AP3675-2020(50204) — Corte Suprema

AP3675-2020(50204)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 100 de 1980Ley 142 de 1994Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «De conformidad con el artículo 75, ordinal 2°, de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de A.L.F.D., M.N.G.H., C.F.R.R. y H.P.L., por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga». ACCIÓN DE REVISIÓN - Carácter excepcional / ACCIÓN DE REVISIÓN - Mecanismo extraordinario / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es para debatir nuevamente el procedimiento / ACCIÓN DE REVISIÓN - Finalidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Alcance: excepción al principio de la cosa juzgada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Principio de taxatividad Tesis: «[...]resulta oportuno destacar la naturaleza excepcional de la acción de revisión, debido a que no comporta un mecanismo ordinario por medio del cual pueda debatirse el sustento de las decisiones proferidas por los jueces de instancia o continuar con las discusiones jurídicas o probatorias que han sido suficientemente superadas y definidas mediante una sentencia ejecutoriada. Bajo esa perspectiva, la única finalidad de la acción de revisión es remover los efectos de la cosa juzgada ante la injusticia o yerro de la determinación confutada, con fundamento en causales taxativamente consagradas y ante el cumplimiento de los supuestos de hecho que las integran, de allí que su procedencia no esté supeditada al arbitrio de quien la invoca, sino que es indispensable acreditar la existencia de uno o más de los motivos legalmente previstos, a partir de los cuales pueda evidenciarse el contraste entre lo decidido y la verdad material». ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos formales y sustanciales / ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos, fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud Tesis: «Con el fin de determinar la admisibilidad de la demanda, por un lado, es necesario verificar la observancia de los requisitos generales, comunes para todos los casos, establecidos en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 y, por otro, evaluar el cumplimiento de las exigencias específicas de carácter sustancial para la procedencia de la causal de revisión invocada. Frente a los primeros, el citado precepto impone al demandante el deber de precisar: i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo; ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal; iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición; v) el aporte de copia de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso; y, vi) constancia de su ejecutoria. Una vez examinado el libelo presentado por el accionante, se advierte que cumple con tales exigencias, pues se hizo un adecuado señalamiento de la actuación procesal, con indicación de las autoridades judiciales que profirieron los fallos cuestionados, aunque valga precisar en nada se hizo mención a la decisión adoptada por la Corte en sede de casación. Igualmente, se presentó el delito que motivó la condena y la causal invocada, se anexaron copias de las sentencias de primera y segunda instancia, también se allegó poder especial válidamente conferido y la constancia de ejecutoria de la decisión objeto de revisión , tal como exige el inciso final del citado artículo 222 de la Ley 600 de 2000». ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: no procede para revivir debates probatorios que se surtieron en las instancias / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben tener el carácter de novedosos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben demostrar la inocencia o inimputabilidad del condenado / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: no lo son las sentencias de autoridades judiciales / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es una tercera instancia / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: no se configura / ACCIÓN DE REVISIÓN - Inadmisión Tesis: «En lo atinente al cumplimiento de las exigencias de carácter sustancial para la procedencia de los motivos de revisión invocados, se torna necesario emprender el respectivo análisis de cara al numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que implica para el postulante presentar un discurso jurídico coherente, con apoyo en los anexos pertinentes, a fin de acreditar los siguientes aspectos: [...] En cuanto a la noción de hecho o prueba nueva, la Sala ha aclarado lo siguiente: [...] De tal manera, cuando la pretensión rescisoria se basa en el surgimiento de «hecho nuevo o prueba nueva», no es admisible la realización de un nuevo examen, crítica o controversia a la actuación procesal o a los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios de la decisión impugnada, por cuanto su cuestionamiento debe soportarse en el aporte de nuevos enunciados fácticos o elementos de juicio, desconocidos durante el debate de las instancias y con la virtualidad de contrarrestar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo . Dígase, además, que en orden a demostrar la causal invocada, no basta con que el interesado presente un cúmulo de hechos o pruebas consideradas ex novo, sino que resulta indispensable que estos revistan entidad suficiente para derruir los fundamentos del fallo, bien porque conducen a la inocencia del condenado, ora porque permiten afirmar su inimputabilidad. La inobservancia de las denotadas premisas y, la ausencia del carácter novedoso de los elementos probatorios esgrimidos, tendrá como consecuencia la inadmisión de la demanda. Adicionalmente, frente a la presentación de sentencias judiciales como prueba nueva, la Sala se ha pronunciado de forma pacífica, denegando categóricamente su carácter de prueba en los términos de la causal alegada, porque «al introducir ciertas consideraciones o conclusiones emitidas en unas decisiones judiciales, lo que finalmente se está introduciendo no son pruebas nuevas, sino nuevos argumentos o elementos de juicio a un debate ya finiquitado legalmente» . En el sub judice, en sustento de la mencionada causal, fue allegado el fallo judicial dictado por el Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2015, mediante el cual se confirmó la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, emitido el 4 de julio de 2006, por medio de la cual se negó la nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por Empresas Públicas de Medellín y otros en contra de Empresas Municipales de Tuluá, con ocasión de la Resolución No. 700 del 2 de agosto de 2000, emanada de esta última entidad. El abogado de A.L.F.D., M.N.G.H., C.F.R.R. y H.P.L., aseguró que con base en la decisión judicial se acredita que sus asistidos no trasgredieron los principios de imparcialidad y selección objetiva. Lo anterior porque de