AP3658-2023(63732) — Corte Suprema

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP3658-2023 Radicación n°. 63732 Aprobado acta No. 229 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 53 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá contra el auto proferido el 27 de abril de 2023, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la solicitud de preclusión de la investigación, dentro del proceso que se adelanta contra JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, por el delito de prevaricato por acción. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 2 II.

HECHOS El 27 de noviembre de 2012, JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, quien se desempeñaba como Fiscal Octavo Seccional de Montería, archivó la noticia criminal rad.: 230016001015-2009- 02860: i) sin desplegar los actos de investigación pertinentes para determinar la existencia de los hechos denunciados; y ii) sin notificarle al denunciante, Carmelo Fernando López Vásquez.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 14 de marzo de 2023, el Fiscal 53 Especializado contra la corrupción de Bogotá solicitó la preclusión del proceso ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al amparo de la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Argumentó, en lo sustancial, que: i) JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ sí cumplió con investigar los hechos, previo a emitir el archivo de la investigación radicada 2009-02860, determinando que lo denunciado es de naturaleza civil y no penal; y ii) Aunque se pueda considerar errada la orden de archivo, no hubo dolo y ésta no fue prevaricadora. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 3 El denunciante, Carmelo Fernando López Vásquez, se opuso a la petición de preclusión, igual que su apoderado.

Aquellos adujeron, en términos similares, que sí se estaba en presencia de una infracción penal. A su turno, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación manifestó estar de acuerdo con la petición de preclusión, toda vez que, dentro de los elementos materiales probatorios aportados, no se evidencia que haya un acto arbitrario por parte del indiciado al emitir la orden de archivo, pues el problema jurídico debía ser resuelto por la jurisdicción civil, más no por la vía penal.

Seguido a ello, la representante del Ministerio Público coadyuvó al denunciante. 2. El 27 de abril de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la solicitud de preclusión de la investigación. En contra de esa decisión, el Fiscal 53 Especializado contra la corrupción de Bogotá interpuso recurso de apelación y solicitó su revocatoria.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación no hizo uso del traslado como no recurrente. La representante del Ministerio Público, el denunciante y su apoderado solicitaron confirmar la decisión recurrida. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 4 El representante de la defensa se adhirió a la petición de la Fiscalía. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería concedió la alzada ante esta Corporación. IV. LA DECISIÓN APELADA A través de auto del 27 de abril del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó la preclusión solicitada, tras considerar lo siguiente: 1. Aunque la Fiscalía considera que la orden de archivo, pese a que contiene “equivocaciones o desaciertos”, no fue prevaricadora, en realidad, eso “debe ser determinado de forma contundente más allá de la duda”.

Por ende, encontró que la conducta sí “pudo ser realizada con dolo”, ya que: “No es posible llegar al convencimiento requerido de que la conducta desplegada por el ex fiscal […] sea atípica subjetivamente”. Con esto, consideró que la simple afirmación frente a la ausencia del dolo en el comportamiento del investigado no es suficiente para determinar la atipicidad subjetiva, pues sí es posible establecer una tipicidad objetiva en el actuar del 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 5 investigado al momento de proferir la decisión de archivo y, en este sentido: “Debió además demostrar la supuesta inexistencia del elemento subjetivo, lo cual no se [logró] en un amplio y concreto esfuerzo investigativo para establecer el por qué”. 2.

Por la manera como fueron denunciados los hechos: “Era menester, en caso de que no se hubiesen entregado los elementos materiales probatorios por parte del denunciante, que […] el fiscal al que le fue asignado el caso ordenará la práctica de varias diligencias con el fin de traer ese conocimiento a la investigación y así tomar la decisión más justa para la situación, pues no bastaba con decir que el señor Carmelo López no había demostrado su posición cuando la Fiscalía tampoco hizo nada para verificar eso”.

Así, evidenció que la Fiscalía no ha investigado lo suficiente el hecho denunciado y, en consecuencia, ordenó que se continúe con la indagación: “Con la finalidad de establecer con certeza la existencia o no de un actuar doloso del doctor JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ al momento de tomar la decisión de archivo”. V. LA APELACIÓN Los argumentos materia de disenso expuestos por el Fiscal 53 Especializado contra la corrupción de Bogotá, se contraen a lo siguiente: 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 6 1.

