su comercialización o distribución, la conducta debe ser penalizada, tal como se indicó en las sentencias SP2940 y SP4131 de 2016, pues la enfermedad no puede ser utilizada como pretexto para delinquir. El reconocimiento de enfermo a un consumidor sorprendido con una buena cantidad de marihuana, superior a la permitida legalmente, debe ser afianzada en la atipicidad de la conducta y dependerá de la finalidad cierta de su consumo, concluye.

CONSIDERACIONES: 1. En primer término, admitirá la Corte el impedimento manifestado por los H.H. Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar, toda vez que del examen de la sentencia de tutela proferida el 27 de septiembre de 2016 en Sala por ellos conformada (STP13853-2016, Rad. No. 88215), se colige que manifestaron anteladamente su opinión sobre el asunto materia de revisión, configurándose así la causal de inhibición prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Es que, de conformidad con la precitada disposición, hay lugar a separar del conocimiento al funcionario judicial cuando “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”, entendiéndose que la razón estructurante del impedimento es aquel concepto que resulta vinculante frente al nuevo asunto sometido a la decisión del juzgador.

“(L)o que obliga a aceptar la circunstancia de inhibición es que el funcionario haya incurrido, con ocasión de sus funciones, en pronunciamientos anticipados acerca de aspectos sustanciales que … constituyen auténticos actos de prejuzgamiento, que implican compromiso indiscutible de su criterio y pretermiten su imparcialidad para resolver el asunto futuro ” (auto del 7 de marzo de 2007, Rad.

No. 26853). Para la Corte, las manifestaciones antes transcritas, efectuadas en la sentencia de tutela precitada, en el sentido de que “ el actor no señaló los motivos por los cuales las decisiones cuestionadas incurrieron en un defecto susceptible de ser subsanado por vía constitucional. Aparte de las afirmaciones genéricas acerca de su condición de adicto, no precisó algún elemento que permita concluir que las autoridades accionadas actuaron al margen de la normatividad vigente o ignoraron manifiestamente alguna prueba; defectos de los que sí podría derivarse una eventual afectación de derechos fundamentales.

De hecho, la situación de farmacodependencia, nunca fue invocada al interior del proceso penal, pues los investigados se allanaron voluntariamente a cargos, por lo que no puede endilgársele a las sentencias cuestionadas el no haber valorado una situación que desconocían”, constituyen un aspecto trascendental en el examen del libelo, pues de esa forma a partir del conocimiento del precedente judicial, se refrendó el acierto del fallo materia de la demanda de revisión al advertir ausentes los supuestos que viabilizarían el criterio jurisprudencial que ahora se pide aplicar, motivo por el cual se trata de una opinión anticipada con suficiente capacidad para perturbar el ánimo de quienes la emitieron.

Como en dichas circunstancias el criterio de los Magistrados que suscribieron la decisión dictada en el trámite de tutela quedó comprometido y su imparcialidad afectada para pronunciarse en torno a la acción de revisión ahora promovida contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal, se declarará fundado el impedimento objeto de examen. 2.

En esas condiciones, corresponde entonces a la Sala, pronunciarse sobre la admisión de la referida demanda, decisión que habrá de ser adversa a las aspiraciones del accionante en tanto su libelo no reúne los requerimientos de viabilidad previstos en el artículo 194 del ordenamiento procesal penal de 2004. En efecto, no obstante que el libelista determinó la actuación procesal cuya revisión depreca, identificó al despacho que produjo el fallo y la conducta punible objeto de éste, precisó la causal en que funda su pretensión, relacionó y adjuntó las pruebas en que dice sustentar la acción, es patente que, entratándose de los fundamentos de hecho y de derecho que deben demostrar el motivo aducido, la demanda se evidencia absolutamente precaria. 3.

Lo primero que se advierte es que el demandante, acaso deliberadamente y más allá de la escueta relación en la actuación procesal, dejó de considerar que la sentencia cuya revisión pretende, fue proferida anticipadamente por virtud del allanamiento a cargos efectuado por el procesado, luego de lo cual, no resulta posible, una vez verificado por el juez respectivo que se trató de una aceptación de responsabilidad penal de manera libre, voluntaria y debidamente informada, arrepentirse de lo asentido.

La aceptación de cargos o los preacuerdos conllevan una limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, lo cual constituye garantía de seriedad del acto y expresión del deber de lealtad que ha de guiar a quienes intervienen en el proceso penal, de lo contrario sería permitir que el implicado continúe discutiendo a perpetuidad su responsabilidad penal y que el propósito político criminal que justifica el sistema se torne inviable.

Por demás, la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos ha sido regulada por la ley a través del principio de irretractabilidad, el cual comporta, precisamente, la prohibición de desconocer lo aceptado o convenido, ora en forma directa o bien de manera velada. No por diversas razones la jurisprudencia constitucional (C-1195 de 2005), ha señalado que “una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del  imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia”.

Por eso la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, ha indicado que la aceptación de cargos o el acuerdo no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado; también lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva de conformidad con lo convenido por las partes, o asentido por el procesado, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado por vicios del consentimiento, o desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales ha de anular el acto procesal respectivo.

