Segunda instancia- sistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP368-2018 Radicado N° 51049. Aprobado acta No. 25. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, contra el auto proferido por la Sala Penal de esa Corporación el 31 de julio de 2017, a través del cual negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Istmina, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, peculado por apropiación, concierto para delinquir, abuso de autoridad y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

H E C H O S Los hechos jurídicamente relevantes fueron narrados en el proveído impugnado, de la forma como sigue: «El Dr. MILTON JAFET PEREA BENÍTEZ, formuló denuncia penal en contra de la Dra. ENUER RUBIELA PALACIOS MENA, Juez Civil del Circuito de Istmina, basado en las siguientes razones. 1°. Que para el año 2000 presentó demanda ejecutiva laboral a favor de la señora Rosa Delia Echavarría y Otros en contra del municipio de Istmina, ante el Juzgado Civil del Circuito de esa municipalidad, logrando se librara mandamiento de pago a favor de sus representados, librando los respectivos oficios a los bancos para la retención de los dineros. 2°.

Que la demanda (sic) alcanzó a realizar algunos abonos a favor de ese crédito, pero el proceso fue suspendido porque el Municipio demandado se acogió a la ley 550/99, reanudándose el proceso sólo para el año 2008. 3°. Que el 28 de mayo/08 solicitó se reanudara el proceso con las respectivas reliquidaciones, medida aceptada por el juez de entonces.

Destaca que con esos antecedentes la hoy denunciada profirió sendos Autos Interlocutorios declarando terminado el proceso por pago total de la obligación, desconociendo las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil violento (sic) lo regulado en los Arts. 521, 522 y Subsiguiente, porque el proceso no se había re liquidado en aproximadamente diez años, lo que lo obligó a apelar el proceso ante el Tribunal Superior de Quibdó, quien le dio la razón, lo cual –para el denunciante- configura delito de prevaricato por acción y omisión. Refiere también que la juez incurrió en una irregularidad sustancial en el trámite procesal la que hizo consistir, en que con la expedición del auto de sustanciación N° 1777 del 7 de diciembre de 2011, se había incurrido en una irregularidad que afectaba el debido proceso, por cuanto al advertir la Juez la pérdida del proceso debió proceder como lo indica el Art. 123 del código de procedimiento civil y por ende adelantar el incidente de reconstrucción. Enfatiza que como el auto interlocutorio 0150 del 27 de octubre de 2010 había quedado ejecutoriado, no se explica por qué no se le entregó $ 63.000.000 que la misma juez había ordenado la entrega en dicho auto, a pesar de que en el proceso reposaban desde el año 2010, en el Banco Agrario de Condoto, dos títulos a favor de ese proceso que sumaban $91.662.279.

Depreca, sobre el pronunciamiento de la conciliación judicial celebrada entre el representante del Municipio de Istmina y él. Por último sostiene, que la juez mediante auto interlocutorio 0918 del 20 de agosto de 2013, suspende el proceso por recusación que presentara en su contra, cuando ella era conocedora que existía la orden emanada pro el Tribunal Superior de Quibdó, en el sentido de pronunciarse sobre la conciliación o el acuerdo de pago, que se había celebrado entre las partes el 11 de abril de 2013» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 30 de octubre de 2013, el Dr. Milton Jafet Perea Benítez presentó denuncia penal en contra de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, y acompañó a su libelo algunos documentos, entre ellos, las decisiones que califica de prevaricadoras.

Acorde con lo anterior, la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 18 de noviembre de 2013, ordenó a la policía judicial individualizar y determinar la calidad funcional de la indiciada, allegar copia íntegra del proceso laboral adelantado en su despacho, entrevistar al personal del juzgado a cargo de aquella y determinar las circunstancias en que pudo haberse extraviado el cuaderno No. 2 del expediente.

Luego, el 17 de marzo de 2014, la Fiscalía ordenó entrevistar a los demandantes en el proceso ejecutivo laboral, a efectos de definir las aristas de este y la posibilidad de amistad o enemistad con la indiciada. En la entrevista recepcionada al denunciante el 26 de marzo de 2014, aportó copias de las decisiones del 21 de febrero y 19 de marzo de ese mismo año, proferidas por la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, así como de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por él, en contra de la primera de las providencias.

Lo mismo ocurrió el 18 de diciembre de 2014 y el 27 de enero de 2015, oportunidades en las que anexó otras piezas del trámite ejecutivo, encaminadas a definir otras ilicitudes y servir de material probatorio para lo denunciado. Finalmente, el 8 de mayo de 2015, el ente instructor presentó escrito de preclusión ante la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, invocando, a favor de la Juez denunciada, la atipicidad de las conductas que se le endilgan, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Luego de tramitar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal, y de que se nombrasen conjueces y estos admitieran como válidas las razones aducidas por los titulares, el 11 de julio de 2016, la Sala de Conjueces llevó a cabo la audiencia de solicitud de preclusión, la cual fue resuelta favorablemente el 19 de septiembre de ese año, por lo que se dispuso la preclusión de la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión; decisión que fue impugnada por la víctima.

Esta Sala, en proveído CSJ AP7867-2016, rad. 49033, decretó la nulidad de la decisión por falta de motivación, y, en consecuencia, le ordenó al a-quo emitir un nuevo fallo en el que se analizara cada una de las conductas denunciadas, de cara a los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía. Una vez arribó la actuación a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 31 de julio de 2017 se llevó a cabo nuevamente la audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad en la que el delegado de la Fiscalía General de la Nación reseñó lo ocurrido en el trámite del proceso ejecutivo laboral en el que fungió en calidad de apoderado de los demandantes, el ahora denunciante.

Luego, se refirió a cada una de las conductas denunciadas, de la siguiente manera: 1. Prevaricato por acción (a) Auto de 28 de enero de 2011 Asegura el Fiscal que mediante este auto, la funcionaria investigada dió por terminado el proceso ejecutivo laboral, sin que antes hubiese actualizado la liquidación del crédito, tal y como se lo ordenaba el artículo 537 del C. P. C.; lo que, en efecto, se constituye en un descuido o desacierto por parte de la Juez; sin embargo, no existen elementos de juicio que permitan inferir que su proceder fue «malicioso», por lo que su comportamiento se encuentra desprovisto de dolo.

(b) Auto de 7 de diciembre de 2011 Afirma que la indiciada, pese a advertir que el cuaderno No. 2 del expediente estaba extraviado, mediante auto de 7 de diciembre del 2011, concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la decisión de 28 de enero de 2011, sin adelantar el incidente de reconstrucción de expedientes establecido en el artículo 133 del C. P. C. Si bien, lo anterior constituye una irregularidad que afecta el debido proceso, tal y como lo consideró el superior jerárquico en la decisión de 14 de febrero de 2012, no es menos cierto que ésta no comporta manifiesto desconocimiento de la ley, pues, correspondía al interés por dar celeridad al proceso.

Incluso, agrega, ello no fue detectado por las partes interesadas y solo se advirtió en el Tribunal cuando se trató de desatar el recurso. A su vez, no observa el funcionario investigador dolo o mala fe en el comportamiento de la juez, en tanto, buscó favorecer al denunciante permitiéndole ejercer el derecho a la doble instancia. (c) Auto de 20 de agosto de 2013 Presentada la recusación por parte del demandante, en la decisión referida, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena dispuso que la solicitud permaneciera en la secretaría del despacho «hasta que se reciba de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el expediente original, por cuanto según informe secretarial, el mismo fue remitido en calidad de préstamo a esa Sala…»; determinación que, en sentir del denunciante, resulta manifiestamente contraria a la ley, pues debió resolver la recusación con el cuaderno de copias que se encontraba en el despacho.

Asevera el Fiscal que la pretensión del actor no tiene fundamento normativo alguno, pues, si bien la ley exige que el trámite se adelante en original y copia, esta última es sólo para que se surta el recurso de apelación. Por ello, la investigada actuó con el convencimiento de que lo hacía de conformidad con el ordenamiento jurídico, por lo que su conducta de modo alguno puede catalogarse como dolosa. 2.

Prevaricato por omisión: (a) Omitió reliquidar el crédito, tal y como lo exigía el artículo 537 del C. P. C. Asegura el representante del ente acusador que si bien la funcionaria omitió liquidar el crédito en debida forma, no existe evidencia alguna que permita inferir que ello ocurrió con dolo. (b) No adelantó el incidente de reconstrucción del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del C. P. C. Afirma que, una vez adelantado el trámite previsto en la ley, en audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2012 se reconstruyó el expediente, por lo que la conducta es atípica.

(c) No entrego los títulos valores que por las sumas de $71.613.919 y $20.048.360, reposaban en su despacho, pese a haber ordenado su entrega El Fiscal destaca cómo en el auto interlocutorio 050 del 27 de octubre de 2010, la funcionaria señaló que se abstenía de entregar los títulos al demandante hasta tanto este precisara algunos conceptos en relación con dos de los beneficiarios.