Si bien el Tribunal a quo afirmó que, en su consideración, no se demostró que la conducta atribuida a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ no fuera dolosa, sí se acreditó que, pese a que hicieron los esfuerzos investigativos para esclarecer los hechos, no hay elementos que indiquen que la conducta denunciada estuviera encaminada a perjudicar la administración de justicia. Puntualmente, insistió en que: “No existe ese elemento fundamental que [sic] el requisito subjetivo para la escrituración de este tipo penal de querer contrariar la ley y […] su voluntad de realización. Es por ello, en efecto, consideramos insistimos que esta apreciación que se le da al elemento material probatorio aportado”.

Con esto, no se advierte: “El desconocimiento burdo y malintencionado [en] el marco normativo o […] cualquier otra situación […] de la que pueda razonablemente inferirse el propósito de contrariar la normatividad legal”. 2. En el libro radicador de la investigación archivada - presuntamente de manera arbitraria-, consta que el indiciado sí notificó la decisión y, además, “inclusive fuimos hasta donde el Ministerio público, quien […] muestra la notificación allí”. 3.

Por lo anterior, solicita el apelante que se revoque la decisión del a quo y, en consecuencia, se decrete la preclusión solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por atipicidad subjetiva del hecho. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 7 VI.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. Del Ministerio Público Sostuvo que hay “mérito para formular pliego de cargos”, pues “está la razonabilidad y la suficiencia de la prueba”. En este sentido, adujo que, en el presente asunto: “La Fiscalía no cuenta con los suficientes elementos materiales probatorios para solicitar la preclusión de la investigación, teniendo en cuenta que […] en el mismo recurso de apelación sustentado en el día de hoy, nuevamente el señor fiscal vuelve a insistir en la figura en el análisis de los elementos materiales probatorios”.

Con esto, solicitó que se confirme la decisión emitida por el Tribunal de Montería. 2. Del denunciante, Carmelo Fernando López Vásquez Indicó que “es un error muy grande lo que está expresando el honorable fiscal 53 dentro de su valoración de la documentación y de los hechos que están probados documentalmente dentro del proceso”. Lo anterior, debido a que, en su criterio, el ente acusador “se aferra a decir que no hay delito dándole la espalda a los documentos probatorios”, siendo que “yo fui una víctima de una mentira, de un engaño”. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 8 Puntualmente, reprocha que: “No existió notificación alguna, el señor Procurador tampoco lo notificaron, pero el señor fiscal está dando por cierto que hubo notificación. No, no la hubo.

En ese sentido, no creo yo que el señor Fiscal 53 esté soportando, en realidad, sobre la verdad documental, sus dichos y sus hechos para solicitar una preclusión”. 3. Del apoderado del denunciante Solicitó confirmar integralmente la providencia apelada, pues, en su opinión: i) La solicitud de preclusión fue desordenada, en tanto no se invocó correctamente la causal elegida, ya que el fiscal no definió “¿Por qué es atípica o por qué no? Eso le faltó”; y ii) La apelación, del mismo modo: “No la entendí, se volvió repetitivo […] cogió un elemento material probatorio que no tiene que traerse aquí en esta sustentación y no […] entendí. [ ] Debió atacar mutualmente la inconformidad con la decisión tomada por el Tribunal de Montería […] aquí él no dice cuál es su inconformidad, porque es que eso tiene que ser puntual, la inconformidad sobre la decisión que no se probó [que] el dolo no existió […] debió desarrollar técnicamente esa argumentación”. 4.

Del defensor Dijo que, pese a que no tenía la posibilidad de apelar el auto recurrido: 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 9 “Me adhiero a la solicitud de [la] Fiscalía General de la Nación en el sentido de revocar la providencia […] y, como consecuencia de ello, decretar la preclusión de la investigación en favor de mi procesado”.

VII. CONSIDERACIONES 1. Conforme a lo previsto en el artículo 235.2 de la Constitución, los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, y además en su condición de superior jerárquico de la Corporación de primera instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 27 de abril de 2023, por cuyo medio no precluyó la investigación que se adelanta contra JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, por la posible comisión del delito de prevaricato por acción. 2.

Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 10 Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604). Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción. 3. El numeral 4º del artículo 331 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación la «[a]tipicidad del hecho investigado».