acuerdo con las afirmaciones presentadas en el fallo, la resolución demandada, por medio de la cual se adjudicó la licitación 01 de 2000 a la Unión Temporal [...], se ajustó a la legalidad, al estar precedida por un detallado trabajo de clasificación, evaluación y calificación de los proponentes, con lo cual decae el juicio de responsabilidad penal concretado en la condena dictada contra los ya nombrados, por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Por otro lado, si bien la decisión del Consejo de Estado fue proferida con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia cuestionada, dicha providencia judicial no es medio probatorio. Contrario a lo anterior, el demandante pretende darle mayores alcances probatorios, limitándose a afirmar que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa realizó una mejor valoración probatoria que la adelantada por los jueces penales, con lo que, repele los fundamentos de la acción de revisión, que no puede promoverse como una tercera instancia ni como la continuación de debate probatorio alguno. Menos aún, cuando en sede de apelación ya se había valorado la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 4 de julio de 2006, lo que denota la intención de la parte actora de debatir asuntos que fueron objeto de discusión en el proceso penal y que evidencia la falta de novedad probatoria dentro de la actuación. De lo que surge, la imposibilidad de admitir como prueba nueva la sentencia del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2015, lo cual conlleva a la correspondiente inadmisión de la demanda de revisión propuesta por el libelista. [...] [...] la pretensión del libelista se orienta a considerar como determinante la decisión de legalidad impartida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a la resolución de adjudicación de la licitación No. 001 de 2000, apartándose de los argumentos que concluyeron en la responsabilidad penal de sus representados y que son claramente escindibles del proceso administrativo. [...] [...] el reproche penal dentro de las decisiones reseñadas, apunta al interés indebido manifestado en la asociación de la empresa municipal [...] E.S.P., con la Unión Temporal [...] S.A., para la constitución de la sociedad de economía mixta [...].-con quien se celebró el contrato de arrendamiento por inversión- sin cuestionamiento alguno al proceso de evaluación y selección efectuado en el proceso licitatorio que dio origen a la Resolución 700 del 2 de agosto de 2000, en la cual se le adjudicó el contrato a la Unión Temporal [...] S.A., y con quien en últimas no se efectuó el citado contrato de arrendamiento. Destáquese que la decisión judicial catalogada como “prueba nueva” no controvierte en modo alguno la condena por el interés ilícito manifestado en la etapa precontractual, esto es, la insistencia de los procesados para constituir una sociedad de economía mixta, por supuestas falencias financieras de [...] E.P. y que, en últimas, fueron debidamente desacreditadas dentro del proceso penal. Por lo tanto, ninguna relación guarda la valoración jurídica realizada por las autoridades judiciales en materia penal frente a la responsabilidad de A.L.F.D., M.N.G.H., C.F.R.R. y H.P.L., por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, con la legalidad de la resolución de adjudicación, que se repite, no fue objeto de discusión. En suma, el libelista de forma errada pretende derruir la responsabilidad penal con base en la legalidad impartida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al proceso de adjudicación del contrato de arrendamiento por inversión y así permear la fase precontractual ejecutada por sus defendidos y por la cual fueron objeto de condena por parte de las dos instancias penales. Incluso, valga destacar que en nada se cuestionó dicho proceso, porque de haberlo hecho, el tipo penal al cual se hubiese adecuado la conducta, sería el descrito en el artículo 410 del Código Penal, referente a la celebración indebida de contratos, y como se ha señalado, la sanción penal tuvo su génesis en el interés precontractual manifestado por los acusados en la fase previa a la adjudicación y no en la contratación como tal. Situación, que resaltó la Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad mencionada, invocando las precisiones de esta Corporación en el Rad. 12658 del 18 de abril de 2002: [...] Aspecto, que además de desbordar el alcance de la acción rescisoria, refuerza la incoherencia de la causal propuesta por el libelista y los argumentos esbozados, porque en nada tiene que ver el proceso contractual de evaluación, calificación, selección y adjudicación, con la fase precontractual del contrato de arrendamiento por inversión celebrado por [...] E.S.P., en la que los miembros de la Junta Directiva exteriorizaron su interés ilícito y por el que fueron condenados, al tenor del artículo 409 del Código Penal. De tal manera, aunque el demandante insiste en la mejor vocación probatoria de los fallos administrativos, se reitera la imposibilidad de su consideración como prueba nueva y la ostensible diferencia de las actuaciones valoradas en una u otra jurisdicción, al pretender cuestionar los peritajes realizados por los organismos de control e incluso por la misma Fiscalía General de la Nación, a los cuales no solo no era dable restar su valor de convicción, sino que, valga repetir, corresponde a discusiones propias de las etapas ordinarias del proceso e incluso del recurso de casación y que contrarían la esencia de este mecanismo extraordinario de revisión. Ante tal panorama, se advierte que el fallo judicial que el demandante pretende aducir como novedoso, no solo no tiene la calidad de prueba sino que carece de virtualidad para agotar el juicio de responsabilidad realizado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al establecer que en la fase precontractual del contrato de arrendamiento por inversión entre [...] E.S.P. y [...]., existió interés indebido con el que se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva, presupuestos esenciales en el ejercicio de la administración pública. En esas condiciones, la propuesta del demandante a la luz del ordinal 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, resulta inocua frente al propósito de remover la certeza y la seguridad jurídica que la cosa juzgada imprime a las sentencias definitivas, pues se limita a exponer criterios que controvierten las consideraciones del sentenciador, no a demostrar que el fallo comporta intolerables injusticias susceptibles de corregir a través del motivo de revisión que postula. Así las cosas, es claro que la demanda no cumple con los requisitos específicos para la procedencia de la acción mediante la cual se pretende remover la cosa juzgada, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra que inadmitirlo».