Efectuada la aclaración, el demandante solicitó en dos ocasiones, la segunda el 17 de noviembre de 2010, la entrega en cuestión. Empero, acota, el 28 de enero de 2011, el despacho dispone la terminación del proceso por pago total; a su vez, producto de dicha decisión, advirtió que los títulos habrían de ser devueltos a la cuenta de origen y que el demandante debía reintegrar cerca de diez millones de pesos recibidos en exceso.

Entiende el Fiscal que, finalmente, no hubo ningún tipo de omisión trascendente atribuible a la indiciada, en tanto, respondió dentro de términos prudenciales las inquietudes del hoy denunciante, si se toma en consideración que la última de las solicitudes se pasó a despacho el 22 de noviembre y en el lapso hasta la resolución se interpuso la vacancia judicial por vacaciones colectivas.

En este sentido, significa que la discusión no se centra, estrictamente, en que no se decidiera lo planteado por el demandante, sino que la decisión fue contraria a sus intereses. Ello conduce a definir atípica, en lo objetivo, la conducta. (d) Omitió pronunciarse sobre la conciliación extraprocesal presentada por las partes el 11 de abril de 2013 Asevera el delegado de la Fiscalía que, en efecto, la funcionaria investigada no se pronunció sobre el acuerdo de pago presentado el 11 de abril de 2013.

Sin embargo, ello ocurrió por la convicción de que primero debía cumplir la orden proferida por el Tribunal en la decisión de 13 de diciembre de 2012, según la cual antes de dar por terminado el proceso, debía reliquidar el crédito. No obstante, en el auto de 18 de abril de 2013, por medio del cual dio cumplimiento a la orden del Superior, indicó que el proceso debía volver al despacho para pronunciarse sobre el acuerdo de pago referido, lo que revela, sin el menor asomo de duda, que no existió nunca dolo de omitir tramitar el referido acuerdo.

(e) No cumplió la orden del tribunal de pronunciarse sobre el acuerdo de pago presentado el 13 de abril de 2013 En efecto, el Tribunal en decisión del 6 de agosto de 2013, le ordenó a la funcionaria investigada pronunciarse sobre el acuerdo de pago presentado por las partes el 13 de abril de 2013. Sin embargo, antes de que el proceso arribara al despacho, el demandante recusó a la Juez, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del C. P. C., la funcionaria no podía pronunciarse sobre el pacto económico, sin antes resolver la recusación, por lo que, antes que omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones, lo que hizo fue cumplir con lo que el ordenamiento jurídico le ordenaba. 3.

Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público El cuaderno No. 2 del expediente se extravío cuando se encontraba bajo la custodia de la secretaria del Despacho, hecho que no puede atribuírsele a la Juez; sin embargo, mediante oficio de 16 de enero de 2013 la secretaria hizo constar que el expediente extraviado había aparecido en el Juzgado Promiscuo Municipal de Istmina, a donde había sido remitido en calidad de préstamo, por lo que esta conducta deviene en atípica. 4.

Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto El 26 de marzo de 2014, se recibió entrevista al denunciante, quien, luego de hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso laboral, por parte de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, las cuáles, en su sentir, se constituyen en «actos conscientes, deliberados y sucesivos que en todo momento han buscado perjudicarme y causarme daño no solamente a mí sino a mis sufridos poderdantes», solicitó se investigara a la funcionaria, además, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Sin embargo, asegura el fiscal, los desaciertos en los que incurrió la funcionaria no se pueden catalogar de dolosos, pues, no existe evidencia que dé cuenta que la funcionaria dirigió con conocimiento y voluntad su acción para «perjudicar al denunciante». 5. Peculado por apropiación El delegado de la fiscalía asegura que es cierto que el Tribunal, en proveído del 3 de julio de 2014, dio por terminado el proceso por pago total de la obligación, y ordenó «el levantamiento de las medidas cautelares que pesen sobre los bienes del ejecutado y la devolución de los dineros retenidos a las cuentas de origen»; lo que no es cierto, es que la investigada se haya apropiado en provecho suyo o de un tercero de dichos dineros.

En efecto, la indiciada quiso devolver los dineros a la cuenta de origen, sin embargo, ello no fue posible según la reglamentación del Banco Agrario y lo dispuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura, por lo que entregó los títulos al apoderado judicial del municipio, quien estaba facultado para recibir; cosa distinta es que éste se haya demorado en consignar los dineros a la cuenta de origen, lo que de ningún modo se le puede atribuir a la funcionaria judicial; máxime cuando, finalmente, los dineros fueron consignados, por lo que no existió apropiación alguna del patrimonio estatal, por parte de la funcionaria.

Finalmente, da cuenta que por estos hechos se compulsaron las copias en contra del apoderado judicial del municipio y el Alcalde de Istmina. 6. Concierto para delinquir Señala el delegado de la Fiscalía que no se aprecia, de modo alguno, que la Juez se haya concertado con otras personas para crear una empresa criminal, con el fin de cometer delitos indeterminados.

Para el acusador, la afirmación del denunciante, sin sustento probatorio alguno, es denigrante de la labor judicial ejercida por la investigada, quien, tuvo aciertos y desaciertos, pero estos últimos, desprovistos de cualquier intención dolosa. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de relacionar los hechos, la actuación procesal, la normatividad aplicable y de referirse in extenso sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la causal de preclusión alegada, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó analizó las conductas y los delitos que se le enrostran a la investigada, de la forma como sigue: En cuanto al prevaricato por acción, aseguró el a-quo que la fiscalía no confrontó «los argumentos expuestos en la adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora, con las razones dadas por el funcionario dirigidas a justificar su conducta, teniendo en cuenta además el criterio en ese caso fue prevalente para la definición del asunto y las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento, lo que vicia la decisión de preclusión ».

Considera el Tribunal que «el examen valorativo acerca del contenido de la decisión», con el fin de establecer si los argumentos expuestos resultan contrarios a las prescripciones legales, debe hacerse en la etapa del juicio. De otra parte, asegura que para desvirtuar la existencia del dolo en el delito de prevaricato por acción, resulta obligatorio escuchar en interrogatorio a la investigada, con el fin de que «manifieste con sus propios medios las actuaciones en el proceso ejecutivo que motivaron la presente investigación».

Respecto del prevaricato por omisión, el a-quo negó la solicitud de preclusión luego de considerar que dentro del presente asunto, no se tienen elementos de juicio suficientes que permitan inferir la existencia o la ausencia del dolo, siendo la etapa del juicio el momento procesal adecuado para demostrar o no su existencia. Concluye que la Fiscalía «debe hacer un estudio más minucioso de todos los aspectos inherentes a la actuación del funcionario judicial antes de solicitar la preclusión del proceso ».

Sobre el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, aseguró el Tribunal que, como quiera que se trata de una conducta subsidiaria, «debe realizarse el estudio a fondo del prevaricato, para poder aceptar o descartar la existencia del abuso de autoridad, ya que nos lleva nuevamente a la existencia o no del dolo en la actuación desplegada por la funcionaria judicial ».

Además, resulta obligatorio analizar si la funcionaria judicial incumplió alguno de los deberes u obligaciones contenidas en la Ley 270 de 1996. En consecuencia, el Tribunal niega la solicitud de preclusión «ya que se debe saber a ciencia cierta los motivos que llevaron a la juez a realizar esas actuaciones dentro del proceso laboral ». En cuanto al peculado por apropiación, asegura el Tribunal que la juez investigada, mediante oficio del 11 de diciembre de 2014 le solicitó al gerente del Banco Agrario de Condoto, devolver a la cuenta maestra del municipio de Istmina la suma de $91.662.279 respaldada mediante los títulos Nos. 43320000023633 del 8 de septiembre de 2010, por valor de 71.613.919 y 433200023847 de 5 de octubre de 2010 por valor de 20.048.360.

Sin embargo, de manera inexplicable, los dineros le fueron entregados al señor Jason Faber Asprilla Torres –asesor jurídico del municipio de Istmina-, el 16 de enero de 2015, sin que este tuviera poder para actuar en representación de la entidad territorial, con las facultades inherentes de recibir. Y se desconoce además si los dineros entraron a las arcas del municipio, motivo por el cual no se accede a la petición del fiscal.

Sobre el delito de concierto para delinquir, asegura el Tribunal que «hasta tanto la fiscalía no realice las investigaciones pertinentes para descartar o no la actuación dolosa de la funcionaria, y se tenga justificación convincente del porque sus actuaciones dentro del proceso judicial, no se puede descartar ninguno de los delitos que pretende la víctima se le investigue a la funcionaria judicial, repito, hasta tanto no se tenga claridad de los motivos en las decisiones tomadas.» Insiste en que la fiscalía no desvirtuó «en una forma objetiva todas las posibles hipótesis delictivas imputables, o mejor predicables del actuar de la indiciada», máxime cuando para efectos de solicitar la preclusión se requiere que se demuestre o desvirtúe la existencia del dolo.