Por estos mismos motivos los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, pero es obvio que tales eventos difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo aceptado, cuestionar sus términos, nada de lo cual es plausible cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

Vale decir que una vez aprobado por el juez de garantías o el de conocimiento el allanamiento a cargos o el acuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, no procede la retractación sino la nulidad de lo aceptado o acordado y sólo en la medida que el interesado acredite en las instancias o en sede de casación, que la determinación del imputado o acusado, estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales. 4.

En este asunto se evidencia que el sentenciado Dani Jhoan Valderrama Lozada, debidamente informado y asistido por su defensora, aceptó libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de imputación, los cargos que la Fiscalía le formuló por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado. Significa lo anterior que el imputado conoció la realización de la conducta antijurídica que le fue atribuida, admitió la responsabilidad por su comisión, aceptó que se le condenara por ella y renunció a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, así como a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor, a controvertir las evidencias recaudadas y las que eventualmente el órgano acusador pudiera allegar en su contra y a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que le fueron imputados a cambio de una rebaja en la pena, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos, pero manteniéndolo, circunscrito eso sí, a la validez del allanamiento o del acuerdo, a la pena, la forma de su ejecución, y eventualmente la indemnización de perjuicios, aspectos éstos que aquí no pueden ser discutidos, dada la ejecutoria del fallo con que se puso fin al proceso.

Aquí la actuación culminó con una sentencia anticipadamente proferida por virtud del allanamiento a los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía al imputado en la audiencia preliminar, lo que por sí implica la imposibilidad de controvertir ahora los aspectos en que se aquella se sustentó. El hoy sentenciado Dani Jhoan Valderrama Lozada de forma libre, voluntaria y asistida por una defensora, tal como se constató en las audiencias de imputación y de verificación del allanamiento y lo confirmaron los jueces de garantías y de conocimiento que intervinieron, así como el Tribunal Superior que dictó la sentencia cuestionada, aceptó su responsabilidad penal en el hecho de llevar consigo 204 gramos de marihuana, sin que entonces se avizorara siquiera la posibilidad de que se trataba de una dosis de aprovisionamiento y menos de que su portador fuera un adicto o consumidor, por lo que mal puede aducir ahora, en sede de revisión, que una y otra situación coexistían.

Por demás, la legalidad del allanamiento fue discutida en las instancias y la controversia en ese sentido definitivamente zanjada cuando se constató por las instancias que aquél fue producido sin que mediare circunstancia alguna que pudiera considerarse lesiva de garantías fundamentales. Por tanto, Dani Jhoan Valderrama Lozada, de manera consciente, voluntaria, debidamente informado y asistido por una defensora, decidió la terminación anticipada del proceso, renunciado a sus derechos de no autoincriminarse, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, así como a la posibilidad de interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los de descargo y peritos que aclararan los hechos objeto del debate, luego mal puede ahora acudir a la acción de revisión con la finalidad de desconocer las consecuencias jurídicas de dicha aceptación de cargos, pretendiendo acreditar la atipicidad del punible por el cual fue sentenciado, pues eso implica, ni más ni menos, una inadmisible e improcedente retractación de la libre y voluntaria aceptación de responsabilidad penal. 5.

La viabilidad por tanto de las causales de revisión, especialmente de aquellas que pretenden desvirtuar la responsabilidad aceptada del procesado, ora por allanamiento a cargos, ora por preacuerdos con la Fiscalía, se condiciona no solo a la acreditación de los presupuestos del motivo aducido, sino además, a la demostración de que aquél acto estuvo determinado por error, fuerza o dolo, con capacidad de viciar el consentimiento, o que en su verificación se infringieron garantías fundamentales.

Por eso en este evento no puede obviarse que el proceso cuya revisión se pretende terminó por vía del allanamiento a cargos y que el fundamento de la sentencia cuestionada fue precisamente la manifestación libre, voluntaria y debidamente informada, de renunciar al juicio a cambio de una rebaja punitiva. No obstante lo anterior, el acá demandante no cuestiona en lo más mínimo la aceptación de cargos efectuada por su prohijado, limitándose simplemente a reclamar la aplicación de un criterio jurídico que, si bien existe, no acredita a pesar de estar obligado en razón de los caracteres rogado y limitado de la acción de revisión, pues además de que no señala las decisiones judiciales que lo acogieron con índole novedosa, no demuestra, ni razona por qué 204 gramos de marihuana habrían de considerarse dosis de aprovisionamiento y mucho menos establece la ineludible condición de que el portador del estupefaciente fuera un consumidor, un enfermo que necesitare de un tratamiento, pues es claro que en el proceso no obra ninguna manifestación al respecto y mucho menos una prueba que lo señale.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar, a quienes en consecuencia se separa del conocimiento de la acción de revisión promovida a través de apoderado por Dani Jhoan Valderrama Lozada. 2. Inadmitir la demanda de revisión presentada en nombre de Dani Jhoan Valderrama Lozada.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Impedido JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA Impedido PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17