No obstante, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que esta Corporación ha considerado que, de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que incluye ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen (CSJ AP242, 29 ene. 2020, Rad.: 55753). 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 11 4.

En el caso concreto, la Sala anticipa que el proveído impugnado será revocado, dado que, en efecto, la Fiscalía presentó elementos de juicio suficientes para demostrar la causal de preclusión elegida, como pasa a verse: 4.1 El artículo 413 del Código Penal dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Que profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 12 «no admite justificación razonable alguna” (CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 529041).

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley (CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904).

Igualmente, en sentencia CSJ SP3806, 2 nov. 2022, Rad.: 53731, la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. El remitir los resultados de la averiguación al DAS -institución con la que la UIAF mantenía convenios interadministrativos sobre la materia de su competencia en el marco de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999— y la fiscalía, no son actos manifiestamente contrarios a la ley, porque si así fuera, habría que procesar a todo 1 Reiteró la postura adoptada en las sentencias CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153;

SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 13 funcionario que asume un asunto que no corresponde inicialmente a su competencia o que lo remite a quien considera que la tiene. La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos [sic] es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición, no en remitir un expediente a la entidad que no corresponde, por más que quien lo hace piense que es ilegal.

De otra parte, la tramitología sin reporte de operación sospechosa (ROS) o la asignación de la investigación sin seguir los protocolos internos, la fiscalía las vinculó al abuso de la función oficial. Eso explica que al describir los hechos jurídicamente relevantes, después de contextualizar las actividades ilegales de funcionarios del Estado y del DAS, en cuanto a estos episodios que consideró irregulares, señalara lo siguiente: “El adelantamiento de tales actividades comportó el desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” El artículo 428 de la Ley 599 de 2000 señala que incurre en delito de abuso de función pública “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan”.

En el delito de prevaricato el servidor público que profiere decisión manifiestamente contraria a la ley. Estas dos figuras, ha explicado la Sala, se diferencian en que: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 14 acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.” La cuestión radica en que si la UIAF no podía realizar ese tipo de investigaciones financieras por no estar de por medio conductas relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, habría excedido el marco de su competencia. En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato.

Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal. No es, como se plantea en las demandas, que el tribunal agregó hechos que no fueron parte de la acusación, sino que les dio la connotación jurídica que no corresponde, cuestión que también alegaron. En todo caso, la conducta no se ajusta a la noción de lo que se entiende por manifiesta contrariedad con el orden jurídico”.

Recientemente, en la sentencia CSJ SP201, 7 jun. 2023, Rad.: 57042, esta Corporación reitero la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ.

SP 10 abr. 2013, rad. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 15 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» (CSJ SP14999-2014).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley”. 4.2 Como se vio en el resumen de la actuación procesal y del problema jurídico, en lo concerniente al delito de prevaricato por acción, el denunciante expuso que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ presuntamente cometió un delito de esa naturaleza porque, el 27 de noviembre de 2012, cuando 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 16 se desempeñaba como Fiscal Octavo Seccional de Montería, archivó la noticia criminal rad.: 230016001015-2009-02860, lo cual, en su criterio, fue manifiestamente contrario a derecho.

Al respecto, el denunciante criticó, en lo sustancial, que: i) No se desplegaron los actos de investigación pertinentes para determinar la existencia de los hechos denunciados; y ii) No le fue notificada dicha orden de archivo. Sin embargo, la Fiscalía plantea, a grandes rasgos, que: i) JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ sí cumplió con investigar los hechos, previo a emitir el archivo de la 2009- 02860, determinando que lo denunciado es de naturaleza civil y no penal; y ii) Aunque se pueda considerar errada la orden de archivo, no hubo dolo. 4.3 La orden de archivo emitida el 27 de noviembre de 2012 por JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ fue recaudada por la fiscalía en la presente indagación y en ésta se lee, literalmente, lo siguiente: “De conformidad con lo reglado en el artículo 79 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Fiscalía podrá disponer el archivo de las diligencias cuando tenga conocimiento de un hecho respecto del cual se constate que no existen motivos 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 17 o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal.