Asegura la Sala que los siguientes interrogantes deben ser despejados por parte de la fiscalía, para que se pueda precluir la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena: ¿Por qué si la juez ordenó la devolución de los dineros embargados a la cuenta matriz del Banco de Bogotá, tal mandato no se cumplió? ¿Por qué se ordenó la entrega de los dineros al Dr. Jason Faber Asprilla Torres, si no tenía poder para actuar dentro del proceso? ¿Por qué el Banco Agrario de Condoto entregó los dineros al Dr. Jason Faber Asprilla Torres? ¿La Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena emitió alguna contraorden dirigida al Banco Agrario? ¿En qué época fueron consignados los dineros en las cuentas del municipio de Istmina? Finalmente, sobre el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público aseguró que, en efecto, el cuaderno No. 2 que se encontraba extraviado, apareció en el Juzgado Promiscuo de Istmina en calidad de préstamo, despacho judicial que lo remitió el 16 de enero de 2013, por lo que se impone la preclusión de la investigación por este delito.

RECURSO Fiscalía: El representante del ente acusador aseguró que, las decisiones proferidas por la Juez investigada el 14 de febrero de 2010 y el 28 de enero de 2011, por medio de las cuales dio por terminado el proceso ejecutivo laboral, no pueden tildarse de prevaricadoras, pues no son manifiestamente contrarias a la ley; además, si bien la funcionaria incurrió en algunos dislates, no actuó con dolo, «elemento necesario para estructurar el tipo penal de prevaricato ».

Se mostró en desacuerdo con la afirmación del Tribunal, según la cual, el dolo solo puede examinarse en la etapa del juicio, pues, cuando la causal de preclusión alegada enseña «Atipicidad del hecho investigado», se refiere tanto a la ausencia de tipicidad objetiva como de la subjetiva. Asegura que el a-quo negó la solicitud de preclusión con el argumento, en su sentir, equívoco, de que a efectos de descartar la existencia del dolo, resultaba imprescindible la entrevista o el interrogatorio de la indiciada y el reporte de las estadísticas del Despacho, elementos materiales probatorios que no se aportaron a la carpeta.

Con relación al delito de abuso de autoridad, dice el delegado de la fiscalía que el Tribunal, sin hacer un «análisis de la estructura del delito, ni mucho menos, de la conducta como tal», concluyó, erradamente, que como no se pudo establecer la ausencia del dolo en los delitos de prevaricato por acción y por omisión, no se podía descartar, en consecuencia, el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Afirma no haber comprendido los argumentos expuestos por el a-quo, al analizar el delito de peculado por apropiación, pues si bien, encontró que la funcionaria investigada hizo todo lo posible para devolver los títulos a la cuenta de origen del municipio, pero ello no ocurrió por causas ajenas a su voluntad, razón por la cual, los mismos fueron entregados al apoderado judicial de la entidad territorial, quien finalmente los consignó en la cuenta matriz; de manera contradictoria niega la preclusión, pese a haberse reconocido implícitamente la atipicidad de la conducta.

Sobre el delito de concierto para delinquir, asegura que «la actuación no mostraba que en el trámite procesal la funcionaria judicial se hubiese concertado con una o varias personas para efectos de cometer una serie de delitos o crear una empresa criminal tendiente a cometer esa serie de delitos », aspecto que no fue examinado por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Quibdó. Termina su intervención solicitando a la Corte que revoque la decisión impugnada, y, en consecuencia, precluya la investigación que se adelanta en contra de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por todos los delitos.

NO RECURRENTES Ministerio Público Encuentra extraño que en una primera oportunidad se haya decretado la preclusión de la investigación y que ahora, con los mismos argumentos y elementos materiales probatorios, se hubiese tomado una decisión adversa. Solicita se revoque la decisión impugnada y en consecuencia se decrete la preclusión de la investigación por todos los delitos, a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena.

El denunciante: Solicita se confirme la decisión impugnada, por cuanto es consecuente con los elementos materiales probatorios aportados. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 31 de julio de 2017, por cuyo medio no precluyó la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, peculado por apropiación, concierto para delinquir y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; al tiempo que precluyó la indagación por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º de la Ley 906 de 2004.

Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.

Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604). El Tribunal, en la decisión impugnada, aseguró que el juicio oral es el escenario en el que se debe debatir lo concerniente a la tipicidad subjetiva del delito, por lo que las discusiones sobre la existencia o no del dolo, la culpa o la preterintención, dependiendo del caso, no pueden presentarse en la audiencia de preclusión de la investigación. El numeral 4º del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado».

Tal y como puede verse, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías. En efecto, debe recordarse que, una de las diferencias entre el archivo y la preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible –atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad.

La Sala se ha referido al tema, así: Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a través del archivo de las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito » (resaltado fuera del texto original).

(CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205). Y en la decisión CSJ AP2531-2014, rad. 41372 se indicó lo siguiente: «Ahora, es necesario hacer la distinción entre la causal cuarta de preclusión, consistente en « Atipicidad del hecho investigado » y la facultad autónoma otorgada por el artículo 79 ibídem al fiscal para ordenar el archivo de las diligencias, cuando constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, pues a pesar de que podría considerarse que existe coincidencia entre ellas, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión « motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva».

En ese orden de ideas, con base en el artículo 79 del C.P.P., no le corresponde a la fiscalía hacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de responsabilidad, pues de adentrarse en éste ámbito, no podría ordenar el archivo de las diligencias y, por el contrario, tendría que acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la actuación (CSJ SP 3 dic.2008, rad.30640)».

Por lo expuesto, el argumento del Tribunal para negar la solicitud de preclusión elevada por el delegado dela Fiscalía General de la Nación, no tiene fundamento legal ni jurisprudencial alguno. Con el anterior entendimiento, a continuación la Sala examinará cada uno de los presuntos delitos por los que se investiga a la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, a fin de establecer si, tal y como lo afirma el delegado de la Fiscalía General de la Nación, dentro del presente asunto se configura la causal 4ª contenida en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, atipicidad de los hechos investigados. 1.

Del prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, proscribe: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)». El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna».

En torno al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», esta Corte en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303 indicó lo siguiente: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901: «La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles».

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Con la anterior claridad, a continuación la Sala analizará cada una de las conductas que, al sentir del denunciante, son constitutivas del delito de prevaricato por acción, cometidas presuntamente por la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina, a fin de establecer si, como lo indica el delegado de la fiscalía, son atípicas, caso en el cual se deberá revocar la decisión impugnada, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a favor de la indiciada. 1.1.

Auto del 28 de enero de 2011 El 4 de noviembre de 2010, quien fungía como alcalde del municipio de Istmina – entidad demandada-, solicitó al interior del proceso ejecutivo laboral rad. 2000-0126, la terminación del proceso por pago total de la obligación. Mediante auto del 28 de enero de 2011, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena resolvió favorablemente la solicitud elevada por la demandada, luego de considerar lo siguiente: (i) La liquidación del crédito fue aprobada el 2 de febrero de 2001, en cuantía de $131.509.102.02, más las costas fijadas en $26.301.818.02, para un total de $157.810.920.04.

(ii) La prueba documental que obra en el expediente da cuenta que la entidad demandada pagó a los demandantes la suma de $168.366.011. En consecuencia, «la obligación se encuentra más que satisfecha, imponiendo la obligación para los demandantes de reintegrar al demandado la suma de $10.555.091». La anterior decisión fue revocada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en proveído del 13 de diciembre de 2012, por las siguientes razones: (i) Desde la liquidación del crédito – 2 de febrero de 2001-, hasta el 28 de enero de 2011 – fecha en que se da por terminado el proceso por pago total de la obligación-, transcurrieron casi 10 años, término dentro del cual «pudieron haberse generado intereses a favor del ejecutante que aumentaran el valor de la suma inicialmente liquidada, por lo que le asistía el deber al Juez de proceder a la verificación de que al momento de dar por terminado el proceso, los valores generados por concepto de capital e intereses se encontraran pagados con las sumas acreditadas como canceladas por el demandado».

(ii) La funcionaria judicial «debió proceder a establecer el monto en que se encontraba la obligación al momento en que se realizaron cada uno de sus abonos, realizando las correspondientes imputaciones tanto a intereses como a capital, para efectos de determinar de manera exacta en qué momento se encontraron verificados los pagos respecto de cada uno de los demandantes…».

La decisión del Tribunal estuvo soportada en el artículo 537 del C.P.C., norma que reglamenta la terminación del proceso por pago de la siguiente manera: « Si antes de rematarse el bien, se presentare escrito auténtico proveniente del ejecutante o de su apoderado con facultad para recibir, que acredite el pago de la obligación demandada y las costas, el juez declarará terminado el proceso y dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente.

Si existieren liquidaciones en firme del crédito y de las costas, y el ejecutado presenta el título de consignación de dichos valores a órdenes del juzgado, el juez declarará terminado el proceso una vez que se apruebe y pague la liquidación adicional a que hubiere lugar, y dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente…» Dentro del presente asunto, existía una liquidación del crédito en firme, por lo que, de conformidad con la norma que viene de citarse, antes de resolver la solicitud de terminación del proceso ejecutivo laboral por pago total de la obligación, la Juez debió aprobar la liquidación adicional a que hubiere lugar, como quiera que la primera se produjo el 2 de febrero de 2001, y la solicitud de terminación del proceso se presentó el 4 de noviembre de 2010, lapso dentro del cual resultaba probable que se hubiesen causado intereses a favor de los demandantes, lo que se constituye, en efecto, en una omisión por parte de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena.

