CUI 54001600113120140198801 Casación 55984 HENRY MANUEL VALERO PEINADO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3673-2022 Radicación No. 55984 (Aprobado Acta No.190) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de HENRY MANUEL VALERO PEINADO contra el fallo del 28 de mayo de 2019 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó la sentencia del 27 de febrero anterior emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron retomados por el Tribunal de la sentencia de primer grado de la manera siguiente[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 6 y 7 del c. de segunda instancia.] «El doctor HENRY MANUEL VALERO PEINADO en calidad de alcalde de Puerto Santander (N.S.) el 16 de noviembre de 2011 celebró contrato de prestación de servicios profesionales Nº 78 con el abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández por la suma de $4´850.000 con el objeto de que el municipio de Puerto Santander se constituyera como parte civil dentro del proceso penal radicado con el número 163.607[footnoteRef:2] adelantado en la Fiscalía 3ª de Administración Pública de Cúcuta, teniendo como objeto contratar la aceptación del poder que el municipio le otorgue al abogado y presentando la correspondiente demanda de constitución de parte civil. [2: “Este proceso surgió con el número de radicado 151.787 que finalizó mediante preclusión, debido a que se dispuso compulsar copias penales”.] El abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández recibió poder especial del doctor HENRY MANUEL VALERO PEINADO, en calidad de alcalde de Puerto Santander para actuar como parte civil dentro del proceso penal mencionado el 18 de octubre de 2011, el cual fue radicado el mismo día en la oficina de la fiscalía 3ª de Administración Pública.

El día 25 de octubre de 2011 el abogado Edgar Eduardo Contreras presentó la demanda para constituirse como parte civil el municipio de Puerto Santander. El 31 de octubre de 2011 mediante resolución la fiscalía admite la demanda y decreta la práctica de algunas pruebas; en consecuencia, el 14 de diciembre de 2011, el doctor HENRY MANUEL VALERO PEINADO, como alcalde de Puerto Santander, reconoce el valor del gasto por la suma de $4´850.000 y ordena pagarlo al abogado Contreras Hernández, teniendo como base la elaboración de “estudios previos” el 03 de noviembre de 2011.».

(Negritas dentro de texto original). ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de septiembre de 2017[footnoteRef:3], ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contra HERNY MANUEL VALERO PEINADO, quien no aceptó cargos. [3: Cfr. Folios 1 a 4 del c. 1 del proceso.] La Fiscalía Delegada, el 14 de diciembre de 2017[footnoteRef:4], radicó el escrito de acusación contra el imputado por el delito de celebración de contratos sin requisitos legales, el cual fue verbalizado el 14 de febrero de 2018 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. [4: Cfr. Folios 162 a 166 ibidem.] El 18 de junio de 2018 tuvo lugar la vista preparatoria y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones que concluyeron con el anuncio del sentido condenatorio del fallo.

El 27 de febrero de 2019 se profirió la correspondiente sentencia imponiéndole al acusado la pena principal de 64 meses de prisión y le negó los mecanismos sustitutivos de la pena. La anterior decisión fue recurrida por la defensa y desatada por el Tribunal el 28 de mayo de 2019 confirmando íntegramente el fallo de primer grado, razón por la cual el inconforme interpuso el recurso extraordinario de casación, y lo sustentó en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales, transcribir la parte resolutiva de las sentencias de instancia, los hechos y resumir la actuación procesal, el demandante formula un cargo principal y uno subsidiario.

Cargo principal. Amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor acusa a las decisiones condenatorias de ser violatorias del artículo 29 de la Constitución Política «por violación directa de la ley sustancial por error en la adecuación típica del artículo 410»[footnoteRef:5] del Estatuto Penal adjetivo, por cuanto desde su punto de vista la sentencia del Tribunal «se dictó en un juicio viciado de legalidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura, con repercusión grave en el derecho de defensa del acusado, por lo que se aduce la ocurrencia de causal de nulidad»[footnoteRef:6]. [5: Cfr. Folio 51 del c. del Tribunal.] [6: Cfr. Folio 52 ibídem.] El libelista estima que el Tribunal erró al adecuar típicamente la conducta investigada en el artículo 410 del Código Penal, pues desde su óptica se enmarca jurídicamente en el artículo 286 ejusdem, esto es, en el ilícito de falsedad ideológica en documento público.