Una vez desarrollado el programa metodológico por parte del funcionario MILTON DE JESUS PETRO LORA, adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de esta ciudad y de acuerdo a los elementos materiales probatorios que recopiló y que fueron arrimados en forma legal a la presente indagación, la conducta endilgada a la señora FARID HADDAD DE POSADA, es atípica, veamos el porqué [sic] de esta afirmación. La presunta indiciada en este asunto, señora FARID HADDAD DE POSADA, prometió en venta al señor CARMELO FERNANDO LOPEZ [sic] VASQUEZ [sic], un tote [sic) de terreno el cual es segregado de un lote de mayor extensión, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 140-37564, ubicado en esta ciudad, mas [sic] exactamente, en la carrera 9a numero [sic] 15- 14, con una superficie de 429 metros cuadrados, según consta en contrato celebrado el día 26 de enero de 2004.

En el documento pertinente se determino [sic] que el precio de la venta fue por la suma de veintisiete millones de pesos ($27.000.000,00), donde el promitente comprador se obliga a pagar al promitente vendedor de la siguiente forma: El día 28 de enero de 2004, entrega la suma diez millones de pesos ($10,000,000.00) al suscribirse la promesa de compraventa, el saldo será entregado el día 29 de marzo de 2004, una vez se protocolice la respectiva escritura publica [sic].

El denunciante y presunta víctima, señor CARMELO FERNANDO LOPEZ [sic] VASQUEZ [sic], no cumplió con lo estipulado en el contrato de promesa, en relación con el ultimo pago, ya que no compareció ante la Notaría Tercera del Circulo [sic] Notarial de Montería, el día 29 de marzo de 2004, a las diez de la mañana, a suscribir la respectiva escritura publica [sic].

La escritura publica [sic] por medio de la cual se perfeccionaría el contrato de promesa de acuerdo con lo dispuesto en la clausula [sic] sexta de este [sic], no se firmo [sic] nunca por cuanto el denunciante y presunta victima [sic], no pago [sic] el precio convenido. La Fiscalía no sabe los pormenores porque la indiciada no ejercito [sic] frente al denunciante la acción de resolución de la promesa de 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 18 compraventa por incumplimiento, precisando, que, todo contrato legamente constituido es ley para las partes.

La promesa de contrato como su nombre lo indica, es un acuerdo que realizan las partes de celebrar un contrato en el futuro, lo que trae como consecuencia que la promesa de compraventa no es obligatoria. A raíz del incumplimiento por parte del señor CARMELO FERNANDO LOPEZ [sic] VA5QUEZ [sic], del no pago del saldo estipulado en la clausula [sic] sexta de dicha promesa de compraventa, la señora FARID HADDAD DE POSADA, mediante escritura publica numero [sic] 947 de fecha 17 de mayo de 2007, protocolizada ante la Notaría tercera del Circulo [sic] Notarial de Montería, le vende el mismo lote al señor ANTONIO JOSE [sic] PATIÑO CARRASCAL.

El denunciante una vez se entera de que la señora FARID HADDAD DE POSADA, le vende el mismo lote al señor ANTONIO JOSE [sic] PATINO CARRASCAL, el día 28 de mayo de 2009, acude ante la Unidad de Reacción Inmediata de esta ciudad, con el propósito de formular denuncia penal en contra de HADDAD DE POSADA, por el delito de falsedad material en documento publico [sic], argumentando que la escritura publica numero [sic] 947 de fecha 17 de mayo de 2007, existen tres elementos fundamentales que constituyen falsedad material en un documento publico [sic], al afirmar en las clausulas [sic] tercera y cuarta que el inmueble lo ha tenido en posesión y que se encuentra segregado, sin ser verdad.

La indiciada FARID HADDAD DE POSADA, podía libremente vender dicho lote a otra persona sin mediar autorización alguna por parte de LOPEZ [sic] VASQUEZ [sic], porque la promesa de compraventa que suscribieron, quedo [sic] sin efecto alguno por el incumplimiento por parte de este ultimo [sic], al no comparecer al Despacho del Notario Tercero del Circulo [sic] Notarial de Montería, para cancelar el ultimo [sic] pago pactado y la firma de la respectiva escritura publica [sic], además, la promesa de compraventa no es obligatoria para las partes.