Sin embargo, en este punto resulta relevante señalar que la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en decisión del 3 de julio de 2014, encontró que la liquidación del crédito que finalmente realizó la funcionaria investigada el 18 de abril de 2013, según la cual, aún quedaba pendiente por pagar a favor de los demandantes la suma de $104.950.098.40, presentaba algunas irregularidades, entre ellas, que se utilizó el interés moratorio del 2.5%, cuando lo procedente, era aplicar el interés legal de 0.5% mensual.

Por lo anterior, la Corporación realizó la liquidación respectiva, dio aplicación al artículo 1653 del Código Civil, para finalmente concluir: « Con el abono de la suma de ($16.418.956) realizado en diciembre de 2001, se cancela la totalidad de la deuda, quedando un remanente de ($6.645.346), más el valor de ($72.769.396) por concepto de los abonos que se relacionan a continuación, indicados en la tabla de liquidación realizados en los meses siguientes y que fueron entregados a los ejecutantes respecto de los cuales se ordenará su devolución al ejecutado… Conforme a lo anterior, se ordenará la terminación del presente proceso por pago total de la obligación y en consecuencia se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares que pesen sobre los bienes del ejecutado y su reembolso a las cuentas de origen, además se ordenará la devolución al demandado de la suma de ($79.414.742) valor de los abonos realizados luego de cancelada la totalidad de la obligación)».

Tal y como puede verse, para el mes de diciembre de 2001, esto es, mucho antes de que la Juez mediante auto del 28 de enero de 2011 diera por terminado el proceso ejecutivo laboral por pago, sin realizar la reliquidación del crédito, - decisión que se denuncia como manifiestamente contraria a la ley-; la obligación se encontraba pagada en su totalidad, conforme lo expreso el Tribunal en la decisión que viene de reseñarse, por lo que la omisión en la que incurrió la funcionaria investigada resulta finalmente inocua e intrascendente, lo que descarta de tajo la existencia del delito de prevaricato por acción, pues, como bien lo ha señalado la Sala: …es necesario acreditar que la divergencia en cuestión es de tal gravedad y magnitud, que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular del funcionario en contra de lo previsto en la ley, ya que “…una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos …”.

(CSJ SP7757 – 2014). Perfectamente puede concluirse, en el caso examinado, que no era posible acudir a la reliquidación echada de menos en un principio por el Tribunal, sencillamente, porque esa norma no regía el caso, visto que la deuda había sido pagada en su totalidad desde un comienzo, factor que, huelga anotar, impedía estimar algún tipo de mora u omisión que permitiese calcular intereses en favor del acreedor.

En conclusión, no observa la Corte una manifiesta contrariedad del auto del 28 de enero de 2011 con la ley, pues si bien la funcionaria investigada incurrió en un yerro, éste fue intrascendente para la decisión que se tilda ahora de prevaricadora; mucho menos se evidencia un interés o deseo oscuro de la Juez orientado a favorecer con esa decisión a alguna de las partes en el proceso ejecutivo laboral, por lo que la conducta es objetiva y subjetivamente atípica, razón por la que se revocará la decisión impugnada, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación por este específico hecho. 1.2.

Auto de sustanciación del 7 de diciembre de 2011 El 1 de febrero de 2011, el demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto del 28 de enero de 2011. El 28 de octubre de 2011, el secretario del Juzgado Civil del Circuito de Istmina hizo constar lo siguiente: «…no ha sido posible encontrar el cuaderno número 2 y en vista de ello y como el año se está terminando y hasta la fecha no se ha concedido la apelación interpuesta, le solicité a la parte demandada, para que me facilitara las copias de todo lo actuado dentro del mismo y fotocopié los folios que me faltaban que eran del 237 al 313 ».

Por lo anterior, la funcionaria investigada mediante auto de sustanciación del 7 de diciembre del 2011 dispuso: «De conformidad con el informe secretarial anterior, en vista de que han transcurrido varios meses sin que haya sido posible la localización del cuaderno número 2 del expediente original y, como se hace necesario dar trámite al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandantes, concédase en el efecto SUSPENSIVO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio laboral No. 0016 del veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), dictado en este asunto.

En consecuencia remítase al Honorable Tribunal Superior de Quibdó, el original del cuaderno número 1 y las copias recuperadas del cuaderno número 2 ». La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante proveído del 14 de febrero de 2012, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto anterior, luego de considerar lo siguiente: «…con la expedición del auto de sustanciación número 1177 del 7 de diciembre de 2007 (sic), la Juez Civil del Circuito de Istmina, incurre en una irregularidad que afecta el debido proceso, y por tanto genera nulidad, por cuanto una vez se advirtiera la pérdida del expediente debió procederse como se indica en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, adelantando el respectivo incidente de reconstrucción del expediente … En el asunto no se dio el trámite contenido en la norma anterior transcrita concordante con el artículo 135 y s.s. ibídem, sin encontrarse la juez de primera instancia legitimada para dejar (sic) aplicar la norma y dar el trámite que a (sic) mutuo propio consideró, incurriendo con su actuar en violación al debido proceso, y por lo tanto en nulidad del mismo conforme con el artículo 29 de la constitución, debido a que no se avino el juzgado al trámite correspondiente…».

El artículo 133 del C. P. C. establece el trámite que debe adelantarse para la reconstrucción del expediente, cuando el mismo se ha perdido total o parcialmente. Esto dice la norma en cita: «En caso de pérdida total o parcial de un expediente, se procederá así: 1. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará bajo juramento, que se entiende prestado por la presentación del escrito, el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él. 2.

El secretario informará al juez quiénes eran las partes y los apoderados, el estado en que se hallaba el proceso en el momento de su pérdida y las diligencias realizadas para obtener su recuperación. 3. Se citará a los apoderados para audiencia, con el objeto de que se compruebe tanto la actuación surtida como el estado en que se hallaba el proceso al tiempo de su pérdida, y para resolver sobre su reconstrucción. El auto de citación se notificará por estado, y además, personalmente o en subsidio, por aviso que se entregará a cualquiera persona que se encuentre en el lugar denunciado por el apoderado para recibir notificaciones personales, y si esto no fuere posible se fijará en la puerta de acceso de dicho lugar. 4.

El juez podrá decretar, de oficio o a petición de parte, toda clase de pruebas y exigir declaración jurada de los apoderados, de las partes, o de unos y otras. 5. Si ninguno de los apoderados ni las parte concurre a la audiencia y se trata de pérdida total del expediente, el juez, cancelará las medidas cautelares, que se hubieren tomado y declarará extinguido el proceso, quedando a salvo el derecho que tenga el demandante de promoverlo de nuevo. 6.

Si sólo concurriere a la audiencia una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el proceso con base en su exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en aquélla. 7. Del mismo modo se procederá cuando la pérdida parcial del expediente impida continuar el trámite del proceso; de lo contrario, y no siendo posible la reconstrucción, el proceso se adelantará con prescindencia de lo perdido o destruido. 8.

El auto que resuelva sobre la reconstrucción, es apelable en el efecto suspensivo. 9. Reconstruido el proceso, continuará el trámite que le corresponda». Tal y como puede verse, cuando se pierde un expediente parcial o totalmente, el funcionario judicial está obligado a adelantar el trámite previsto en el artículo anterior; incidente que, en efecto, la juez soslayó para en su lugar convalidar una actuación de “reconstrucción” irregular adelantada por el secretario del despacho, lo que se constituye en un evidente desacierto por parte de la Juez.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que la razón por la que la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, en la decisión que aquí se analiza, (i) convalidó una actuación irregular de “reconstrucción” del expediente adelantada por el secretario del despacho; (ii) concedió el recurso de apelación; y, (iii) remitió copias al Superior Jerárquico de los folios suministrados por la parte demandada, sin adelantar el incidente establecido en la ley; no fue otra que la consignada en el mismo auto, esto es, con el fin de garantizar el derecho a la impugnación y la doble instancia. En esa medida, el razonamiento de la investigada, según el cual, ante el extravío del cuaderno No. 2 del expediente y frente al transcurso del tiempo, era preferible conceder el recurso de apelación, que adelantar el incidente de reconstrucción de expediente previsto en la ley, pudo llegar a ser equivocado, pero no constituye una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues, se trata de un típico caso de balanceo de derechos o confrontación normativa, a cuyo amparo estimó razonablemente la procesada que, independiente de la pérdida del expediente, era menester garantizar a quien ahora se dice víctima, el derecho de impugnación. Que otro funcionario judicial estime más adecuado hacer prevalecer el requisito formal de perentoriedad de la reconstrucción, no necesariamente puede estimarse mejor opción, o siquiera la única legalmente posible; ni mucho menos, advierte de un desacierto ostensible en frente de lo que la ley contempla.

