Casación No. 52220 Roberto Rafael Contreras Bolívar y O. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP3689-2018 Radicación n° 52220 Acta 288 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala procede a decidir el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del procesado ROBERTO RAFAEL CONTRERAS BOLÍVAR, contra la providencia del 16 de mayo de 2018, mediante la cual negó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para el impugnante hay una aplicación indebida de la ley al invocar la decisión el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, toda vez que el juzgador en la sentencia en el proceso de adecuación tuvo como hechos probados y quantum punitivo, los señalados en el artículo 340 del Código Penal. A su juicio, la Sala se apartó de la calificación jurídica y agravó la situación del procesado, la cual es inmodificable de acuerdo con la jurisprudencia que cita en la sustentación de la reposición, para concluir que la calificación jurídica definida en el fallo es la tenida en cuenta para verificar la extinción de la acción penal por prescripción. Recuerda el principio de congruencia que exige identidad fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, para señalar que si bien es cierto la calificación jurídica en la primera es provisional, el juzgador sólo puede apartarse de ella respetando su núcleo fáctico o excluyendo circunstancias de mayor punibilidad.

El procesado CONTRERAS BOLÍVAR mediante escrito adiciona y amplía el recurso interpuesto por su apoderado, al señalar que la aplicación de la Ley 1121 de 2006 constituye una violación del principio de reformatio in pejus y del debido proceso, porque en tales condiciones ha debido adelantarse bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004.

Omar Alexander Ordoñez Plata como no recurrente, pide le sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia, a impugnar las decisiones judiciales, de igualdad y libertad. En tal virtud la decisión debe reponerse, porque la Ley 1121 de 2006 no puede aplicarse a este asunto, ya que el juzgador no la tuvo en cuenta para dosificar la pena y el delito configurado es el concierto para delinquir simple y no el agravado.

CONSIDERACIONES La Sala comparte los razonamientos del impugnante, en cuanto a la imposibilidad de modificar los supuestos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por el juzgador en la sentencia y a la exigencia de la congruencia con la acusación, más no así sus conclusiones. La prescripción como causal de extinción de la acción penal, es fenómeno relacionado con el ejercicio de la potestad punitiva del Estado e independiente del proceso de individualización y determinación de la pena, aun cuando ambos tengan sustento en la ley.

En efecto, para establecer si la acción penal en un asunto ha prescrito, el funcionario debe tener en cuenta el máximo de la pena fijada en la ley para el delito, según lo previsto en el artículo 83 del Código Penal. El precepto se refiere a la sanción en “abstracto”, a la consagrada en el tipo penal respectivo, más no a la concreta impuesta en la sentencia. En el proceso de individualización y determinación de la pena, el juzgador la fija cualitativa y cuantitativamente a partir de la calificación jurídica provisional de la conducta realizada en la acusación o de su variación producida en el juicio.

Ahora bien el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, a partir del 29 de diciembre de 2006 se encuentra sancionado con prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años, conforme lo dispuso el artículo 19 de la Ley 1121 de ese año, al modificar el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, pena que al juzgador le correspondía tener en cuenta en el proceso de individualización de la misma, en tanto surge evidente que los hechos del concierto se extendieron hasta el 2009.

La circunstancia de haber fijado la pena a CONTRERAS BOLIVAR y demás partícipes con fundamento en la prevista en el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, pasando por alto que esta disposición había sido modificada, es un problema de legalidad de la sanción que para la Sala ninguna incidencia tiene frente al fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Que la extinción o no de la acción deba definirse conforme a la pena en abstracto fijada por la ley para el delito imputado, no varía la calificación jurídica ni desconoce la reformatio in pejus. El factum, en este caso sigue siendo el mismo, esto es, la conducta se ubica dentro del concierto para delinquir con fines de narcotráfico; la calificación jurídica definida en la acusación corresponde con la de la sentencia, de modo que la decisión impugnada no vulnera el principio de congruencia, el cual además ninguna relación guarda con el fenómeno prescriptivo.

Tampoco afecta la reforma en peor, toda vez que no toca la pena impuesta ni la agrava, dado que la sanción concreta e individualizada fijada a CONTRERAS BOLÍVAR e integrantes del concierto juzgados en este proceso no resulta modificada, porque para efectos de la prescripción de la acción, deba como corresponde, considerarse la pena en abstracto fijada en el tipo penal que describe la conducta por la cual fueron condenados.

En este sentido, no es cierto que la calificación jurídica se haya mutado, la pena impuesta a los condenados agravada o vulnerada las garantías relacionadas con el debido proceso u otros derechos, en virtud de la decisión impugnada. En tales condiciones, siendo imperativo tener en cuenta la pena establecida por la ley para determinar si el fenómeno de la prescripción de la acción penal ha acaecido o no, en este asunto, la causal de extinción como se dijo ha de examinarse a la luz de la prevista en el artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la Ley 1121 de 2006.

Baste con reiterar que el tipo penal, el nomen juris y la sanción penal impuesta a los condenados no son modificadas en la providencia recurrida, por lo cual la Sala no encuentra razones que justifiquen su rectificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No reponer la providencia del 16 de mayo de 2018, por medio de la cual se negó la cesación del procedimiento porque la acción penal no se encuentra prescrita. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 5