En el caso que se estudia, FARID HADDAD DE POSADA Y ANTONIO JOSE [sic] PATIÑO CARRASCAL, suscribieron ante el Notario Tercero del Circulo Notarial de Montería, la escritura publica [sic] numero [sic] 947 de fecha 17 de mayo de 2007, donde hicieron constar verdaderamente que HADDAD DE POSADA le 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 19 transfiere a título de compraventa a favor de PATIÑO CARRASCAL, un lote de terreno urbano constante de cuatrocientos quince metros con ochenta centímetros cuadrados, ubicado en esta ciudad, en la carrera 9ª 15-14, distinguido con la matricula [sic] inmobiliaria numero [sic] 140-37564.

Ahora bien, la Fiscalía al estudiar la naturaleza y características de la escritura publica [sic], es del criterio que es un documento complejo, simbiótico, que se compone de dos partes, una que contiene las declaraciones de los interesados y otra que contiene las declaraciones del Notario. El Notario es el autor del documento y los otorgantes los autores del negocio jurídico.

Los dos conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. De los interesados provienen las declaraciones relacionadas con el negocio y del Notario las vinculadas con la realización del acto (fecha, identificación, asistencia de los sujetos, declaraciones de su voluntad, etc.), de ahí que se defina como una unidad estructural.

En este orden de ideas, la indiciada FARID HADDAD DE POSADA, al suscribir la escritura pública numero [sic] 947 de fecha 17 de mayo de 2007, protocolizada ante la Notaría Tercera del Circulo [sic] Notarial de Montería, no consigno [sic] afirmaciones contrarias a la verdad, pues, dentro de la presente indagación, no hay elementos materiales probatorios, evidencias físicas que acrediten en primer lugar que el lote materia de negociación estaba en posesión del denunciante y presunta victima [sic] cuando fue comprado por parte de ANTONIO JOSE [sic] PATIÑO CARRASCAL y por ultimo [sic], tampoco se demostró que no se encontraba segregado, deslindado y determinado al momento de la negociación. Acreditado dentro la presente indagación penal, que la indiciada a que hemos venido haciendo referencia a través de este proveído, no consignó afirmaciones contrarias a la verdad, al suscribir la escritura pública 947 de fecha 17 de mayo de 2007, conducta que a no dudarlo resulta atípica.

Por tal manera que, como consecuencia de los argumentos esbozados anteladamente [sic], la Fiscalía dispone el archivo inmediato de las presentes diligencias, sin que ello impida la posibilidad tal como lo establece nuestro Legislador Penal, en el segundo inciso del artículo 79 del actual Código de Procedimiento Penal, de que al surgir nuevos elementos probatorios se reanude 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 20 [sic] la indagación, siempre que no se haya extinguido la acción penal.

Comuníquese la presente decisión al Ministerio Público y al denunciante”. Con esto, se observa que la finalidad de la indagación rad.: 2009-02860 giraba en torno a establecer si, en efecto, como lo dijo el denunciante, la escritura pública número 947 del 17 de mayo de 2007 contenía alguna falsedad, puntualmente en las cláusulas 3 y 4, donde se plasmó que el inmueble identificado con la M.I. 140-37564: i) lo tenía en posesión Carmelo Fernando López Vásquez; y ii) se encontraba segregado. 4.4 Frente a la tipicidad objetiva Una vez comprendido el contenido de la orden de archivo cuestionada y verificados los elementos aportados por la Fiscalía en su solicitud de preclusión, se tiene lo siguiente: 4.4.1 Es cierto que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ no desplegó actos de investigación pertinentes para determinar la veracidad frente a los dos puntos citados anteriormente, pues en el expediente de la noticia criminal rad.: 2009-02860 se evidencia que, al momento del archivo, el fiscal no había emitido órdenes a policía judicial, de ninguna naturaleza, y solamente se quedó con lo que fue allegado a la respectiva denuncia para estructurar la motivación de la decisión. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 21 De hecho, solo se emitieron órdenes a policía judicial, por primera vez, hasta el 2 de junio de 2015, cuando ya se había archivado -y luego desarchivado- la investigación. Por ende, los hechos de la presente noticia criminal -junto con los elementos de prueba que han sido recaudados a la fecha- dan a entender que es posible que la providencia cuestionada sea formalmente ilegal, pues el acto censurado fue producto del desconocimiento de las exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. 4.4.2 Como ya hay un elemento que, aunque no esté probado, permite suponer que la decisión de archivo sí fue ilegal, al menos desde el punto de vista formal, no es necesario hacer un análisis detallado frente a la presunta ausencia en la notificación de ésta.