Revisión 50204 Ana Lucila Fernández Duque y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3675-2020 Radicación No 50204 (Aprobado acta No 249) Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, con base en el ordinal 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, contra el fallo de segunda instancia proferido el 24 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual se confirmó la sentencia condenatoria dictada el 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá (Valle del Cauca) en contra de los procesados por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

HECHOS Así fueron sintetizados otrora oportunidad por esta Corporación: El 10 de octubre de 2000 ANA LUCILA FERNÁNDEZ DUQUE, en su condición de gerente de las Empresas Municipales de Tuluá –EMTULUÁ E.S.P.-, celebró el contrato No. 017 denominado arrendamiento con inversión, con el señor Jorge Alberto Osorio Martínez, representante legal de CENTROAUGUAS S.A. E.S.P. En la etapa precontractual intervino tanto FERNÁNDEZ DUQUE como MARÍA NUMANIA GARTNER HOYOS, HÁROLD PÉREZ LOZANO y Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez, también funcionarios de EMTULUÁ E.S.P., y todos se interesaron indebidamente en su celebración, en orden a favorecer a la empresa contratista[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 1 de junio de 2016, Rad. 49495.] ACTUACIÓN PROCESAL 1. - Cerrada la investigación, la Fiscalía Veintiuna Seccional de Buga, el 24 de diciembre de 2008, profirió resolución de acusación contra Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en virtud del artículo 145 del Decreto-Ley 100 de 1980[footnoteRef:2]. [2: Normativa aplicable por ser la que se encontraba vigente para la fecha de los hechos. ] 2.- El 13 de septiembre de 2012, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó el pliego acusatorio, frente a la apelación interpuesta por el representante de la defensa. 3.- Agotado el trámite pertinente, el 24 de marzo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá condenó a los procesados a las penas principales de 48 meses de prisión, 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de interés indebido en la celebración de contratos de conformidad con el artículo 409 del Código Penal.[footnoteRef:3] [3: La actuación fue adelantada en fase de juzgamiento bajo el radicado No. 768343104002-2012-00236-00. ] 4.- Inconforme con la anterior determinación, la defensa interpuso recurso de apelación, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que, mediante decisión del 24 de agosto de 2015, confirmó íntegramente el fallo de primera instancia. 5.- El 1 de junio de 2016, la Corte inadmitió el recurso de casación promovido por la defensa y casó oficiosa y parcialmente el fallo en punto de la dosificación punitiva. 6.- Posteriormente, los sentenciados a través de apoderado presentaron demanda de revisión con fundamento en la causal 3ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. 7.- El 28 de agosto de 2017 se aceptó el impedimento propuesto por los Magistrados EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, EYDER PATIÑO CABRERA y PATRICIA SALAZAR CUELLAR[footnoteRef:4]. [4: En la misma decisión se aceptó el impedimento propuesto por los Magistrados JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. ] LA DEMANDA 1.- El abogado de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, propuso el levantamiento de los efectos de cosa juzgada que pesan sobre el fallo condenatorio dictado contra su representado, con base en el ordinal 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual expuso los siguientes argumentos: 1.1.- Indicó que mediante radicado 33411 del 19 de noviembre de 2015[footnoteRef:5], el Consejo de Estado confirmó la decisión del 4 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca[footnoteRef:6], por medio de la cual se denegó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta contra la resolución 700 del 2 de agosto de 2000 emitida por Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA[footnoteRef:7]. [5: Fls 115-175 ibídem. ] [6: Radicado 2000-2534] [7: Fls. 83-112 Cuaderno Principal. ] A partir de lo anterior, afirmó el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos para la licitación adelantada por sus poderdantes y la adecuada adjudicación al proponente, Unión Temporal TULUAGUAS, a través de la resolución demandada, con el pleno respeto de los principios de selección objetiva e imparcialidad en el ejercicio de la administración pública. 1.2.- El libelista arguyó que las decisiones adoptadas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, contaban con mayor vocación probatoria, cuestionando los fallos penales, por haberse fundado en « (…) argumentos, en su mayoría, subjetivos, o apoyados en pruebas testimoniales o informes parciales no conclusivos (…)»[footnoteRef:8]. [8: Fl. 10 Cuaderno principal. ] Para ello, presentó la comparación de los razonamientos emanados de las autoridades judiciales y las normativas vigentes a través de las cuales había surgido la precitada resolución en el trámite de la licitación para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado; la constitución de la Sociedad de Economía Mixta en la cual participaba la empresa Pública Municipal EMTULUA E.S.P. y el contrato de arrendamiento por inversión celebrado con la sociedad CENTROAGUAS S.A. 1.3.- Negó interés indebido de sus representados en el proceso contractual, por su participación en EMTULUA E.S.P. y posterior pertenencia a CENTROAGUAS S.A. 1.4.- Destacó la situación financiera de EMTULUA E.S.P. y la imprecisión por parte de los estrados judiciales en la consideración del anticipo requerido por las empresas municipales, a su juicio por carecer de soporte técnico valido.

CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 75, ordinal 2°, de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2.- Al respecto, resulta oportuno destacar la naturaleza excepcional de la acción de revisión, debido a que no comporta un mecanismo ordinario por medio del cual pueda debatirse el sustento de las decisiones proferidas por los jueces de instancia o continuar con las discusiones jurídicas o probatorias que han sido suficientemente superadas y definidas mediante una sentencia ejecutoriada.

Bajo esa perspectiva, la única finalidad de la acción de revisión es remover los efectos de la cosa juzgada ante la injusticia o yerro de la determinación confutada, con fundamento en causales taxativamente consagradas y ante el cumplimiento de los supuestos de hecho que las integran, de allí que su procedencia no esté supeditada al arbitrio de quien la invoca, sino que es indispensable acreditar la existencia de uno o más de los motivos legalmente previstos, a partir de los cuales pueda evidenciarse el contraste entre lo decidido y la verdad material. 3.- Con el fin de determinar la admisibilidad de la demanda, por un lado, es necesario verificar la observancia de los requisitos generales, comunes para todos los casos, establecidos en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 y, por otro, evaluar el cumplimiento de las exigencias específicas de carácter sustancial para la procedencia de la causal de revisión invocada. 3.1.- Frente a los primeros, el citado precepto impone al demandante el deber de precisar: i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo; ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal; iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición; v) el aporte de copia de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso; y, vi) constancia de su ejecutoria. 3.2.- Una vez examinado el libelo presentado por el accionante, se advierte que cumple con tales exigencias, pues se hizo un adecuado señalamiento de la actuación procesal, con indicación de las autoridades judiciales que profirieron los fallos cuestionados, aunque valga precisar en nada se hizo mención a la decisión adoptada por la Corte en sede de casación. Igualmente, se presentó el delito que motivó la condena y la causal invocada, se anexaron copias de las sentencias de primera y segunda instancia, también se allegó poder especial válidamente conferido[footnoteRef:9] y la constancia de ejecutoria de la decisión objeto de revisión[footnoteRef:10], tal como exige el inciso final del citado artículo 222 de la Ley 600 de 2000. [9: Fls. 39-42 Cuaderno principal. ] [10: Fl. 179 Cuaderno principal.] 4.- De la acción de revisión por «hecho nuevo o prueba nueva».

En lo atinente al cumplimiento de las exigencias de carácter sustancial para la procedencia de los motivos de revisión invocados, se torna necesario emprender el respectivo análisis de cara al numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que implica para el postulante presentar un discurso jurídico coherente, con apoyo en los anexos pertinentes, a fin de acreditar los siguientes aspectos: a) surgimiento de hechos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse.[footnoteRef:11] [11: CSJ AP, 26 ene 2006, rad. 21675, CSJ AP, 30 jul 2014, rad. 36219, CSJ AP, 22 oct 2014, rad. 42263.] En cuanto a la noción de hecho o prueba nueva, la Sala ha aclarado lo siguiente: …[E]s aquel acaecimiento fáctico (el hecho nuevo) vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP, 18 jul 2012, rad. 26658;

SP, 26 sep 2011, rad. 30642; SP3207-2014, SP3614-2014 y SP16944-2016, entre otras. ] De tal manera, cuando la pretensión rescisoria se basa en el surgimiento de «hecho nuevo o prueba nueva», no es admisible la realización de un nuevo examen, crítica o controversia a la actuación procesal o a los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios de la decisión impugnada, por cuanto su cuestionamiento debe soportarse en el aporte de nuevos enunciados fácticos o elementos de juicio, desconocidos durante el debate de las instancias y con la virtualidad de contrarrestar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo[footnoteRef:13]. [13: CSJ AP, 26 sep 2018, rad. 53619.] Dígase, además, que en orden a demostrar la causal invocada, no basta con que el interesado presente un cúmulo de hechos o pruebas consideradas ex novo, sino que resulta indispensable que estos revistan entidad suficiente para derruir los fundamentos del fallo, bien porque conducen a la inocencia del condenado, ora porque permiten afirmar su inimputabilidad.

La inobservancia de las denotadas premisas y, la ausencia del carácter novedoso de los elementos probatorios esgrimidos, tendrá como consecuencia la inadmisión de la demanda. Adicionalmente, frente a la presentación de sentencias judiciales como prueba nueva, la Sala se ha pronunciado de forma pacífica, denegando categóricamente su carácter de prueba en los términos de la causal alegada, porque « al introducir ciertas consideraciones o conclusiones emitidas en unas decisiones judiciales, lo que finalmente se está introduciendo no son pruebas nuevas, sino nuevos argumentos o elementos de juicio a un debate ya finiquitado legalmente»[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 30 ene 2019, rad. 51946, CSJ SP, 26 jun 2019, rad 44397.

CSJ AP, 21 jul. 2015, rad. 43274, CSJ SP, 21 jun 2016, rad 46827] 4.1.- En el sub judice, en sustento de la mencionada causal, fue allegado el fallo judicial dictado por el Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2015, mediante el cual se confirmó la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, emitido el 4 de julio de 2006, por medio de la cual se negó la nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por Empresas Públicas de Medellín y otros en contra de Empresas Municipales de Tuluá, con ocasión de la Resolución No. 700 del 2 de agosto de 2000, emanada de esta última entidad.

El abogado de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, aseguró que con base en la decisión judicial se acredita que sus asistidos no trasgredieron los principios de imparcialidad y selección objetiva. Lo anterior porque de acuerdo con las afirmaciones presentadas en el fallo, la resolución demandada, por medio de la cual se adjudicó la licitación 01 de 2000 a la Unión Temporal TULUAGUAS, se ajustó a la legalidad, al estar precedida por un detallado trabajo de clasificación, evaluación y calificación de los proponentes, con lo cual decae el juicio de responsabilidad penal concretado en la condena dictada contra los ya nombrados, por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

Por otro lado, si bien la decisión del Consejo de Estado fue proferida con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia cuestionada, dicha providencia judicial no es medio probatorio. Contrario a lo anterior, el demandante pretende darle mayores alcances probatorios, limitándose a afirmar que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa realizó una mejor valoración probatoria que la adelantada por los jueces penales, con lo que, repele los fundamentos de la acción de revisión, que no puede promoverse como una tercera instancia ni como la continuación de debate probatorio alguno. Menos aún, cuando en sede de apelación ya se había valorado la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 4 de julio de 2006, lo que denota la intención de la parte actora de debatir asuntos que fueron objeto de discusión en el proceso penal y que evidencia la falta de novedad probatoria dentro de la actuación. De lo que surge, la imposibilidad de admitir como prueba nueva la sentencia del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2015, lo cual conlleva a la correspondiente inadmisión de la demanda de revisión propuesta por el libelista. 4.2.- Aunado a lo anterior, no existe congruencia fáctica y jurídica en los argumentos expuestos por el demandante, para lo cual resulta pertinente analizar las actuaciones administrativas objeto de discusión dentro de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y las surtidas en las instancias penales.

Conforme fue presentado en el expediente, mediante Acuerdo 175 de 1995 el Concejo Municipal de Tuluá autorizó a Empresas Municipales de Tuluá-EMTULUA E.P., a transformarse de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, para la prestación de servicios públicos de acuerdo a la Ley 142 de 1994, cambio que fue aprobado mediante Acta No. 008 del 6 de octubre de 1999 por la Junta Directiva del establecimiento.

El 7 de marzo de 2000 se expidió Resolución No. 222, por medio de la cual se ordenó la apertura de la licitación No. 001 para la asociación de Empresas Municipales de Tuluá-EMTULUA E.S.P. con el sector público o privado para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad mediante contrato de arrendamiento por inversión, proceso que culminó con la expedición de la ya citada Resolución No. 700 del 2 de agosto de 2000, a través de la cual se adjudicó a la Unión Temporal TULUAGUAS.

El 17 de agosto del mismo año, se constituyó a través de Escritura Pública No. 1855 la Sociedad de Economía Mixta CENTROAGUAS S.A., en la que participaba tanto EMTULUA E.S.P., como la Unión Temporal TULUAGUAS. El 10 de octubre siguiente, se suscribió contrato de arrendamiento con inversión entre EMTULUA E.S.P. en calidad de arrendador y CENTROAGUAS S.A. como arrendatario, por el término de 20 años, acuerdo que fue signado por Ana Lucila Fernández Duque, quien fungía como Gerente de la empresa municipal y que valga resaltar es justamente el convenio sobre el cual se fundó el reproche penal.

Bajo los anteriores presupuestos, la pretensión del libelista se orienta a considerar como determinante la decisión de legalidad impartida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a la resolución de adjudicación de la licitación No. 001 de 2000, apartándose de los argumentos que concluyeron en la responsabilidad penal de sus representados y que son claramente escindibles del proceso administrativo. 4.3.- Señala el demandante la configuración del tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal, referido al interés indebido en la celebración de contratos y de redacción equivalente al artículo 145 del Decreto-Ley 100 de 1980, declarado exequible por la Corte Constitucional y respecto del que aclaró en relación con principios de la administración pública, lo siguiente: « La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

Ello implica la actuación del servidor público con miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero. Ese interés se penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las cuales en la medida en que traducen el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual evidencian la configuración de la conducta reprochada penalmente (…) (…) el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como tampoco la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella. »[footnoteRef:15]. [15: Corte Constitucional Sentencia C-128 de 2003.] Precisión desde la cual esta Corporación impuso la carga no solo de probar la calidad de servidor público y su relación con el proceso contractual, sino: «(i) en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-; y (iii) cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto)»[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP, 11 oct de 2017, rad. 44609;

AP, 23 may de 2018, rad. 47265.] 4.4.- Siguiendo tales derroteros, se tiene que en la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Tuluá-Valle del Cauca, una vez verificada la condición de servidores públicos de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, se centró la discusión en la etapa precontractual de la celebración del arrendamiento por inversión, específicamente sobre la « viabilidad o no de la transformación, reestructuración o modernización, como lo quieren llamar los miembros de la Junta Directiva de Emtuluá»[footnoteRef:17]. [17: Fl. 55 del Cuaderno principal. ] De modo que el fallador esgrimió el interés indebido de parte de los procesados en el proceso contractual, a partir de la siguiente argumentación: « Se estableció plenamente con las pruebas practicadas a lo largo del proceso, que la situación financiera de la empresa EMTULUA EPS., no era tan precaria como se pretende hacer creer por la Administración y la Junta Directiva, como para requerir urgentemente la privatización de la misma.

(…) (…) Los informes rendidos por peritos de la Contraloría, la Procuraduría y por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación CTI., discrepan de las razones o motivaciones que tuvieron los órganos de Dirección y Administración de EMTULUA ESP para proceder a autorizar a la Gerente a crear una nueva empresa prestadora de servicios públicos, desbordando el objeto a ellos encomendado en el Acuerdo 175 de 1995, surgiendo entonces, un interés desmedido al determinar su decisión en la “Necesidad de transformarse para seguir cumpliendo el objeto social”, (…)».

(Negrita original) (…) Los entes directivos y administrativos de EMPTULUA EPS., no vieron ninguna otra posibilidad para la empresa, que su transformación en una sociedad de economías mixta, no discurrieron siquiera en otras alternativas para la consecución de recursos, que bien podía ser un préstamo a nivel de la Banca internacional, o considerar el ofrecimiento del Ministerio de desarrollo (sic) Económico, del plan de reestructuración y financiación para este tipo de empresas, solo les interesaba la mutación de la misma, mostrando entonces el interés que tenían en el resultado final del proceso, que no era otro que El contrato de Arrendamiento con Inversión (sic).

(Negrita propia) [footnoteRef:18]. [18: Fls. 56-57 Cuaderno principal.] Para concluir: «El interés indebido en la celebración de contratos se comenzó a vislumbrar pues, desde el periodo precontractual, cuando la Junta Directiva de EMTULUA E.PS., decide autorizar a su gerente general, para llevar a cabo la mutación de empresa, sin tener en cuenta que realmente no había necesidad de ello, ya que hasta ese momento la misma era autosostenible y podía llegar a alcanzar sus más altos niveles (…).»[footnoteRef:19] [19: Fl. 57 Ibídem. ] 4.5.- En el mismo sentido el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga confirmó la decisión y aludió al interés indebido en la contratación en los siguientes términos: « (…) si bien cuando las personas acusadas fueron indagadas manifestaron que el motivo que las llevó a tomar la decisión de celebrar el contrato de arrendamiento con inversión No. 017 del 10 de octubre de 2000 fue la mala situación financiera de EMTULUA, la que impedía que pudiera cumplir con sus compromisos de inversión, situación muy diferente revelan los estudios que al respecto se hicieron, aserto que obliga a concluir que a las personas acusadas, en lo relacionado con dicho contrato, no las motivaba el interés general, sino por el contrario, intereses de tipo personal; en efecto, estudios de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la PROCURADURÍA y el C.T.I., al referirse a la situación financiera de EMTULUA en la época de celebración del contrato de marras, coincidieron al expresar que su situación financiera era buena y que por lo tanto no era necesario que entregara su capacidad operativa a otra empresa.(…) (…) El hecho de que la situación financiera de EMTULUA no imponía como imperativo celebrar el contrato de marras, y que el mismo fuera nefasto en materia de utilidades para dicha empresa, obliga concluir que el interés para celebrarlo no era el general, sino que estuvo motivado por intereses personales de los acusados.

(…) Lo anterior significa que si bien mediante la Resolución No. 700 la Gerencia de EMTULUA adjudicó a la empresa UNIÓN TEMPORAL TULUAGUAS la operación y prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Tuluá, una empresa diferente a aquella, o sea CENTROAGUAS S.A. E.S.P., fue la que resultó suscribiendo con Emtulua el contrato que nos ocupa, o sea el de arrendamiento con inversión No. 017 de 2000, a pesar de no haber participado en el proceso licitatorio desarrollado para escoger a la empresa con la cual se debía contratar y sin tener aval que respaldara incumplimiento alguno, maniobra que vulneró el principio de selección objetiva que debe imperar en la adjudicación de contratos oficiales, aserto que reafirma la convicción de que los acusados estuvieron animados por interés personal en la celebración del contrato de marras»[footnoteRef:20] (Negrita Original) [20: Fls. 74-76 Cuaderno principal. ] 4.6.- De modo que el reproche penal dentro de las decisiones reseñadas, apunta al interés indebido manifestado en la asociación de la empresa municipal EMTULUA E.S.P., con la Unión Temporal TULUAGUAS S.A., para la constitución de la sociedad de economía mixta CENTROAGUAS S.A.-con quien se celebró el contrato de arrendamiento por inversión- sin cuestionamiento alguno al proceso de evaluación y selección efectuado en el proceso licitatorio que dio origen a la Resolución 700 del 2 de agosto de 2000, en la cual se le adjudicó el contrato a la Unión Temporal TULUAGUAS S.A., y con quien en últimas no se efectuó el citado contrato de arrendamiento.

Destáquese que la decisión judicial catalogada como “prueba nueva” no controvierte en modo alguno la condena por el interés ilícito manifestado en la etapa precontractual, esto es, la insistencia de los procesados para constituir una sociedad de economía mixta, por supuestas falencias financieras de EMTULUA E.P. y que, en últimas, fueron debidamente desacreditadas dentro del proceso penal.

Por lo tanto, ninguna relación guarda la valoración jurídica realizada por las autoridades judiciales en materia penal frente a la responsabilidad de Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano, por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, con la legalidad de la resolución de adjudicación, que se repite, no fue objeto de discusión. En suma, el libelista de forma errada pretende derruir la responsabilidad penal con base en la legalidad impartida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al proceso de adjudicación del contrato de arrendamiento por inversión y así permear la fase precontractual ejecutada por sus defendidos y por la cual fueron objeto de condena por parte de las dos instancias penales.

Incluso, valga destacar que en nada se cuestionó dicho proceso, porque de haberlo hecho, el tipo penal al cual se hubiese adecuado la conducta, sería el descrito en el artículo 410 del Código Penal, referente a la celebración indebida de contratos, y como se ha señalado, la sanción penal tuvo su génesis en el interés precontractual manifestado por los acusados en la fase previa a la adjudicación y no en la contratación como tal.

Situación, que resaltó la Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad mencionada, invocando las precisiones de esta Corporación en el Rad. 12658 del 18 de abril de 2002: «(…) puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública.

En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal esta determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública » Aspecto, que además de desbordar el alcance de la acción rescisoria, refuerza la incoherencia de la causal propuesta por el libelista y los argumentos esbozados, porque en nada tiene que ver el proceso contractual de evaluación, calificación, selección y adjudicación, con la fase precontractual del contrato de arrendamiento por inversión celebrado por EMTULUA E.S.P., en la que los miembros de la Junta Directiva exteriorizaron su interés ilícito y por el que fueron condenados, al tenor del artículo 409 del Código Penal.

De tal manera, aunque el demandante insiste en la mejor vocación probatoria de los fallos administrativos, se reitera la imposibilidad de su consideración como prueba nueva y la ostensible diferencia de las actuaciones valoradas en una u otra jurisdicción, al pretender cuestionar los peritajes realizados por los organismos de control e incluso por la misma Fiscalía General de la Nación, a los cuales no solo no era dable restar su valor de convicción, sino que, valga repetir, corresponde a discusiones propias de las etapas ordinarias del proceso e incluso del recurso de casación y que contrarían la esencia de este mecanismo extraordinario de revisión. Ante tal panorama, se advierte que el fallo judicial que el demandante pretende aducir como novedoso, no solo no tiene la calidad de prueba sino que carece de virtualidad para agotar el juicio de responsabilidad realizado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al establecer que en la fase precontractual del contrato de arrendamiento por inversión entre EMTULUA E.S.P. y CENTROAGUAS S.A., existió interés indebido con el que se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva, presupuestos esenciales en el ejercicio de la administración pública. 4.7.- En esas condiciones, la propuesta del demandante a la luz del ordinal 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, resulta inocua frente al propósito de remover la certeza y la seguridad jurídica que la cosa juzgada imprime a las sentencias definitivas, pues se limita a exponer criterios que controvierten las consideraciones del sentenciador, no a demostrar que el fallo comporta intolerables injusticias susceptibles de corregir a través del motivo de revisión que postula. 5.- Así las cosas, es claro que la demanda no cumple con los requisitos específicos para la procedencia de la acción mediante la cual se pretende remover la cosa juzgada, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra que inadmitirlo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado Ana Lucila Fernández Duque, María Numania Gartner Hoyos, Carlos Fernelly Rengifo Rodríguez y Harold Pérez Lozano. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado RAÚL CADENA LOZANO Conjuez MAURICIO PAVA LUGO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21