Por lo demás, el delito de prevaricato únicamente admite como modalidad de la conducta que esta sea dolosa, lo cual tampoco emerge. En efecto, si el dolo según jurisprudencia de la Sala, lo conforman dos factores: «el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.», e n este caso lo demostrado es lo contrario, vale decir, que la procesada en lugar de pretender violar la ley o afectar con su decisión a alguna de las partes, tuvo en mente únicamente la satisfacción de lo que entendió derecho acuciante de una de ellas.

En conclusión, para la Sala la conducta no es típica, dado que no se aprecia que la determinación adoptada por la indiciada sea manifiestamente ilegal. Pudo ser equivocada pero se insiste, el desacierto no es un elemento que haga surgir el prevaricato. De igual modo, la tipicidad también se desvirtúa, porque no se vislumbra el dolo en el actuar de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena.

Por Ello, se ordenará la preclusión de la investigación por esta conducta. (c) Auto de 20 de agosto de 2013 El 11 de abril de 2013, demandante y demandado presentaron ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina –del cual era titular la Dra. Palacios Mena -, conciliación extraprocesal. La funcionaria judicial mediante auto del 18 de abril de 2013 ordenó lo siguiente: «En conclusión hasta el mes de diciembre de 2010, las acreencias ejecutadas ascienden a $131.066.797.40, menos los abonos realizados directamente a los demandantes en cuantía de $26.116.699, arroja un valor PENDIENTE POR PAGAR DE $104.950.098.40.

Se aclara que los valores recibidos por el apoderado de los demandantes en cuantía de $124.730.111, ya fueron deducidos en los esquemas. (…) Ejecutoriada la presente providencia, hágase entrega a los demandantes a través de su apoderado, de los títulos judiciales Nro. 433200000023633, por valor de $71.613.919 y 4332000000023847 por valor de $20.048.360.

Surtido lo anterior, vuelva el proceso a despacho, para resolver sobre el acuerdo de pago recepcionado en el despacho el 11 de abril de 2013». Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; el primero fue resuelto negativamente mediante providencia del 29 de mayo del 2013, y el segundo, en auto del 6 de agosto del 2013, por cuyo medio el ad-quem resolvió devolver «las diligencias a su lugar de origen, a fin de que se emita pronunciamiento respecto del acuerdo de pago del 11 de abril, celebrado entre el apoderado de los ejecutantes y el Representante Legal del ente demandado», luego de considerar que «el convenio celebrado se fundamenta en la liquidación del crédito realizada por las partes, lo que indica que ambos temas: la liquidación y el acuerdo de pago están inescindiblemente vinculados y lo decidió en el auto apelado podría tener efectos al pronunciarse sobre el acuerdo».

Antes de que las copias expedidas para la resolución del recurso de apelación arribaran al Despacho, el 8 de agosto de 2013, el demandante – hoy denunciante, Dr. Milton Jafet Perea Benítez-, presentó ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina memorial mediante el cual recusó a la funcionaria judicial con base en los numerales 6º, 9º y 12º del artículo 150 del C. P. C. EL 20 de agosto de 2013 el secretario deja la siguiente constancia: «Hoy 20 de agosto de 2013, llevo a Despacho de la señora Juez, las copias del Proceso Ejecutivo Laboral de ROSA DELIA ECHAVARRÍA Y OTROS contra el MUNICIPIO DE ISTMINA, con la información de que el Superior las devolvió a fin de que se emita pronunciamiento respecto del acuerdo de pago del 11 de abril del presente año, celebrado entre el apoderado de los ejecutantes y el Representante Legal del ente demandado; igualmente le informo que el primero de los enunciados presentó un escrito de impedimento e incidente de recusación y no lo había llevado antes por cuanto el cuaderno original fue remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el de copias no había llegado del Honorable Tribunal Superior de Quibdó ».

Por lo anterior, la funcionaria investigada mediante auto de la misma fecha –que se denuncia como prevaricador-, indicó lo siguiente: «Sería del caso entrar a pronunciarse sobre la aprobación o no del acuerdo de pago presentado por las partes dentro del proceso de la referencia, en la forma dispuesta por el Magistrado Ponente del Honorable Tribunal Superior de Quibdó, en providencia del 6 de agosto de 2013, si no fuera porque se observa que mediante escrito recibido en secretaría del despacho el 8 de agosto de 2013, el apoderado judicial MILTON JAFET PEREA BENITEZ presentó RECUSACIÓN… En consecuencia, no puede el despacho emitir pronunciamiento con relación al referido acuerdo de pago, hasta tanto no sea resuelta la recusación. Entonces, deberá permanecer el proceso en Secretaría, hasta que se reciba de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el expediente original, por cuanto según informe secretarial, el mismo fue remitido en calidad de préstamo a esa Sala, mediante oficio No. 1696 del 13 de agosto de 2013 ».

Considera el denunciante que la referida decisión es manifiestamente contraria a la ley, pues la funcionaria judicial debió resolver la recusación con las copias que se encontraban en el Despacho. Contrario a lo que ocurre, por ejemplo, con la Ley 600 de 2000, que en el artículo 149 establece que: «Toda actuación penal se adelantará en duplicado»; en el Código de Procedimiento Civil no existe norma que disponga que el trámite deba adelantarse en original y copia.

El artículo 356 del C. P. C., establece lo siguiente: «Ejecutoriado el auto que concede apelación contra una sentencia en el efecto suspensivo se remitirá el expediente al superior. Cuando se trate de autos se procederá como dispone el inciso segundo del numeral 1 del artículo 354. Sin embargo, cuando el inferior conserve competencia para adelantar cualquier trámite, en el auto que conceda la apelación ordenará que antes de remitirse el expediente se deje copia a costa del apelante de las piezas que el Juez determine como necesarias, para lo cual suministrará su valor al secretario dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto, so pena de que quede desierto el recurso.

Suministradas oportunamente las expensas, el secretario deberá expedirlas dentro de los cinco días siguientes. En el mismo término las partes podrán solicitar por escrito al secretario que se adicionen las copias, indicando los respectivos folios y acompañando su valor; así lo hará aquél sin necesidad de auto que lo ordene. Cuando la apelación fuere en el efecto devolutivo o en el diferido, se remitirá al superior copia de las piezas que el juez señale, la cual se compulsará a costa del apelante.

En el auto que conceda la apelación el Juez determinará las piezas cuya copia se requiera; si el apelante no suministra lo necesario para la copia dentro del término de cinco días a partir de la notificación de dicho auto, el recurso quedará desierto. Cuando después de la primera apelación en el efecto devolutivo o en el diferido se concedan otras, las copias que se requieran serán únicamente las pertinentes de la actuación posterior, aun cuando no hayan sido devueltas por el superior, a las expedidas para las anteriores apelaciones.

De tal circunstancia se informará a éste por el Secretario en el oficio con el cual se remitan las nuevas copias. El superior podrá pedir copia de otras piezas del proceso cuando lo considere indispensable, por auto que no tendrá recurso. El inferior ordenará por auto que tampoco tendrá recurso, la expedición de tales copias a costa del recurrente, si no existieren otras de las mismas piezas, o la complementación de éstas.

Si aquél no suministra el valor de las expensas en el término de cinco días, que se contará a partir de la notificación del auto que las ordene, el secretario informará de tal hecho por oficio o telegrama al superior, quien declarará desierto el recurso». Tal y como puede verse, cuando el recurso de apelación se concede en el efecto devolutivo o diferido - como ocurrió en el auto del 29 de mayo de 2013, que concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del 18 de abril de 2013- se deben remitir copias de las piezas procesales pertinentes ante el Superior jerárquico, para que éste resuelva la alzada.

Ello significa que tales copias, tienen como único fin la resolución del recurso vertical. El expediente, por su parte, debe permanecer en el Despacho del juez de primera instancia, como quiera que cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo, no se suspende el curso del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del C. P. C. Con la anterior claridad, adviértase que las copias que fueron expedidas para que el Tribunal resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 18 de abril de 2013, arribaron al Juzgado el 20 de agosto de ese año. Para esa fecha, el expediente había sido remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, en calidad de préstamo.

En consecuencia, la funcionaria investigada no podía tomar ninguna determinación al interior del proceso ejecutivo laboral, sin tener en su poder el expediente; mucho menos, como lo pretende el denunciante, con las copias que arribaron al Despacho el 20 de agosto de 2013, pues, como se vió, estas sólo son expedidas con la única finalidad de que se resuelva el recurso de apelación. Por lo expuesto, el auto del 20 de agosto de 2013, por medio del cual la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena ordenó que la recusación propuesta por el demandante permaneciera en la secretaría del juzgado, hasta que retornara el expediente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, no es contrario a la ley, por lo que la conducta que aquí se investiga es objetivamente atípica, razón por la cual se ordenará la preclusión de la investigación a favor de la indiciada. 2.

Del prevaricato por omisión El delito de Prevaricato por omisión se encuentra consagrado en el artículo 414 del Código Penal, Ley 599 del 2000, así: «El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones…» Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en este ilícito todo servidor público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda.

Es decir, que este delito, en su aspecto objetivo, se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio e inherente al cargo que desempeña. Interesa en este aparte, el entendimiento que la Corte de tiempo atrás le ha otorgado a sus distintas modalidades (CSJ AP, 19 jun. 1984): « La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». Ahora bien, además de ese aspecto objetivo que se contrae a un comportamiento omisivo, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento, lo que se traduce en la parte subjetiva del delito, en el entendido que éste únicamente admite la modalidad dolosa.

Con la anterior claridad, a continuación la Sala analizará cada una de las conductas que, a voces del denunciante, se constituyen en el delito de prevaricato por omisión por parte de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina, a fin de establecer si, como lo indica el delegado de la fiscalía, son atípicas. 2.1.

Omitió realizar la liquidación adicional del crédito, antes de dar por terminado el proceso por pago Mediante el auto de 28 de enero de 2011, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena dio por terminado el proceso laboral por pago total de la obligación, sin haber realizado la liquidación adicional del crédito, lo que le resultaba obligatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 537 del C.P.C.; omisión que, al sentir del denunciante, también tipifica el delito aquí analizado.

Tal pretensión resulta contraria al principio de la lógica de no contradicción, según el cual, -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo -; es decir, el auto de 28 de enero de 2011 no puede tildarse de manifiestamente contrario a la ley, porque se profirió sin haber re-liquidado el crédito, tal y como lo ordenaba el artículo 537 del C. P. C., lo que constituiría el delito de prevaricato por acción, que líneas anteriores se dijo resulta en este caso atípico, y, al mismo tiempo, afirmar que tal omisión se constituye, de manera autónoma, en el delito de prevaricato por omisión. No se puede afirmar, sin violar el principio lógico referido, que el mismo hecho que soporta el delito de prevaricato por acción – no haber hecho la liquidación adicional, antes de dar por terminado el proceso-, soporta también el prevaricato por omisión, pues, ello implicaría, además, valorar dos veces el mismo hecho, lo que resulta contrario al principio del non bis in idem.

Por lo expuesto, esta conducta es atípica, también, del delito de prevaricato por omisión. 2.2. Omitió adelantar el trámite de reconstrucción de expediente, descrito en el artículo 133 del C. P. C. Mediante el auto de 7 de diciembre de 2011, la funcionaria investigada, (i) convalidó una actuación irregular de “reconstrucción” del expediente adelantada por el secretario del despacho;

(ii) concedió el recurso de apelación; y, (iii) remitió copias al Superior Jerárquico de los folios suministrados por la parte demandada, sin adelantar el incidente establecido en la ley; omisión que, al sentir del denunciante, además, tipifica el delito de prevaricato por omisión. Nuevamente, tal pretensión resulta contraria al principio de la lógica de no contradicción, pues, el mismo hecho que soporta el delito de prevaricato por acción –no haber adelantado el incidente de reconstrucción de expediente-, es el que ha sido referido como propio del prevaricato por omisión, por lo que valorar dos veces el mismo hecho, tal y como lo pretende el denunciante, violaría el principio de non bis in idem; acorde con lo anotado, tal conducta es atípica del delito de prevaricato por omisión. 2.3 Omitió entregar al demandante los títulos Nos. 4332000000023633 por $71.613.919 y 4332000000023847 por $20.048.360, pese a que fue ordenado en auto del 27 de octubre de 2010 El 11 de marzo y el 6 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de los demandantes solicitó «la ampliación de las medidas cautelares a los recursos que percibe el Municipio de Istmina y que se entreguen los títulos judiciales que se encuentran en la secretaría del despacho».

La solicitud fue resuelta por la funcionaria investigada, mediante auto del 17 de septiembre de 2010, por cuyo medio se adoptaron las siguientes determinaciones: (i) Dio por terminado el proceso ejecutivo laboral, por pago total de la obligación. (ii) Negó la entrega de los títulos y la ampliación de las medidas cautelares solicitadas por el demandante.

(iii) Levantó las medidas cautelares decretadas. Contra esta decisión, el demandante presentó recurso de reposición el cual fue resuelto favorablemente en auto del 27 de octubre de 2010, con base en los siguientes considerandos: «Con todo lo expuesto, se concluye entonces que, si la liquidación aprobada ascendió a $131.509.102.02 y las costas a $26.301.818, lo debido es $157.810.920.02.

Entonces, si los recursos recibidos por los demandantes ascienden a $94.603.604, significa que hasta el momento, la obligación no ha sido satisfecha, pues sin tener en cuenta la reliquidación del proceso, la entidad pública demandada adeuda $63.207.316.02, por lo tanto, en este aspecto le asiste razón al profesional del derecho». En el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión ordenó: «Como en el despacho reposan los títulos judiciales, el despacho se abstendrá de entregarlos, hasta tanto el abogado demandante aclare al juzgado los conceptos adicionales liquidados…, por concepto de salario y prima de navidad para la primera, y, viáticos para la segunda, mediante liquidación presentada el 23 de enero de 2001».

Sin embargo, el 4 de noviembre de ese mismo año, la entidad demandada solicitó la terminación del proceso por pago total de la obligación, petición que fue resuelta favorablemente mediante el auto de 28 de enero de 2011, por medio del cual se ordenó la terminación del proceso por pago total de la obligación, ordenando además, «la devolución de los dineros retenidos a la cuenta de origen si los hubiere, el levantamiento de las medidas cautelares y, consecuencialmente, el reintegro de los dineros pagados en exceso, los cuales ascienden a $10.555.091».

Con esta última decisión, la orden emitida en proveído del 27 de octubre de 2010, consistente en entregar los títulos judiciales al demandante, perdió vigencia, pues, la funcionaria con posterioridad encontró que la entidad demandada había pagado la obligación en su totalidad, en consecuencia, lo único que resultaba procedente era ordenar la devolución de los títulos a la cuenta de origen de la entidad territorial, tal y como lo hizo la funcionaria investigada.

Es claro, que lo dispuesto el 27 de octubre no representaba una orden incondicional, precisamente, porque la devolución de los dineros, como se transcribió, se hallaba sujeta a la condición de que el beneficiario explicara adecuadamente algunos ítems consignados en la liquidación que le servía de base. Es por ello que de entrada se observa inconsecuente lo denunciado, dado que ninguna omisión puede predicarse de una disposición sujeta al cumplimiento de una condición que jamás se ha demostrado ejecutada.

En consecuencia, la conducta es objetivamente atípica, por lo que se revocará el proveído impugnado, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación por este específico hecho. 2.4. Omitió referirse sobre el acuerdo de pago presentado por las partes el 11 de abril de 2013, e incumplió la orden del Tribunal de pronunciarse al respecto Como quedó visto, mediante auto del 28 de enero de 2011, la juez dio por terminado el proceso ejecutivo laboral por pago total de la obligación. Esta decisión fue revocada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en fallo del 13 de diciembre de 2012, pues, antes de debió reliquidar el crédito de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del C. P. C. El proceso arribó al despacho el 4 de febrero de 2013, según informe secretarial de esa fecha, por lo que al día siguiente la juez dispuso lo siguiente: «OBEDÉZCASE Y CÚMPLASE lo resuelto por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó, en su proveído del 13 de diciembre de 2012, proferido en este asunto. 2).

En consecuencia, tal como lo ordenó el Tribunal Superior de Quibdó, en el párrafo segundo del acápite “DE LA RELIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO” de la providencia referida, el despacho hará la verificación de los intereses que pudieron haberse generado desde el 2 de febrero de 2001, hasta el 4 de noviembre de 2010…». El 11 de abril de 2013, demandante y demandado presentaron ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina –del cual era titular la Dra. Palacios Mena -, acuerdo de pago.

La funcionaria judicial mediante auto del 18 de abril de 2013 ordenó lo siguiente: «En conclusión hasta el mes de diciembre de 2010, las acreencias ejecutadas ascienden a $131.066.797.40, menos los abonos realizados directamente a los demandantes en cuantía de $26.116.699, arroja un valor PENDIENTE POR PAGAR DE $104.950.098.40. Se aclara que los valores recibidos por el apoderado de los demandantes en cuantía de $124.730.111, ya fueron deducidos en los esquemas.

(…) Ejecutoriada la presente providencia, hágase entrega a los demandantes a través de su apoderado, de los títulos judiciales Nro. 433200000023633, por valor de $71.613.919 y 4332000000023847 por valor de $20.048.360. Surtido lo anterior, vuelva el proceso a despacho, para resolver sobre el acuerdo de pago recepcionado en el despacho el 11 de abril de 2013 ».

Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; el primero fue resuelto negativamente mediante providencia del 29 de mayo del 2013, y el segundo, en auto del 6 de agosto del 2013, por cuyo medio el ad-quem resolvió devolver «las diligencias a su lugar de origen, a fin de que se emita pronunciamiento respecto del acuerdo de pago del 11 de abril, celebrado entre el apoderado de los ejecutantes y el Representante Legal del ente demandado», luego de considerar lo siguiente: «La Jueza a quo, realizó la verificación de los intereses desde el 2 de febrero de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2010, sin haberse pronunciado respecto del acuerdo de pago realizado entre las partes, circunstancia que hace improcedente darle trámite al recurso interpuesto, toda vez que el convenio celebrado se fundamenta en la liquidación del crédito realizada por las partes, lo que indica que ambos temas: la liquidación y el acuerdo de pago están inescindiblemente vinculados y lo decidido en el auto apelado podría tener efectos al pronunciarse sobre el acuerdo».

El 8 de agosto de 2013, el demandante –hoy denunciante, Dr. Milton Jafet Perea Benítez-; presentó ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina memorial mediante el cual recusó a la funcionaria judicial con base en los numerales 6º, 9º y 12º del artículo 150 del C. P. C. EL 20 de ese mismo mes y año el secretario deja la siguiente constancia: «Hoy 20 de agosto de 2013, llevo a Despacho de la señora Juez, las copias del Proceso Ejecutivo Laboral de ROSA DELIA ECHAVARRÍA Y OTROS contra el MUNICIPIO DE ISTMINA, con la información de que el Superior las devolvió a fin de que se emita pronunciamiento respecto del acuerdo de pago del 11 de abril del presente año, celebrado entre el apoderado de los ejecutantes y el Representante Legal del ente demandado; igualmente le informo que el primero de los enunciados presentó un escrito de impedimento e incidente de recusación y no lo había llevado antes por cuanto el cuaderno original fue remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y el de copias no había llegado del Honorable Tribunal Superior de Quibdó ».

Por lo anterior, la funcionaria investigada mediante auto de la misma fecha indicó que sería del caso entrar a pronunciarse sobre la aprobación o no de la conciliación extra procesal presentada por las partes el 11 de abril de 2013, tal y como lo ordenó su superior jerárquico en la decisión del 6 de agosto de ese año, si no fuera porque el demandante la recusó, por lo que el proceso debía suspenderse hasta tanto se resuelva la recusación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del C. P. C. Así mismo, señaló que para tales efectos, «deberá permanecer el proceso en Secretaría, hasta que se reciba de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el expediente original, por cuanto según informe secretarial, el mismo fue remitido en calidad de préstamo a esa Sala, mediante oficio No. 1696 del 13 de agosto de 2013 ».

El cuaderno original regresó el 11 de septiembre de 2013, por lo que al día siguiente no aceptó la recusación propuesta por el demandante, la cual fue declarada infundada por el Tribunal mediante auto del 21 de octubre del 2013. Así, mediante decisión del 21 de febrero de 2014, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena no aprobó el acuerdo de pago celebrado entre las partes el 11 de abril de 2013, argumentando lo siguiente: «Es que mírese que mientras que el Juzgado luego de acometer juiciosamente el estudio de la acreencias que motivaron el proceso, verificar y liquidar sus intereses causados desde el 2 de febrero de 2001, al 4 de noviembre de 2010, conforme a lo dispuesto por el Superior Jerárquico, confrontando ello con los pagos o abonos efectuados judicial y extrajudicialmente, nos da un resultado pendiente por pagar de $104.950.098.40; en cambio, en el acto celebrado por las partes, se establece una suma superior a la verificada por el despacho, por un valor de $482.619.000, cifra que excede en una cantidad de $377.668.901.6, que en el entendimiento de esta instancia no adeuda el demandado; siendo esta otra mayor razón para que desde ya digamos que nos abstendremos de impartirle aprobación al acto condensado en el documento rotulado “acuerdo de pago”, objeto de estudio».

Tal como puede verse, contrario a lo manifestado por el denunciante, la funcionaria investigada sí se pronunció sobre el acuerdo de pago presentado por las partes; luego entonces, de ningún modo omitió un acto propio de sus funciones. Además, no se percibe una intención punible en prolongar los términos de forma arbitraria para resolver la solicitud, pues, si bien el acuerdo entre las partes se presentó el 11 de abril de 2013, y la juez solo se pronunció sobre el mismo el 21 de febrero de 2014, lo cierto es que ello obedeció a las vicisitudes propias de un proceso judicial e, incluso, a las solicitudes presentadas por el mismo denunciante.

En conclusión, del material probatorio aportado no es posible extraer la tipicidad de la conducta omisiva endilgada a la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por lo tanto, y al encontrar demostrada la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2005, en este aspecto particular, la Sala revocará la decisión impugnada para en su lugar disponer la preclusión de la investigación. 3.

Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto El artículo 416 del Código Penal del 2000 señala: «Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en (…)».

Para la configuración del tipo objetivo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública. Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad.

Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico. La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería. El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material.

Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.

Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas.

Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública”. (CSJ AP 11 Sep. 2013, Rad. 41297, pronunciamiento reiterado en SP 12 Nov. 2014, Rad. 40458). Ahora bien, la Corte en la decisión CSJ AP4835-2016, rad. 47806 respondió el siguiente interrogante: ¿El “acto” constitutivo de abuso de autoridad puede consistir en “resolución dictamen o concepto” emitido por servidor público en ejercicio de sus funciones?, de la siguiente manera: «No. En razón de que el “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sólo puede admitir adecuación típica “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles”, frente algún acto de servidor público que se denuncie o se señale de “arbitrario” -el cual, como viene de verse en el acápite anterior, su configuración exige manifiesta ilegalidad, en tanto la contrariedad con el ordenamiento debe superar toda posibilidad interpretativa de tal manera que se ponga en evidencia el capricho del servidor-, resulta imposible el fenómeno concursal entre el delito de “prevaricato” (artículo 413 del C.P.) y aquel (contenido en el artículo 416 ídem), como tampoco puede constituirse en abuso de autoridad el “acto” que está reprimido como “prevaricato por acción”.

(…) En este orden de ideas, si el acto denunciado de arbitrario es de aquellos contemplados en el artículo 413 del Código Penal -es decir: “resolución, dictamen o concepto”, entre las cuales se encuentran contempladas las providencias judiciales -, la tipicidad no se examina con “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sino con “prevaricato por acción”, pues se insiste, el primero está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público mediante algún “acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así también se descarta su aplicación por motivos de especialidad y subsidiariedad».

En la entrevista recibida al denunciante el 26 de marzo de 2014, solicitó investigar a la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, además, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, conducta que en su sentir se cometió, precisamente, cuando profirió las decisiones que considera manifiestamente contrarias a la ley, y, además, cuando omitió actos propios de sus funciones, pues «…ya que convencido estoy no han sido errores involuntarios o casualidades si no actos irregulares, conscientes, deliberados y de mala fe de mi denunciada».

En este punto, se resalta que los actos denunciados como «arbitrarios o injustos», serían objetivamente típicos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, y no de abuso de autoridad, toda vez que, como se explicó en el acápite anterior, el acto o los actos a los que se refiere este último se remiten -por expresa disposición legal- a aquellos « fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles»; por lo que en el presente asunto queda descartada la tipicidad de los hechos denunciados en relación con este último delito.

Además, la inconformidad del denunciante, relacionada con la presunta ilegalidad de las decisiones proferidas por la Juez y las omisiones de actos propios de sus funciones, ya fue examinada por esta Sala y se concluyó que las conductas son atípicas, por lo que se decretará la preclusión de la investigación, con base en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 4.

Peculado por apropiación La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante proveído del 3 de julio de 2014, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 18 de abril de 2013, proferido por la indiciada, y adoptó las siguientes determinaciones: «PRIMERO: REVOCAR LA DECISIÓN IMPUGNADA y en su lugar DECLARAR la terminación del proceso por pago total de la obligación, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares que pesen sobre los bienes del ejecutado y la devolución de los dineros retenidos a las cuentas de origen.

TERCERO: ORDENAR al demandante la devolución de la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($79.414.472) a favor del demandado, conforme lo establecido en la parte motiva de la presente providencia». El 14 de agosto de 2014, se recibió memorial suscrito por Jackson Faber Asprilla Torres – Asesor jurídico del Municipio de Istmina-, mediante el cual solicitó «la entrega de los dineros que con ocasión a la ejecución del crédito dentro del proceso de la referencia fueron embargados de las arcas municipales, retenidos por su despacho y actualmente se encuentran a su entera disposición»; petición que reiteró mediante escrito del 29 de octubre de ese año, oportunidad en la que aportó certificación suscrita por la Secretaria Financiera y Tesorera del municipio en donde hizo constar lo siguiente: «Que los dineros retenidos y/o embarcados (sic) con ocasión al proceso ejecutivo laboral de ROSA DELIA…y otros,…confirme a los títulos No. 23633, por valor de $71.613.919 en la fecha del 8 de septiembre de 2010 y el No. 23847 por valor de $20.048.360 en fecha de 05 de octubre de 2010, hacen parte de los recursos del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES y en ese sentido fueron debitados dichos recursos de la cuenta maestra No. 378-01937-6 (cuenta corriente – banco de Bogotá).

Mediante auto del 10 de diciembre de 2014, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena ordenó lo siguiente: «En cuanto a la devolución de dineros retenidos a la cuenta de origen en cuantía de $91.662.279, teniendo en cuenta que en Certificación expedida por la…Secretaria Financiera y Tesorera Municipal de Istmina, indica que tales recursos, pertenecientes al Sistema General de Participaciones fueron debitados de la Cuenta Maestra No. 378-01937-6, cuenta corriente del Banco de Bogotá, se oficiará al Banco Agrario sucursal Condoto, para que sean devueltos a dicha cuenta»; por lo que al día siguiente se libró el oficio No. 1117 dirigido al Banco Agrario de Condoto.

El 16 de enero de 2015, el Banco Agrario pagó en efectivo, a Jakson Faber Asprilla Torres, los títulos referidos. El delegado de la Fiscalía, aseguró al momento de presentar la solicitud de preclusión, lo siguiente: «…y además devolvió los dineros al demandante, representada por su abogado, quien estaba facultado para recibir. La juez quiso devolver los dineros, y esto es importante señores magistrados, que se debe tener en cuenta, pues que la juez quiso devolver los dineros a la cuenta de origen como lo ordenó el tribunal superior de Quibdó, lo que no resultaba posible según la reglamentación del Banco y lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual optó por entregar los dineros a la demandada.

Que el abogado, quien representa los intereses del municipio, se hubiese demorado en consignar los dineros a la cuenta de origen, no es una situación que debe atribuirse a la funcionaria judicial, al no ser su deber legal el de controlar tal acción. En últimas, como lo sostiene el propio denunciante, los dineros fueron consignados, de ahí que no se puede hablar que existió apropiación de parte de la funcionaria de dineros del estado, conducta que es la sancionada por el delito de peculado por apropiación. La conducta imputada a la funcionaria resulta atípica del delito de peculado por apropiación, por lo que se deberá precluir la indagación en su favor.

Igualmente debe señalarse, señores magistrados, que la fiscalía cuando conoció los hechos, asi puestos por parte del señor denunciante, ordenó la compulsa de copias para que se investigara la presunta conducta delictual en que pudieron haber incurrido tanto el apoderado de la demandante como el señor alcalde municipal de Istmina, no encontrando en esa oportunidad ni en esta, elementos de juicio para poder imputar a la funcionaria por el delito de peculado por apropiación».

Analizado lo anterior, no se encuentra demostrado de manera fehaciente que la causal alegada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación –atipicidad de los hechos investigados- se encuentre demostrada más allá de toda duda razonable, respecto del delito de peculado por apropiación. Lo anterior, por cuanto el Fiscal al momento de presentar la solicitud de preclusión de la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, dio por probado precisamente lo que debió ser objeto de demostración, incurriendo en la violación del principio lógico de razón suficiente (yerro que consiste en que cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho, debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente-.

Así, aseguró que la funcionaria, quiso devolver los dineros a la cuenta de origen del municipio, pero que ello no resulto posible «según la reglamentación del Banco y lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura». Se pregunta la Sala, ¿cuáles fueron tales razones? ¿De qué forma la Juez ordenó la entrega de los dineros a Jackson Faber Asprilla Torres? ¿Jackson Faber Asprilla Torres, era, efectivamente, asesor jurídico del Municipio, y, en caso de ser cierto, estaba facultado para recibir a nombre de la entidad territorial? ¿Cuándo se consignaron efectivamente los dineros? Por lo expuesto, en este escenario primigenio de la actuación y frente a tales interrogantes, no es posible afirmar que más allá de toda duda razonable se encuentra demostrada la atipicidad objetiva de los hechos investigados.

En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran, lo cual conlleva necesariamente a confirmar la decisión del a-quo, respecto de este delito. 5. Concierto para delinquir El artículo 340 del Código Penal, tipifica este delito de la forma como sigue: «Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos…» La Corte, en la decisión CSJ SP, 25 abr. 2013, rad. 40545, realizó un análisis dogmático del delito que ahora se analiza, por lo que, por su absoluta pertinencia, a continuación se transcribirán los apartes pertinentes: «El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.

(…) En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “ sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ”, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.

(…) El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo. En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.

Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie.

Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir. Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos.

Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuridicidad, según la cual, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública.

Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho ( jure et de jure ), sino legal ( iuris tantum ), en cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito.

Es claro que dicha verificación debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.

(…) En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública».

El a-quo, en la decisión impugnada, aseguró que no resultaba procedente la preclusión de la investigación por este delito, pues, «no se puede descartar ninguno de los delitos que pretende la víctima se le investigue a la funcionaria judicial, repito, hasta tanto no se tenga claridad de los motivos en las decisiones tomadas. » Con el anterior argumento, pasó por alto el Tribunal que la solicitud elevada por la Fiscalía, obligaba al fallador a realizar un examen de cada una de las conductas punibles por las que se investiga a la funcionaria judicial, en tanto autónomas, entre ellas, el concierto para delinquir, y analizar la situación fáctica concreta, junto con los fundamentos jurídicos y probatorios que respaldaban la solicitud, para descartar o no la causal de preclusión alegada, labor que no emprendió el a-quo.

El denunciante, solicitó se investigara a la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena por el delito de concierto para delinquir, luego de considerar que tal conducta tuvo ocurrencia cuando la funcionaria judicial ordenó que los títulos le fueran entregados en efectivo al Dr. Jackson Faber Asprilla Torres, quien dijo ser asesor jurídico del municipio de Istmina, pese a que el Tribunal en la decisión del 10 de julio de 2014, ordenó que los títulos retornaran la cuenta de origen de la entidad territorial.

La situación fáctica así planteada no se adecua a la descripción típica del delito de concierto para delinquir, pues, como se dijo líneas anteriores, para la configuración objetiva de dicho comportamiento se requiere la existencia de un acuerdo de voluntades entre varias personas, que tengan como propósito la comisión de delitos indeterminados, con vocación de permanencia. En conclusión, la conducta reprochada por el denunciante es objetivamente atípica por este reato; por lo que se revocará la decisión impugnada, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por esta conducta punible.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: REVOCAR PACIALMENTE el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 31 de julio de 2017, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y concierto para delinquir.

Segundo: El resto de la providencia se mantiene. Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A folios 146 y 147, carpeta de la fiscalía. � A folio 184, Ib. � A folio 241, Ib. � A folios 301 a 302, carpeta de la fiscalía. � A record 03:27 a 1:45:22. � A folios 195 a 199, carpeta de la fiscalía. � A record 28:45. � A record 1:00:58. � A record 1:01:42. � A record 01:03:34. � A record 01:05:59. � A record 1:10:12. � A record 1:11:39. � A record 1:11:56. � A record 1:18:07. � A record 1:20:10. � A record 1:21:56. � A record 1:25:29. � A record 1:30:45. � A record 1:34:08. � A record 1:37:50. � A record 1:4301. � A record 1:45:30. � A record 1:57:12. � CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. � A record 1:01:42. � CC C-1154/05. � CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. � Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226. � CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. � Ib. � Providencia del 24 de junio de 1986. � CSJ SP4620-2016. � Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382;

SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. � CSJ SP14999-2014. � A folios 259 a 263, cuaderno No. 1A. � A folios 121 a 128, carpeta de la fiscalía. � A folios 314 a 317, cuaderno No. 1A. � A folio 318, cuaderno “Anexos informe CTI”. � A folio 319, Ib. � A folios 8 a 10, cuaderno “nulidad”. � CSJ SP 10580-2016. � A folios 540 y 541, “cuaderno No. 2A”. � A folios 558 a 563, “Cuaderno No. 2A”. � A folios 10 y 11, “cuaderno nulidad”. � A folios 572 a 575, “cuaderno No. 2A”. � A folio 576, “cuaderno No. 2A”. � A folio 577, Ib. � Criterio reiterado en las decisiones CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005;

CSJ SP 5 oct. 2011, rad. 30592, CSJ SP11235-2015, entre muchas otras. � A folios 509 y 510, cuaderno No. 2A. � A folios 511 a 519, cuaderno No. 2A. � A folio 494, Ib. � A folios 540 y 541, “cuaderno No. 2A”. � A folios 543 a 544, Ib. � A folios 558 a 563, “Cuaderno No. 2A”. � A folios 10 y 11, “cuaderno nulidad”. � A folios 572 a 575, “cuaderno No. 2A”. � A folio 576, “cuaderno No. 2A”. � A folio 577, Ib. � A folios 583 a 586, “carpeta No. 2A”. � A folios 4 a 14, carpeta “recusación”. � A folios 11 a 14, carpeta “anexos informe CTI”. � > (CSJ AP3939 22 jun. 2016.

Radicado 44960). � A folios 195 a 199, carpeta de la fiscalía. � A folios 4 a 26, cuaderno “ejecutivo laboral”. � A folio 243, carpeta de la fiscalía. � A folio 245, Ib. � A folio 246, Ib. � A folio 248, cuaderno de fiscalía. � A folio 294, Ib. � A folio 295, Ib. � A record 1:40:06. � CSJ SP de 24 de septiembre de 2014, Rad. 42606. � “Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009.

Rad. 27852”. � “Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008”. � “Sentencia C-241 de 1997”. � A record 1:18:07. � A record 24:04, audiencia del 11 de julio de 2016. 21