Solo se dirá que, aunque el denunciante se duele de que no hay constancias que indiquen que recibió la decisión, el indiciado, como se vio en la transcripción literal de la decisión censurada, ordenó expresamente “[c]omuníquese la presente decisión al Ministerio Público y al denunciante”, en observancia del principio de publicidad. Con esto, no le correspondía citar o buscar a las partes o intervinientes para notificarles sus decisiones y, si, en efecto, hubo alguna falla, que de todas formas no está acreditado, ésta no es una omisión atribuible a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, pues hasta allá no llegaban sus funciones. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 22 4.5 Frente a la tipicidad subjetiva El ente acusador, al solicitar la preclusión, argumentó, en pocas palabras, que, de los elementos de prueba recaudados hasta la fecha, no hay indicio alguno de que la orden de archivo, fuese producto del capricho o de la arbitrariedad del indiciado.

De hecho, además de los documentos allegados, hizo referencia a: i) El interrogatorio realizado el 3 de febrero de 2021 a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ; y ii) Las entrevistas practicadas el 3 de febrero y el 8 de marzo de 2022 a Nidia del Carmen Martínez Márquez, asistente del despacho fiscal para la época de los hechos, y a Alfredo Darío Márquez Márquez, Procurador 4 delegado para lo penal, respectivamente.

Lo anterior, para esbozar que no hay insinuación alguna que permita inferir que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ tuviera la voluntad de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico. El Tribunal a quo, por su parte, reconoció que, en efecto, a la fecha no hay prueba del dolo del indiciado, pero estableció, en términos generales, que, si hay tipicidad objetiva, entonces el acto “pudo ser realizado con dolo o no”, por lo que ello “debe ser determinado de forma contundente más allá de 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 23 la duda, teniendo ese esa carga de acreditación, el ente acusador que fue quien solicitó la preclusión por atipicidad de la conducta”.

Dicho fundamento, si bien es cierto desde el punto de vista legal, en tanto, como se ha dicho -y se reiteró al analizar la posible atipicidad objetiva-, para decretar la preclusión sí se necesita certeza, le impone una carga imposible de cumplir al fiscal, pues le está exigiendo que pruebe que el dolo no existió. Ello es contrario a la presunción de inocencia que le asiste a quien es sometido a la incriminación penal, pues al ente estatal le competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o que participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probandi incumbit actori y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir dicha presunción mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación (CSJ SP282, 18 ene. 2017, Rad.: 40120; y CSJ SP106, 29 ene. 2020, Rad.: 56574, entre otras).

Bajo esa lógica, no es obligación de la fiscalía -ni del procesado, aunque este no sea el caso- desplegar actividades encaminadas a acreditar la ausencia de dolo, esto es, en últimas, de su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo. Ello significa que, a la luz del principio del in dubio pro reo, si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia, hay 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 24 que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.

Por lo expuesto, en un proceso penal, también por el delito de prevaricato por acción, se puede llegar a acreditar, principalmente a partir de inferencias debidamente fundadas, que el enjuiciado conoce la contrariedad manifiesta de la decisión y, además, quería su materialización. En caso de que ello no se verifique, la conducta desplegada surge atípica.

En esa dirección, no se le puede imponer a la fiscalía desplegar actividades encaminadas a probar que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ no sabía o no conocía algo, pues ello es materialmente imposible. Así las cosas, como se está reconociendo que, en el presente asunto, no hay elemento alguno que permita acreditar más allá de toda duda razonable que el enjuiciado tuviera la voluntad de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico y no se le puede exigir a la fiscalía que pruebe que algo no existió, tal factor elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna atípico, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en modalidad culposa. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 25 5.

Bajo este panorama, la Sala revocará la decisión impugnada, para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VIII.

RESUELVE

1. REVOCAR la providencia impugnada. 2. PRECLUIR la indagación que se adelanta contra JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, por el presunto delito de prevaricato por acción. 3. Contra este auto interlocutorio no procede recurso alguno. 4. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen. 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 26 Presidente 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 27 11001600071720140009001 Número Interno: 63732 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria