Casación No. 52454 (Ley 906/04) Sofanor de Jesús Salas Salas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3681-2018 Radicación N° 52454 Acta 288. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de enero de 2018, mediante la cual confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos En la sentencia de segunda instancia se declararon probados los siguientes hechos: SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS, alcalde del Municipio de Tenjo, en el período 2004-2007, el 19 de junio de 2007 suscribió el contrato de obra n° 103 con la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales CONGETER LTDA, cuyo objeto era construir la casa de la justicia y el almacén municipal, por la suma de $253.770.815.17, pactándose anticipo del 40% del valor total del contrato y el saldo conforme a actas de corte parciales, y plazo de ejecución de 6 meses, a partir del acta de iniciación. En el trámite y celebración de la contratación no se había obtenido la licencia de construcción, sin embargo, el 28 de diciembre siguiente, se obtuvo la licencia mediante resolución n° 211 de 2007.

El 15 de agosto de ese año, se suscribió acta de iniciación de la obra la cual tuvo varias suspensiones, entre ellas, por falta de la licencia de construcción. 2.2 Procesales El 8 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tenjo - Cundinamarca, la Fiscalía formuló imputación a SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.) y peculado culposo (art. 400 ib.).

En audiencia celebrada el 27 de abril de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Funza - Cundinamarca, se formuló acusación contra el procesado por los mismos delitos antes enunciados. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 28 de agosto y 4 de septiembre de 2013, y la de juicio oral en los días 10 de diciembre de ese mismo año, 9 de abril de 2014, 27 de enero y 27 de mayo de 2015, 8 de febrero y 6 de mayo de 2016.

El 20 de junio de 2017, el Juzgado profirió sentencia mediante la cual (i) declaró la prescripción de la acción penal por el delito de peculado culposo, y (ii) condenó al acusado en calidad de autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según lo había anunciado al final del juicio oral. Como consecuencia de esta última decisión, le impuso las penas de prisión –domiciliaria- por 64 meses, multa por valor de 66.66 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

La decisión condenatoria fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de enero de 2018 –leída el día 30 siguiente-, ante el recurso de apelación que interpusiera el titular de la defensa técnica. Esta misma parte, a través de una defensora sustituta, promovió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, el cual fue sustentado en la oportunidad legal. 3.

L A D E M A N D A En primer lugar, la recurrente expone algunos datos del proceso (sujetos, hechos, sentencia, pruebas practicadas), y señala como fines del recurso: el respeto de las garantías del acusado -debido proceso, legalidad y tipicidad-, la efectividad del derecho material conculcado, la reparación de los agravios ocasionados con una sentencia errónea y, finalmente, la reiteración de la jurisprudencia sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Después, al amparo de la causal de casación consistente en la violación directa de la ley sustancial, denuncia, en dos cargos, la interpretación errada del artículo 410 del Código Penal. Con base en éstos, solicita se case la sentencia para que, en su lugar, se absuelva al acusado. 3.1 En la censura inicial, la demandante asegura que se «interpretó de manera errónea el concepto de “requisitos legales esenciales” de los contratos.

(…)», cuyo contenido fue definido en la sentencia SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037. Recuerda los argumentos invocados por la sentencia para considerar que la obtención de la licencia de construcción sí constituía un presupuesto esencial para la tramitación y celebración del contrato de obra n° 103. Luego, intenta controvertir esa conclusión negando que la falta de la referida licencia tuviera alguna consecuencia relevante, en especial, frente a incidencias en dicho acto jurídico: (i) no impidió que produjera efectos, conservara su naturaleza y se ejecutara (art. 1501 C.C.);

(ii) no lo afectó de nulidad -absoluta o relativa-, conforme a la ley civil (arts. 1740 y 1741) y a la de contratación administrativa (art. 44, L. 80/1993); y, (iii) el fallo, a pesar de tener como violados los principios de economía y planeación, estimó cumplidos los requisitos precontractuales. Por lo anterior, concluye, «se confundieron,…, los requisitos de un CONTRATO DE OBRA con los REQUISITOS PARA CONSTRUIR, como en efecto es la licencia de construcción»; además, no se tuvo en cuenta que el otorgamiento de ésta dependía de la voluntad de la misma administración municipal y que, previo al inicio de la obra, había tiempo para adelantar el respectivo trámite, pues el contratista debía ejecutar antes la demolición de una construcción existente. 3.2 En un segundo cargo, afirma que el Tribunal le dio al artículo 410 un alcance que no tiene, cuando consideró que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede cometerse no solo en las fases de tramitación, celebración y liquidación, sino también durante la de ejecución. Indica que, la sentencia reconoció que la licencia de construcción no se había obtenido para el momento de la suscripción del contrato, pero también que se cumplieron «todos y cada uno de los requisitos de la etapa precontractual y contractual».

Por ello, insiste, aquél fue un acto jurídico existente, válido y eficaz, por lo que debe entenderse que la referida licencia es un requisito de ejecución de la obra. Bajo ese entendido, la satisfacción de esta exigencia el 28 de diciembre de 2007, después que el contratista finalizó la demolición que le correspondía, determina la atipicidad de la conducta del entonces alcalde municipal. 4.

CONSIDERACIONES 4.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 19 de enero de 2018 –leída el día 30 siguiente- por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 4.3 De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación, según el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa, dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos de sustentación son similares a los que había expuesto el titular de la defensa técnica en el recurso de apelación. 4.4 Sin embargo, la impugnante no cumplió con el deber de sustentar adecuadamente un solo cargo, que haga necesario un fallo de casación para lograr algunos de los fines que aquél manifestó perseguía: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del acusado, la reparación de los agravios, o la unificación de la jurisprudencia. En el recurso extraordinario, se denunció la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, por lo que, en primer lugar, debe recordarse que en el ámbito de esa causal de casación (art. 181-1 C.P.P.), el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho.

En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, en los siguientes términos: a. En la falta de aplicación o exclusión evidente incurre el juez cuando yerra sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estima existente o válida y, por esa vía, omite su aplicación. b. En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia.

En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, por último, c. En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que aquélla no tiene. 4.4.1 Pues bien, en un primer cargo, se alega que la sentencia incurrió en la última modalidad descrita de infracción legal porque desconoció el alcance del ingrediente normativo «requisitos legales esenciales», que hace parte del tipo descrito en el artículo 410 del C.P. Dicha censura se sustenta en la refutación del razonamiento judicial que tuvo por cumplido aquel requisito típico, a partir de considerar que la licencia de construcción no constituía un presupuesto sustancial de la celebración del contrato de obra n° 103, por el acusado, cuando se desempeñaba como alcalde del Municipio de Tenjo – Cundinamarca, porque su ausencia en nada afectó la existencia, validez y eficacia del negocio jurídico, y tampoco los principios generales de la contratación administrativa.

De entrada, se observa que la verdadera inconformidad de la impugnante no es con un particular sentido que los jueces hayan asignado a la expresión «requisitos legales esenciales», como lo anunció, sino con que hayan estimado satisfecha esta exigencia típica en el caso. En ese orden, la alegación de una interpretación errónea de la ley sustancial carece de fundamentos, pues los expuestos en la demanda se orientan es a establecer que los hechos juzgados, debidamente acreditados en el proceso, no son subsumidos por el artículo 410 del C.P. Ese propósito, según lo antes explicado, debió encauzarse por la senda del vicio de aplicación indebida de la ley.

Ahora, esta vía es, igualmente, inadecuada porque constituyendo otra modalidad de la violación directa de normas legales, también parte de la intangibilidad de la premisa fáctica fijada en la sentencia, y ésta no permite fundar la consecuencia jurídica que la defensora solicita: exclusión de responsabilidad por atipicidad de la conducta. En efecto, sobre si en el proceso contractual adelantado por el entonces alcalde de Tenjo – Cundinamarca, se desconocieron requisitos legales esenciales, los jueces concluyeron: …, la licencia de construcción era requisito esencial para la tramitación y celebración del referido contrato de obra dada la trascendencia y plena observancia de los principios de economía y planeación, por ende, en acatamiento de dichos principios, el procesado en su condición de alcalde a efectos de celebrar el contrato de obra –construcción de la casa de la justicia y almacén municipal-, era su deber legal en la fase de los estudios previos obtener la licencia de construcción para la firma del contrato, y, precisamente la falta de la referida licencia conllevó a la suspensión de la obra,… …, es claro que el procesado al celebrar el mentado contrato en las condiciones ampliamente indicadas, trasgredió los principios de planeación, transparencia, eficiencia y economía,… (Negritas fuera del texto original) Por último, no sobra advertir que, como lo indicó la recurrente, en la sentencia SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037, la Corte manifestó que la esencialidad de un requisito contractual debía examinarse a la luz de tres criterios complementarios, los que se fundan en la evaluación de la consecuencia que la omisión de aquél genere o pueda generar para el contrato estatal, así: (i) que, según la ley civil (arts. 1501 y 1741), impida la producción de efectos o mute en un negocio jurídico diferente, o determine su nulidad absoluta;

(ii) que, según la Ley 80/1993 (art. 44), constituya causal de esa misma forma de invalidez; y, por último, (iii) que conspire contra «la materialización de los principios rectores de la contratación estatal». En la sentencia condenatoria, se afirmó que la obtención de la licencia de construcción constituía un requisito esencial del contrato de obra celebrado por la alcaldía de Tenjo, cuyo objeto fue la construcción de la casa de la justicia y del almacén municipal, porque era una manifestación directa del principio de economía y, por ende, del de planeación, citando al efecto el tenor literal de los numerales 7 y 12 del artículo 25 original de la Ley 80/1993, que era el vigente al momento de los hechos, que dispone: Artículo 25.

Del principio de economía. En virtud de este principio: (…). 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. (…). 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia… (…).

Así las cosas, el Tribunal, siguiendo los criterios establecidos en el fallo de casación antes referido, con acierto, determinó que la licencia de construcción constituía un requisito legal esencial de un contrato de obra, que tenía por objeto, precisamente, trabajos de edificación. Ello, por cuanto una de las manifestaciones del principio de economía –y de planeación- de la contratación estatal, consiste en obtener las autorizaciones y aprobaciones que sean necesarias, con anterioridad a la celebración del convenio, tal y como lo ordena el precitado artículo de la Ley 80/1993.

En consecuencia, en esta censura inicial, no se sustenta una interpretación errónea, una aplicación indebida y ninguna otra forma de violación de la ley sustancial. Por tanto, es inadmisible. 4.4.2 En otro cargo, nuevamente, propone la recurrente la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 del Código Penal; esta vez, porque en la sentencia se habría extendido la cobertura del delito allí descrito a la etapa de ejecución del contrato.

Este cargo es manifiestamente infundado porque no es cierto que la sentencia impugnada sostuviera una tesis interpretativa según la cual el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede cometerse en una fase distinta a las de tramitación, celebración o liquidación, como sería la de ejecución. Por el contrario, el Tribunal, luego de citar el tenor del artículo 410, donde expresamente se alude a esas tres etapas, trascribió un fragmento de una providencia de esta Corte en el que se precisó, inclusive aquél lo resalta con letras negritas, que la conducta punible se comete por tramitar, celebrar o liquidar un contrato estatal incumpliendo requisitos legales esenciales.

Y, el Juzgado fue más contundente aún sobre dicho aspecto: … el tipo penal de Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales se enfoca en la tramitación y celebración del respectivo acuerdo de voluntades, no en su ejecución, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia SP17159 de 2016. Por ende, es imperativo detenerse en este punto, con el fin de no incurrir en un error in judicando.

(Negritas fuera del texto original) Es más, al igual que en el cargo anterior, la demandante desatiende la declaración fáctica de la sentencia y, con ello, la naturaleza de la causal de casación invocada, pues según aquélla, se reitera, la licencia de construcción omitida por el acusado «era requisito esencial para la tramitación y celebración del referido contrato de obra,…», y no para su ejecución, conclusión que reiteró así: «…, era su deber legal en la fase de los estudios previos obtener la licencia de construcción para la firma del contrato,…».

En el mismo sentido, la sentencia de primera instancia tuvo por acreditado que: «para el año 2007 el señor SALAS era el responsable directo de la tramitación y celebración de contratos a nombre del municipio cundinamarqués de Tenjo, e infringió las obligaciones de dar trámite y celebrar un contrato de obra, previo cumplimiento del requisito legal esencial de contar con licencia de construcción,…».

Ese hecho era suficiente para realizar el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por lo que la satisfacción de otras exigencias precontractuales, como las que resalta la recurrente fueron enunciadas en aquella providencia, no desvirtúa el delito. En síntesis, la postura interpretativa que se estima errónea no está contenida en la sentencia, por lo que el vicio denunciado es absolutamente infundado y, en consecuencia, no es admisible para estudio de fondo. 4.5 Conforme a lo anterior, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora –sustituta- de SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS, dado que no sustentó un solo error de juicio -ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación. Además, no demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P.; tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem. 4.6 Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. 4.7 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5.

R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora –sustituta- de SOFANOR DE JESÚS SALAS SALAS. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ley 906/2004 � «Contrato sin cumplimiento de requisitos legales» � El original en letras mayúsculas � CSJ AP, may. 9 de 2012, rad. 37987;

CSJ AP, jul. 10 de 2013, rad. 41411; y, CSJ AP, dic. 11 de 2013, rad 42737; entre otras. � Páginas 11 y 12 de la sentencia de segunda instancia. � Sentencia de única instancia proferida el 6 de mayo de 2009 en el proceso radicado con el n° 25495. � Ver página 8 de la sentencia. � Página 15 de la sentencia de primera instancia. � Página 16. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 17