Señala que no basta con predicar el desconocimiento de los principios de la contratación pública en abstracto para considerar estructurado el delito, y que resulta inaceptable que a través de una interpretación ex post y expansiva de tales principios se agreguen presupuestos previstos en las normas aplicables pues ello resulta lesivo del principio de legalidad.

Considera que al contratar con el abogado Contreras Hernández su representado solo estaba obligado a cumplir con los presupuestos establecidos en la normatividad legal vigente en la época de la contratación, esto es, el artículo 82 del Decreto 274 de 2008, regulatorio de la contratación directa para la prestación de servicios profesionales, según la cual dicha modalidad se realiza con la persona natural o jurídica en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área en cuestión, sin ser necesaria la obtención previa de varias ofertas.

Estima que los presupuestos esenciales para la contratación -competencia del funcionario para contratar, autorización para que el funcionario competente pueda contratar, existencia de rubro y registro presupuestal y licitación o concurso previo- fueron verificados, destacando que el penúltimo requisito no se hace necesario debido a la variación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en esa materia y acogido por la Sala -SP. de nov. 23 de 2016, rad. 46037 y SP de ene. 25 de 2017, rad. 48250-, y la última exigencia se hace innecesaria por tratarse de contratación directa.

Destaca que el municipio de Puerto Santander no contaba con personal de planta para atender el proceso, razón por la cual la vinculación de un abogado era improrrogable, resaltando la idoneidad y experiencia del profesional contratado, las cuales no fueron objeto de glosa durante el trámite procesal. Requiere la aplicación del precedente jurisprudencial de la Sala según el cual la celebración de contratos por hechos cumplidos estructura el delito de falsedad ideológica en documento público, y demanda la absolución de su defendido por cuanto los elementos constitutivos declarados probados en los fallos de instancia no realizan el tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal, y aquellos que atañen a la legalización de hechos cumplidos no hicieron parte de la imputación normativa.

Considera que no habría lugar a declarar la nulidad para que la Fiscalía incluya en la acusación los hechos y circunstancias que soportan el delito contra la fe pública, ni a ordenar la compulsa de copias para que se investigue al procesado por cuanto fueron suprimidos de la acusación, con lo cual abrir otro proceso desconocería el debido proceso pues VALERO PEINADO ya fue procesado por los hechos referentes a la contratación del abogado Contreras Hernández, solo que en un desatino de la Fiscalía no fueron imputados de manera correcta.

Solicita a la Sala absolver a su representado del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación y producción de la prueba generado por error de hecho por falso juicio de existencia al ignorar el «memorial poder» firmado el 18 de octubre de 2011 entre HENRY MANUEL VALERO PEINADO y el abogado Contreras Hernández con el objeto de que asumiera la representación del municipio de Puerto Santander en calidad de parte civil dentro del proceso de radicado 163.607, el cual constituye un contrato de mandato, concurrente con el contrato de prestación de servicios previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Plantea la imposibilidad de deducir responsabilidad por la suscripción de un contrato de prestación de servicios profesionales con posterioridad a la firma del contrato de mandato, pues de acuerdo con el criterio jurisprudencial de lo contencioso administrativo[footnoteRef:7] el primero puede ser complemento del segundo o concurrentes. [7: El censor cita el pronunciamiento del 30 de octubre de 2013, de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 25000-23-31-000-2000-01696-01(32729).] Tampoco es válido sostener, según su criterio, la celebración de un contrato verbal por su defendido, pues lo suscrito el 11 de octubre de 2011 fue un contrato de mandato posteriormente complementado con el contrato de prestación de servicios, el cual fue ignorado por los falladores.

CONSIDERACIONES El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo extraordinario a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184.] Por tal motivo esta Corte ha señalado reiteradamente[footnoteRef:9] que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y no ha sido concebida como un instrumento dirigido a la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, pues por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única en la cual ya culminó el juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia revestida de las presunciones de legalidad y acierto por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, aspectos llamados a ser desvirtuados por el demandante. [9: Cfr. CSJ.

AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653. ] Para tal efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el aludido recurso debe satisfacer sus principios gobernantes, es decir, entre otros, los de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, así como el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, según el cual no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, a fin de preservar absoluta fidelidad entre la alegación y la actuación[footnoteRef:10]. [10: Cfr. CSJ.

AP. de 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] De manera que el escrito casacional debe ser interpuesto por quien tenga interés, con una correcta selección de la causal invocada de conformidad con la legislación por la que se rige el proceso, con un desarrollo de los cargos claro, preciso y con coherencia argumentativa, sin incluir, dentro de una misma censura conceptos opuestos, pues tiene como fin permitirle a la Colegiatura establecer el yerro alegado y atribuido a la decisión del fallador.

En el presente asunto el demandante se abstiene de precisarle a la Corte cuál de los fines consagrados en el artículo 180 del Estatuto Penal Adjetivo -la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia-, persigue con el recurso extraordinario, con lo cual le impide a la Corte conocer las razones que ameritan su intervención. Pese a ello y aún si la Sala dejara hiciera caso omiso a las anteriores exigencias, los reparos formulados no estarían llamados a prosperar como a continuación pasará a verse.

Cargo principal. Violación directa de la ley sustancial por error en la adecuación típica del artículo 410 del Código Penal por haberse dictado la condena en un juicio viciado de legalidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura, con repercusión grave en el derecho de defensa del acusado, «por lo que se aduce la ocurrencia de causal de nulidad».

La postulación del cargo se evidencia contraria a la técnica casacional, al acudir bajo la égida de la causal segunda a la vía directa -prevista en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, y por no identificar en qué consistió la afectación de la estructura procesal que tuvo, desde su punto de vista, repercusión grave en el derecho de defensa.

Con ello el disenso resulta contrario, entre otros, al principio de autonomía de las causales, según el cual no es posible asociar reparos de distinta naturaleza, vale decir, acudir simultáneamente a la violación directa y a la nulidad procesal, toda vez que esta mezcla de motivos de disenso impide a la Sala acometer su estudio de fondo, pues no se sabe a ciencia cierta si ha de examinarse la legalidad de la sentencia o de la actuación. Esta Sala ha señalado que si bien la propuesta de nulidad en casación goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello puede prescindir del cumplimiento de algunas exigencias mínimas.

En concreto, se ha dicho que para respetar los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada, es necesario precisar: (i) La identificación clara del motivo sobre el cual gravita la irregularidad propuesta; (ii) la causal específica de nulidad configurada como consecuencia de ese defecto;

(iii) las normas de apoyo a la pretensión; (iv) la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de quien la invoca; (v) el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y; (vi) la autoridad judicial a la cual corresponde su envío a efectos de proceder a enmendar el yerro, presupuestos frente a los cuales no se realiza alusión alguna en el libelo.

Aunado a ello, la Corte ha decantado de tiempo atrás[footnoteRef:11] que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de las censuras con una adecuada argumentación. [11: Cfr. Entre otros, CSJ.

AP. del 9 de mayo de 2011, Rad. 32370 y AP. del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298. ] Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal de la inconformidad propuesta en el escrito que se estudia, pues además de lo señalado en precedencia, el defensor se conforma con mencionar la existencia de violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, absteniéndose de identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega y su demostración, trascendencia, normas cercenadas, momento de producción, y forma de reparación. Pese a ello, aún si la Sala dejara de lado los anteriores defectos, desde el punto de vista sustancial salta a la vista la ineptitud de la crítica.

En efecto, el libelista aduce que Tribunal erró al adecuar típicamente la conducta desplegada por el acusado al artículo 410 del Código Penal, por cuanto: (i) No bastaba aducir el desconocimiento genérico de los principios de la contratación estatal para denotar la responsabilidad en la conducta, pues las máximas debieron vincularse a un requisito esencial del contrato;

(ii) el estatuto normativo aplicable para la contratación directa según la fecha de los acontecimientos, esto es, el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, no exige la obtención previa de varias ofertas como requisito para la contratación; (iii) la aludida normativa tampoco requería la existencia del rubro y registro presupuestal por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado acogida por la Sala no lo considera ahora como requisito esencial de la contratación pública;

(iv) la celebración del contrato 078 de 2011 con el propósito de pagar un hecho cumplido tipifica el delito de falsedad ideológica en documento público y no el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -radicado 19392 de 2006- y; (v) la acusación fáctica y jurídica se limitó al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la cual no es procedente emitir un fallo de responsabilidad por un punible contra la fe pública por cuanto se agravaría la situación del procesado y se transgrediría su derecho de defensa.

La Sala no concuerda con el censor por las siguientes razones: En el presente asunto, y contrario a lo afirmado por el denunciante, el Tribunal identificó la violación de los principios contractuales y los vinculó a los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios profesionales así: (i) planeación: por la ausencia de elaboración y presentación oportuna del estudio de conveniencia y oportunidad del contrato, aunque no se tratara de estudios o análisis extensos[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folio 19 del c. del Tribunal.] Igualmente[footnoteRef:13], por el adelantamiento del objeto del contrato previamente al estudio de necesidad y del objeto a contratar, pues el otorgamiento del poder -18 de octubre de 2011-, y la ejecución del objeto del contrato -a partir del 31 de octubre de 2011- se produjeron con anterioridad a su tramitación y celebración -16 de noviembre de 2011-. [13: Cfr. Folios 18 y 22 ibídem.] Asimismo, debido al quebrantamiento del principio de economía[footnoteRef:14], debido a que el valor del contrato se pactó sin dejar constancia de la verificación que dice haber realizado en la «tabla de honorarios que rigen este tipo de labores» y del todo ajeno a las recomendadas por la Corporación Colegio Nacional de Abogados. [14: Cfr. Folios 19 y 23 ibídem.] Igualmente, los jueces llamaron la atención respecto a los pagos pactados en el contrato cuestionado pues[footnoteRef:15] «si consideramos que el 50% se entregó al momento de la legalización del mismo, y la mitad restante a la presentación del auto que aceptaba la demanda de parte civil, decisión judicial que fue emitida el 31 de octubre de 2011, con anterioridad a que se pactara el contrato Nº 78 del día 16 de noviembre de 2011 la forma de pago.

Igualmente esto no ocurrió así, el pago se reconoció el día 14 de diciembre de 2011, y el comprobante de egreso es de la misma fecha.». [15: Cfr. Folio 23 ibídem.] De la misma manera, advirtieron el quebrantamiento de los principios de selección objetiva y transparencia[footnoteRef:16], pues si bien no se requerían varias ofertas, previamente a surtirse el proceso pre contractual el contratista fue seleccionado y habilitado para actuar en representación de los intereses jurídicos de la entidad. [16: Cfr. Folios 21 y 22 ibídem.] Al respecto, libelista sostiene que la obtención previa de varias ofertas, así como el estudio previo de conveniencia, necesidad, existencia de rubro y registro presupuestal no constituyen requisitos esenciales de la contratación directa según el artículo 77 del Decreto 2474 de 2011, normatividad vigente para la época de la contratación, pues solo exigía en su artículo 82, que la persona natural o jurídica con quien se contratara estuviera en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y hubiese demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área particular.

De esa manera, el censor propone una interpretación de la disposición reglamentaria reducida a sí misma, ajena al modelo de Estado social y democrático de Derecho en el cual las máximas constitucionales permean la interpretación normativa de los estratos jurídicos inferiores a la Carta Política. Debido a ello, es importante reiterar, una vez más, que el acatamiento de los principios Superiores de la contratación pública contenidos en el canon 209 de la Carta Magna, irradian todos los procesos de contratación estatal, sin importar la normatividad infra constitucional donde estén contenidos.

Por ello, esta Sala ha sido enfática en afirmar que todos los contratos estatales, sin excepción alguna, deben sujetarse no solo al respeto de los postulados fundamentales contemplados en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sino también a los principios rectores consagrados en el precepto 209 de la Constitución Política, insistiendo que[footnoteRef:17]: [17: Cfr. CSJ.

SP. de 25 de septiembre de 2013, Rad. 35344.] «Las formalidades esenciales del contrato estatal, determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de los contratos con la administración, el acatamiento a los principios rectores de esta faceta de la función pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a los contratos estatales. ».

(Destacado fuera de texto original). Como lo sostuvo la Corte[footnoteRef:18], esta interpretación, apuntalada en las máximas Superiores, es abiertamente compatible con la sentencia de constitucionalidad C-949 de 2001, en donde se analizó la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 y se indicó: [18: Cfr. CSJ. SP513-2018 de 28 de febrero de 2018, Rad. 50530.] «La nueva ley pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y ordenada las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado.

No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia reguladora y casuística… Sólo recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad. Principio que debe guiar la contratación estatal. Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público, exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse afectada.

La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal. ». (Negritas fuera de texto original). La Sala también ha señalado que los axiomas constitucionales que rigen la contratación del Estado se hallan incorporados a los tipos constitutivos de celebración indebida de contratos; obsérvese[footnoteRef:19]: [19: Cfr. CSJ.

CSJ. SP. de 6 de mayo de 2009, Rad. 25495, que retoma la SP. del 5 de octubre de 2006, Rad. 25149 y se reitera en la SP. de 25 de septiembre de 2013, Rad. 35344; SP. de 22 de junio de 2016, Rad. 42930 y; SP17159-2016 de 23 de noviembre de 2016, Rad. 46037.] «Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.

Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.». Y si bien el recurrente acierta cuando afirma que en la modalidad directa de contratación de servicios profesionales no era necesaria la obtención de varias ofertas, desatina al ignorar que en vía de interpretación de principios, la norma reglamentaria no lo habilitaba a otorgar poder especial a un determinado profesional del derecho para la representación del ente territorial, antes de iniciar el proceso contractual.

Justamente, dando alcance a los axiomas Superiores que rigen la contratación estatal directa, la Sala ha destacado que[footnoteRef:20]: [20: Cfr. CSJ. SP513-2018 de 28 de febrero de 2018, Rad. 50530.] «[…] sería insostenible afirmar que a los regímenes especiales de contratación o a mecanismos de selección más laxos -como la contratación directa- es inaplicable el principio de selección objetiva (art. 29 de la Ley 80 de 1993), por el hecho de estar consagrado en el Estatuto General de la contratación de la Administración Pública y no en la normatividad reglamentaria específica.

El mandato de seleccionar el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto, interés o cualquier clase de motivación subjetiva, de ninguna manera se predica con exclusividad de las formas de contratación, modalidades de selección y tipos de contratos previstos en la Ley 80 de 1993.

No. Tal obligación es una clara manifestación de los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que integran la función administrativa (art. 209 Const. Pol.), por lo que inobjetablemente ha de cobijar otras modalidades o tipologías contractuales, que si bien han de atender a reglas especiales, en todo caso han de materializar la objetividad de la administración, mediante la proscripción de la desviación del poder público.».

(Negrillas de la Corte). Adicionalmente a ello y como lo motivaron los jueces de instancia, la suscripción del poder y el inicio de la actividad litigiosa por parte del apoderado, omitiendo los estudios previos de necesidad y conveniencia -de orden esencial en la contratación directa como se ha visto-, también quebrantó los principios de planeación, economía, selección objetiva y transparencia, sin que a ello pueda oponerse la existencia de un régimen legal particular, en este caso el Decreto 2474 de 2008 -que referencia como de 2011-[footnoteRef:21], porque aún dicha normativa se encuentra vinculada al cumplimiento de las máximas constitucionales que orientan la contratación estatal.

Por ello la Sala ha enfatizado que[footnoteRef:22]: [21: Cfr. Folio 58, 59, 79 y 80 del c. del Tribunal.] [22: Cfr. Ídem. Con el mismo sentido interpretativo Cfr. CSJ. SP de 25 de septiembre de 2013, Rad. 35344 y SP3963-2017, de 22 de marzo de 2017, Rad. 40216.] «En el mismo sentido podría mencionarse, entre otros, el principio de planeación. Al margen de los procedimientos y reglas que puedan aplicarse a los diversos regímenes contractuales, de los principios constitucionales de economía y eficacia se extracta una máxima de planeación, igualmente transversal a toda la contratación administrativa.

Por involucrar recursos públicos, la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización [footnoteRef:23].

Si bien tal exigencia figura en el art. 25-12 de la Ley 80 de 1993, no por ello habría que entenderla como inaplicable en procesos contractuales pertenecientes a regímenes especiales o a modalidades de selección reguladas por fuera del mencionado estatuto. Pues, reitérase, el principio de planeación[footnoteRef:24] es corolario de principios constitucionales inherentes a la función administrativa.».

(Destacado de la Corte). [23: “Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que “la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal.

Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios”: C.E. S.C.A. Secc. 3ª, sent. 1º dic. 2008, rad. 15.603.”.] [24: Cuya observancia también constituye un requisito esencial de la tramitación de los contratos estatales (CSJ.

SP. 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076). ] En el mismo sentido, acudiendo a la interpretación de los principios contractuales de rango Superior y a la jurisprudencia del Consejo de Estado[footnoteRef:25], la Corte ha advertido de manera reiterada que si bien la modalidad contractual de selección directa requiere menos formalismos y con ello la administración cuenta con un margen de apreciación más amplio para efectuar la selección del contratista, los estudios de conveniencia y necesidad son inexorables, pues de otra manera se concretaría el quebrantamiento de los axiomas de planeación, economía, selección objetiva y transparencia[footnoteRef:26]: [25: SCE Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 3ª, sentencia del 29 agosto 2007, expediente 15.324; sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 y sentencia del 4 de junio 2008, expediente 17.783, citadas en la decisión referenciada.] [26: Cfr. CSJ.

SP 4546-2019, de 23 de octubre de 2019, Rad. 54848.] «[…] la preexistencia de los estudios de conveniencia en los contratos de prestación de servicios profesionales, constituyen una formalidad esencial a la tramitación del contrato, pues representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su corolario de planeación; en consecuencia, si un contrato de tal índole se celebra sin estar precedido del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito esencial a su tramitación y por ende objetivamente materializa el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ».

(Negritas adicionadas). Lo anterior, retomando la jurisprudencia donde enfatizó[footnoteRef:27]: [27: Cfr. CSJ. SP17159-2016, de 23 de noviembre de 2016, Rad. 46037.] «[…] Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de conveniencia y oportunidad, así como su documentación previa a la celebración del contrato constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del mismo, por ser aplicables al proceso de selección del contratista.

Representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12 de la Ley 80 de 1993), que en todo caso deben articularse con los principios de transparencia (art. 24 ídem), responsabilidad (art. 26 ídem) y selección objetiva (art. 29 ídem), a fin de que la facultad conferida por disposición legal a la administración para celebrar contratos no se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del proceso contractual, por desconocer las finalidades de la función administrativa.

De suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de servicios por vía directa, se celebra sin estar precedido del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito esencial a su tramitación. Y esto realiza objetivamente el tipo penal previsto en el art. 410 del CP. ». (Negritas de la Sala) A este respecto, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 ordena que los requisitos contractuales deben cumplirse con anterioridad a la apertura del proceso licitatorio o al envío de las invitaciones a presentar propuestas, y en todo caso, nunca después de la suscripción de los contratos, reflejo de una planeación tendiente a satisfacer las necesidades públicas.

Por ello, este citado principio exige al servidor público el cumplimiento de procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la transparencia y selección objetiva del contratista. Por supuesto que de haberse realizado los estudios de conveniencia y necesidad, la conclusión infranqueable, como lo apuntó el Tribunal[footnoteRef:28], hubiese sido la ausencia de apremio y oportunidad en la celebración del contrato de servicios profesionales por cuanto la actividad profesional a contratar ya había sido ejecutada y por tanto su necesidad superada. [28: Cfr. Folio 19 del c. del Tribunal.] En cuanto a la afirmación según la cual el contrato celebrado no exigía rubro y registro presupuestal, esta Sala advierte que dicha circunstancia no fue reprochada en las sentencias confutadas y por tanto no la analizará. Desde otro extremo argumentativo, el censor aduce que el pago de un hecho cumplido tipifica el punible de falsedad ideológica en documento público por el cual no se le acusó, y no el de contrato sin requisitos legales, razón por la cual debe absolverse.

Olvida con ello que al acusado no solo se le increpó contratar la realización de una actividad concluida -hechos cumplidos-, sino también el quebrantamiento de los principios constitucionales de la contratación estatal en la tramitación del contrato cuestionado. Ahora bien, el precedente jurisprudencial invocado por el libelista como apoyo de su pretensión, esto es, la SP. de 18 de dic. de 2006, rad. 19392, no excluye como lo afirma, que la legalización contractual de hechos cumplidos tipifique el delito de contrato sin requisitos legales; lo que indica el fallo mencionado, es que además de ello, dicha conducta ilícita puede concurrir típicamente con el punible de falsedad ideológica en documento público.

En orden a lo anterior, en el proveído invocado, el ciudadano allí procesado, fue condenado por los dos reatos con fundamento en la celebración del mismo contrato -325 del 26 de diciembre de 1997-. En esa oportunidad, la Sala expresó: «Se endilga al procesado haber tramitado y celebrado el contrato de suministro de repuestos y reparación del vehículo con NELSON RUIS PORTILLA sin sustento en las normas de la contratación pública, por impartir la orden verbalmente a la cual habría seguido la consecución de los repuestos por el contratista y la subcontratación de los arreglos; simulando posteriormente el trámite y celebración por escrito con el objeto de legalizar esos hechos y poder pagarle al contratista. […] Demostrado como está que la adquisición de los repuestos y la reparación del vehículo se ejecutaron meses antes del trámite y celebración del contrato escrito, es evidente el incumplimiento de los requisitos legales esenciales relacionados con el trámite u celebración de los contratos públicos … Conductas que en su totalidad objetivamente tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales estudiados. ».

Y con relación al ilícito de falsedad en documento público, sostuvo: «Se endilga al procesado la comisión de este delito al suscribir el contrato Nº 325 del 26 de diciembre de 1997 adjudicado a MARCO AURELIO MUÑOZ por valor de $11.216.000, que tuvo como objeto la provisión de repuestos y la reparación de la camioneta Toyota de placas OSH de propiedad del departamento.

Como atrás se demostró el contrato se elaboró para darle visos de legalidad al suministro irregular de los repuestos y la reparación del vehículo y pagarle al contratista NELSON RUÍZ PORTILLA. Conducta que se adecúa al delito de falsedad ideológica en documento público descrito en el artículo 219 del Código Penal anterior… […] El contrato es falso en su veracidad es público por participar en su elaboración el aforado en cumplimiento de sus facultades.

Su contenido y fecha es mendaz ya que en él se compromete el contratista a suministrar y reparar la camioneta, elementos y trabajos que meses atrás se habían realizado a cargo de NELSON RUIZ PORTILLA. Con él se pretendía legalizar ese hecho y cancelar su valor al contratista. Documento que por demás ostentaba aptitud probatoria por constituir fuente de derecho y obligaciones entre las partes, hasta el punto de servir de fundamento para exigir el pago del valor en él contenido, propósito que en ultimas no se obtuvo debido a que la Asesora Jurídica del Departamento se abstuvo de firmar el contrato al notar la irregularidad cometida.».

Y en cuanto a la compulsa de copias para una eventual investigación por el ilícito contra la fe pública, esta Sala tiene dicho[footnoteRef:29] que la aludida orden constituye un acto de impulso soportado en las atribuciones funcionales del fallador, tendiente a que otra autoridad, con sujeción a su competencia, determine la posibilidad de iniciar un trámite diferente previsto en el ordenamiento. [29: Cfr. CSJ.

SP4514-2020, de 18 de noviembre de 2020, Rad. 55345.] Por lo demás, si el respectivo funcionario dentro de sus atribuciones encuentra mérito para proceder de conformidad, es obvio que dentro de la respectiva actuación el procesado tiene derecho a que se respeten sus garantías fundamentales, motivo por el que la Corte no encuentra agravio alguno en la orden criticada.

En razón de lo anterior, el cargo se inadmite. Cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación y producción de la prueba generado por error de hecho por falso juicio de existencia al ignorar el memorial poder firmado el 18 de octubre de 2011 entre HENRY MANUEL VALERO PEINADO y el abogado Contreras Hernández con el objeto de que asumiera la representación del municipio de Puerto Santander.

El defensor sostiene que en el presente asunto concurrieron dos contratos diferentes, el de mandato y el de prestación de servicios profesionales, este último suscrito con posterioridad al primero, concurrente y complementario, lo cual, desde su perspectiva, impide deducir responsabilidad por ello, pues no se vulneraron los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993.

El error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando al proferir la determinación el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia[footnoteRef:30]. [30: Cfr. CSJ. AP. de 5 de Agosto de 2019, Rad. 50.767.] La Sala advierte que lejos de ignorar la existencia del poder otorgado por el acusado al abogado Contreras Hernández, el Tribunal lo apreció en su valoración probatoria, solo que le dio un alcance distinto al esperado por el defensor.

Así, además de relacionarlo entre las pruebas documentales incorporadas al juicio[footnoteRef:31], al reparar en su fecha de suscripción concluyó[footnoteRef:32]: [31: Cfr. C. del Tribunal, folio 16.] [32: Cfr. Ibídem, folios 20 y 21.] «Si bien el tipo de contratación elegida por el acusado como alcalde del municipio de Puerto Santander, permitió la adjudicación directa del contrato de prestación de servicios, no es menos cierto que debió cumplir antes de otorgar el poder al profesional del derecho para actuar al interior del proceso 163607, todo el procedimiento contractual, el cual ni siquiera había iniciado para el mes de octubre de 2021.

En este punto la Defensa de HENRY MANUEL VALERO PEINADO, ha sostenido que lo que ocurrió en este caso fue una “concurrencia de contratos”, tema que acertadamente fue resuelto por la primera instancia, toda vez que los contratos (mandato y prestación de servicios) no fueron concurrentes en el tiempo, el mandato ocurrió con anterioridad a la suscripción del contrato Nº 078 de 2011, lo que impide que pueda predicarse esta figura.

Basta con observar el objeto en ambos contratos, para concluir que el primero de ellos, el contrato de mandato se ejecutó a partir del 31 de octubre de 2011, cuando se reconoció al municipio como parte civil y se admitió la demanda al interior del proceso penal, por lo tanto su objeto se encontraba ya cumplido al momento de tramitarse y celebrarse el contrato de prestación de servicios No. 078 del 16 de noviembre de 2011.».

Asimismo, el Juez de segundo grado dio respuesta a los alegatos del recurrente quien solicitaba la aplicación de los pronunciamientos de la Sala de Decisión Nº 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá -del 30 de marzo de 2016, Rad. 15001 33 33 012 2014 00251 01- y del Consejo de Estado -Sección Tercera, Subsección A, del 30 de octubre de 2013, Rad. 25000-23-31-000-2000-01696-01 (32720)-, indicándole que la primera de ellas no guardaba relación fáctica o jurídica con el presente asunto y, en cuanto a la segunda, porque el contrato de servicios profesionales se celebró antes de fenecer el objeto del contrato de mandato.

Debido a los razonamientos anteriormente expuestos, el cargo no está llamado a ser admitido, y no se advierte necesario superar los defectos del libelo para cumplir con los fines de la casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY MANUEL VALERO PEINADO, por las razones contenidas en la motivación de este proveído.

Segundo: Contra esta decisión procede la insistencia. Comuníquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11