República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia n° 44062 Gladys María Duarte Chinchilla. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO AP3655-2015 Radicación N°44062 Aprobado acta N°220 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto de manera conjunta por la procesada GLADYS MARÍA DUARTE CHINCHILLA, ex Juez Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico) y su defensor, en contra de la sentencia del 29 de abril de 2014, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad la condenó como autora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, a la pena de 56 meses de prisión, multa de $1.800.000,oo pesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años.
HECHOS El 16 de marzo de 1992, ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el señor Jaime de las Salas Cabarcas, en su condición de ex empleado en el cargo de operador de equipo, demandó a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla –para obtener mediante proceso ordinario de mayor cuantía, el reconocimiento de las diferencias en el pago de sus prestaciones sociales y el reajuste en la pensión de jubilación. Como soporte de su petición, allegó copia de la sentencia de fecha 30 de octubre de 1989, emitida a su favor dentro de la audiencia de juzgamiento realizada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa misma ciudad, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, donde se condenó en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 1981-1982, a la empresa Puertos de Colombia a pagar la suma de $1.800.036,oo por concepto de la reliquidación de prima de antigüedad, vacaciones y prima de vacaciones dejadas de percibir entre los años 1981-1984.
Con base en la citada decisión, GLADYS MARÍA DUARTE CHINCHILLA, Juez (e) Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla, el 8 de julio de 1994 sentenció a la empresa Puertos de Colombia a cancelar a favor de Salas Cabarcas, la suma de $94.921.050,87 como diferencia de lo dejado de pagar a consecuencia de la reliquidación de sus prestaciones sociales, el reajuste de su pensión de jubilación, más la sanción moratoria y costas del proceso.
En cumplimiento de la sentencia SU de 962 de 1999, emitida por la Corte Constitucional[footnoteRef:1], se dispuso por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la circular 080 de 12 de noviembre de 2002 y del acuerdo 1795 de 2003, remitir el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo para surtir el grado de jurisdiccional de consulta. [1:.
Estimó la Corte Constitucional al revisar la acción de tutela T-205189 presentada por el ciudadano Luis Antonio Quiñonez Vidal en contra de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga, que del análisis de la Ley 1ª de 1991, los Decretos 036 de 1992 y 1689 de 1997, surgía “La obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS”, como requisito indispensable para que la decisión quedara ejecutoriada, hecho que generó se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta en todas las decisiones emitidas. ] Por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, la Sala Civil Familia – Laboral, revocó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla y absolvió a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla – del pago de las acreencias laborales.
Como consecuencia de la decisión judicial, el Ministerio de la Protección Social emitió la Resolución 000765 de 16 de agosto de 2005, a través de la cual ordenó revocar parcialmente las Resoluciones Nos 146 y 835 de 31 de enero y 24 de abril de 1995, referidas a los pagos a favor del señor Jaime de las Salas Cabarcas, en cumplimiento de lo dispuesto por la referida consulta y solicitó a la Fiscalía General de la Nación, se investigara las posibles irregularidades en que pudo haber incurrido la Juez (e) Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla, GLADYS MARÍA DUARTE CHINCHILLA.
ANTECEDENTES Por medio de la resolución de fecha 13 de septiembre de 2005, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dispuso la apertura de investigación previa para los fines del artículo 322 de la Ley 600 de 2000 y luego de practicadas algunas pruebas, mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2005, ordenó la apertura de instrucción en contra de la citada funcionaria, por los delitos de Prevaricato por acción y Peculado por apropiación en favor de terceros.
Escuchada en indagatoria el día 30 de junio de 2010, fue resuelta su situación jurídica absteniéndose, la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de Prevaricato por acción y continuó la instrucción por la conducta punible de Peculado por apropiación en favor de terceros agravado.
Culminada la instrucción, el 20 de mayo de 2011 se declaró cerrada la investigación conforme con el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 y presentados los alegatos conclusivos, el 22 de agosto de 2011, la Fiscalía Treinta y Ocho delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, acusó a GLADYS MARIA DUARTE CHINCHILLA, en su condición de Juez (e) Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla, como autora material del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, la cual cobró ejecutoria el 15 de mayo de 2012, al ser confirmada por la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. La Sala Penal del Tribunal de Barranquilla asumió por competencia la fase del juzgamiento y citó a audiencia preparatoria según lo dispone el artículo 401 ibídem.
Celebrada la audiencia de juicio el 29 de abril de 2014 se dictó sentencia condenatoria en la cual se le impuso como pena 56 meses de prisión, multa por valor de $1.800.000.oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 8 años, así como la cancelación de perjuicios por valor de $94.921.050.87 a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, con las correcciones e indexaciones a que haya lugar.
En aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, se valoraron los requisitos objetivos y subjetivos previstos en la norma y se otorgó a la procesada el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, previa caución prendaria por la suma de $1.000.000,oo. EL FALLO IMPUGNADO Inicialmente aborda el tema de la nulidad propuesta por la parte impugnante, que considera se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la segunda instancia de la Fiscalía ubicó la actuación de la investigada en el artículo 397, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, aspecto que rechaza el a quo, al considerar que en nada se afectaron las garantías constitucionales y legales, toda vez que al confirmar la resolución de acusación, se refrendó lo fáctico, probatorio y jurídico y quedó claro que la acusación se adelantaba por el artículo 133 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, vigente para la época.
Ratifica la postura del ente investigador por medio de la cual determina que se configuró una aplicación indebida de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981-1982, pues entiende que la llamada a regular la divergencia obrero patronal planteada debía ser la que operaba para el año 1985, por lo cual al fundarse la condena laboral en aquel convenio deviene ilegal, de donde se deriva el elemento manifiestamente opuesto a la ley como requisito de tipicidad del delito de Prevaricato por acción, determinante de la conducta punible de Peculado por apropiación. Establece que al dictar el fallo la acusada no observó lo dispuesto en los artículos 31, 54, 61 y 145 del Código Laboral, por cuanto en esa dialéctica que es el proceso laboral, no valoró y enfrentó las pretensiones de la demanda, con las postulaciones de la parte demandada, especialmente las referidas a las excepciones de mérito propuestas, esto es, adoptó una decisión sin llevar a cabo un proceso analítico de las razones de hecho y derecho que tuvo para condenar, de modo que surge carente de motivación. Puntualiza que los mandamientos de pago de 22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995 son ilegales, porque se produjeron como consecuencia de la sentencia de 8 de julio de 2004, que se adoptó de forma irregular y sin la observancia de las normas jurídicas aplicables al caso debatido.
Finalmente, reprocha haber dictado los mandamientos de pago de 22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995, sin que hubiesen transcurrido los 18 meses posteriores a la ejecutoria de la sentencia laboral, que dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A), lo cual permite que emerjan elementos constitutivos del Prevaricato por acción determinante del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros.
Acorde con lo anotado, concluye que la conducta de la ex Juez es típica, antijurídica y culpable del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, al haber proferido decisión manifiestamente contraria a la ley, con conocimiento de causa y poniendo su voluntad a disposición de intereses contrapuestos a la normatividad legal.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Se considera por la procesada y su defensor, que la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, desconoció el derecho a la defensa componente del debido proceso y configuró la conducta punible de Prevaricato por acción, sobre aspectos de la decisión reprochada que no se pueden calificar manifiestamente contrarios a la ley.
De manera subsidiaria solicitan revocar parcialmente el fallo atacado, por haberse inaplicado al momento de la dosificación punitiva las reglas para efectuar el proceso de individualización de la pena previstas en el artículo 61 y 62 de la Ley 599 de 2000, norma más favorable que el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. 1.- De la violación del derecho a la defensa.
Expresan que la indagatoria se soportó en las supuestas irregularidades que se mencionaron por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en la sentencia de 29 de septiembre de 2003, mediante la cual se revocó la emitida el 8 de julio de 1994, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla que condenó a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla – al pago de las acreencias laborales a Jaime de las Salas Cabarcas.
Sin embargo, la resolución que calificó el mérito del sumario, tuvo en cuenta para el análisis de las conductas imputadas, aspectos fácticos no expuestos en la diligencia de injurada y sobre los cuales no se permitió el ejercicio del derecho a la defensa a saber: (i) La aplicación indebida de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 16 de julio de 1981, para la liquidación de las acreencias laborales, cuando debió aplicarse la vigente para el 31 de diciembre de 1985.
(ii) La carencia de motivación por parte de la Juez Laboral al declarar no probadas las excepciones de enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, pleito pendiente y cosa juzgada propuestos por el demandante. (iii) La condena al pago de salarios moratorios a pesar de no prosperar las reliquidaciones solicitadas en la demanda ante la inexistencia de la prueba que según el demandante contenía el derecho a su favor, o en el caso de haber prosperado las pretensiones del demandante, la aplicación de la sanción de manera automática sin examinar la conducta del patrono. Aducen que en la providencia que desató la apelación al pliego de cargos, el Fiscal ad-quem, varió la imputación fáctica de las conductas por las que se investigaba al considerar que los yerros cometidos por la sindicada lo fueron: « i) lo concerniente a la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo 1981-1982, por no ser la vigente al momento de retiro del trabajador demandante; y (ii) en forma subsidiaria, en la improcedencia de las condenas por ella reconocidas en el fallo del 8 de julio de 1994, así en gracia de discusión fuera aplicable dicho convenio.» Por último, que la sentencia de primera instancia se soportó en aspectos nuevos como la motivación incompleta de la providencia dictada el 8 de julio de 1994, la carencia de fundamento normativo válido para proferir los mandamientos de pago de 22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995, sin haber transcurrido el término de 18 meses establecido en el artículo 177 del Código Contenciosos Administrativo, hechos sobre los que no se permitió el ejercicio del derecho a la defensa.
Ante las irregularidades advertidas solicitan la aplicación del artículo 306 numeral 3º, en armonía con el artículo 310 numeral 1º de la Ley 600 de 2000, y como consecuencia la nulidad a partir de la resolución de fecha 20 de mayo de 2011, mediante la cual se ordenó el cierre de investigación. 2.- De la atipicidad de la conducta punible de Prevaricato por acción. Luego de hacer el defensor un breve recuento de la situación vivida durante el proceso de liquidación en COLPUERTOS y FONCOLPUERTOS, producto de la alianza con fines delictivos entre directivos, trabajadores, abogados y funcionarios judiciales, insiste en la disparidad de criterios de los funcionarios que conocieron del asunto en cuanto al carácter «manifiestamente contrario a derecho» que se exige en la descripción típica de la conducta de Prevaricato por acción. Inicia señalando cómo las consideraciones que fundamentaron la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que revocó la emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla y absolvió a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla – al pago de las acreencias laborales, no se encaminaron a reprochar o descalificar el análisis de fondo soporte de la sentencia, luego no fueron advertidos manifiestamente contrarios a la ley, por quienes obraron en calidad de juez natural para resolver la controversia.
En consonancia, el ente acusador reconoció intrascendente para la realización de la conducta prevaricadora los motivos que originaron la revocación de la sentencia motivo de consulta. Sin embargo, se arrogó: C on abierto desconocimiento del principio legal de limitación y la prohibición superior de la reforma en peor, el instructor ad-quem emprendió el análisis de aspectos fácticos no cuestionados hasta ese momento, y se adentró, aunque en forma subsidiaria, en el estudio del acierto o no del reconocimiento de las pretensiones debatidas en el proceso laboral, asumiendo inapropiadamente el rol de juez natural de estos temas, ejercicio en el que incurrió, aunque sobra decirlo, en una infiel y distorsionada valoración del problema y de las pruebas.
Tal desafuero fue corregido por el fallador, quien no tuvo en cuenta lo expuesto por el instructor en tal sentido para la estructuración del delito de Prevaricato por acción, lo cual hizo que fundara la sentencia en tres aspectos de los que tan sólo el primero se discutió desde el momento en que se resolvió la situación jurídica: (i) La aplicación indebida de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981-1982.
(ii) La motivación incompleta del fallo laboral en lo concerniente a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. (iii) La emisión de los mandamientos de pago sin fundamento normativo válido y con desconocimiento del plazo señalado en el artículo 177 del C.C.A, uno de los cuales no fue suscrito por la acusada sino por el doctor José de Jesús López Álvarez.
Previo a establecer a través de cita jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:2] los supuestos para la configuración de la conducta de Prevaricato por acción, afirma que la aplicación de la Convención Colectiva al caso, es fruto de un criterio legal y doctrinal válido tal y como lo ha expresado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,[footnoteRef:3] el cual se acogió por el Magistrado disidente en el salvamiento de voto que acompañó la sentencia de primera instancia. [2:. - CSJ SP, 23 En. 2013, Rad. 33797.] [3:. - CSJ SL, 20 Oct. 2006, Rad. 28466] En lo concerniente a la carencia de motivación de la decisión que se señala prevaricadora, por no haberse dado respuesta a las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, advierte que es carga del demandado manifestar los fundamentos de hecho y de derecho y solicitar las pruebas que los soportan conforme lo dispone el artículo 31 del Código de Procedimiento Laboral (C.P.L.), labor que no fue cumplida por el apoderado de FONCOLPUERTOS.
Concluyen afirmando la atipicidad objetiva de la conducta punible de prevaricato por acción, por ausencia del elemento normativo, toda vez que ninguno de los argumentos que sirvieron para emitir sentencia condenatoria permiten afirmar que se está frente a una decisión manifiestamente contraria a la ley. 3.- Inaplicación del principio de favorabilidad.
Con carácter subsidiario, solicitan revocar parcialmente el fallo atacado en cuanto a la dosificación de la pena y aplicar para tal efecto las previstas en la Ley 599 de 2000, por ser más favorables, por lo cual deprecan la imposición de mínimo punitivo previsto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. Además, como consecuencia de lo anterior, dado que la sanción de prisión no superaría los 48 meses, puesto que no concurren circunstancias de agravación y sí de atenuación (buena conducta anterior), se debe conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional de la pena, conforme con las exigencias del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De la competencia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente por mandato del artículo 75 numeral 3º de la Ley 600 de 2000, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, como quiera que la acción penal es ejercida contra GLADYS MARÍA DUARTE CHINCHILLA, en su condición de ex Juez Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla y por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Conforme con lo establecido en el artículo 204 ibídem, la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo como lo autoriza la norma, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. 2.- De la nulidad por violación del derecho a la defensa. La solicitud de nulidad por violación del derecho a la defensa, la sustentan los impugnantes en haberse analizado al momento de calificar el mérito del sumario y luego en la sentencia de primera instancia, aspectos diversos a los preguntados en la diligencia de indagatoria, la cual se basó exclusivamente en las supuestas irregularidades que se mencionaron por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en la sentencia de 29 de septiembre de 2003, que absolvió por vía de consulta a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla – al pago de las acreencias laborales a Jaime de las Sala Cabarcas.
Cierto es según lo advierten los apelantes que en la diligencia de indagatoria no se dio a conocer a la sindicada todos y cada una de las yerros advertidos por el funcionario instructor en la sentencia cuestionada y luego plasmados tanto en la resolución que calificó el mérito del sumario como en la decisión que resolvió el recurso de apelación, situación que no debe confundirse con la omisión en el deber de dar a conocer el núcleo fáctico y jurídico de la imputación. La indagatoria como medio de vinculación y de defensa, tiene el principal propósito que el sindicado conozca los hechos por los cuales se le investiga y frente a ellos presente sus explicaciones, de ahí que conforme lo dispone el artículo 338 inciso 3º de la Ley 600 de 2000, se debe interrogar sobre «los hechos que originaron su vinculación», luego como para ese momento procesal no son conocidos todos los supuestos de hecho que en forma más detallada se irán develando con el transcurrir de la investigación, no constituye irregularidad alguna que en aquella no se haga alusión a todos los aspectos que servirán de referente para la acusación y la sentencia. En consecuencia, aun en el evento de presentarse algunas deficiencias en la imputación fáctica provisional puesta en conocimiento del procesado al momento de la indagatoria, según lo ha sostenido esta Corporación, tal eventualidad no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho a la defensa[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 22 Jul.
Rad. 27852.] Observa la Sala que el supuesto fáctico de las conductas objeto de reproche siempre han sido la sentencia de fecha 8 de julio de 1994 y el mandamiento de pago de 22 de julio de 1994, a través de los cuales se ordenó a la empresa Puertos de Colombia cancelar a favor del demandante, la suma de $94.921.050,87 como diferencia de lo dejado de pagar a consecuencia de la reliquidación de sus prestaciones sociales, el reajuste de su pensión de jubilación, más la sanción moratoria y costas del proceso, decisiones cuya legalidad fue debatida por las partes en garantía del principio de contradicción, sin que pueda afirmarse que la defensa fue sorprendida con hechos nuevos que variaran el sustrato fáctico.
Lo que se observa por el contrario es un arduo debate por la defensa en relación con la adecuación de las conductas a los tipos penales objeto de reproche, no sólo a través de los medios de prueba aportados, sino con los argumentos que en sus distintos momentos ha presentado en apoyo de su tesis, que denota el respeto a la defensa que como derecho fundamental contempla el artículo 29 de la Constitución Política.
Luego, pasan por alto los recurrentes que el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad que lleva necesariamente a que en cada una de las fases se logre alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, lo cual hace posible que al momento de formular la acusación se cuenta con mayores detalles sobre los hechos o se ausculte de mejor manera la prueba ya recaudada, se itera, sin que puede afirmarse que se afectó el núcleo fáctico de la imputación. Como corolario la solicitud de anulación deprecada habrá de despacharse negativamente al no observarse nulidad por violación del derecho a la defensa. 3.- De la conducta punible de Prevaricato por acción. No obstante que la acción penal por el delito de prevaricato fue declarada prescrita, es necesario determinar si las decisiones proferidas por la juez condenada resultan contrarias al ordenamiento jurídico de manera ostensible, pues es claro que sólo estableciéndose tal aspecto podrá concluirse si se configuró o no el delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros.
En sentir de los apelantes ninguno de los argumentos que sirvieron para emitir la sentencia condenatoria permiten afirmar que se está frente a una decisión manifiestamente contraria a la ley, razón que los lleva a afirmar la atipicidad objetiva de la conducta por ausencia del ingrediente normativo del tipo. Previo a responder lo manifestado por los impugnantes, se considera necesario hacer énfasis en cada uno de los aspectos que en el curso del proceso fueron cuestionados de la providencia en relación con este tipo penal y lo argüido para afirmar que la decisión emitida por GLADYS MARIA DUARTE CHINCHILLA, en su condición de Juez (e) Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, fue manifiestamente ilegal, por lo cual realizó la conducta de Prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal.
Los iniciales cuestionamientos surgen de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que revocó la sentencia de 8 de julio de 1994, proferida por la para aquella época Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla por considerar que: (i) La copia de la sentencia de fecha 30 de octubre de 1989, emitida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla a favor del demandante y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, donde se condenó en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 1981-1982 a la empresa Puertos de Colombia a pagar la suma de $1.800.036,oo por concepto de la reliquidación de prima de antigüedad, vacaciones y prima de vacaciones dejadas de percibir entre los años 1981 – 1984, así como el mandamiento de pago de fecha 6 de marzo de 1991, carecían de valor probatorio por no haberse ordenado su expedición por el Juez a través de auto y autenticado por el secretario conforme lo dispuesto por el artículo 11 numeral 7º y 254 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil[footnoteRef:5]. [5:. - Art. 115.
Copias de Actuaciones Judiciales. (Derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1154 de 2012.) 7.- Las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario. Art. 254. Valor probatorio de las copias. (Derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1154 de 2012.) 1.- Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentra el original o una copia auténtica.] (ii) La copia de la Convención Colectiva de Trabajo allegada al proceso no se aportó con la constancia de su depósito ante el Departamento Nacional del Trabajo, acto solemne prescrito por el artículo 469[footnoteRef:6] del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo cumplimiento sólo podía certificarse por dicha entidad, único medio probatorio de su existencia legal. [6:.- Art. 469.
Forma. La convención colectiva debe celebrarse por escrito y se extenderá en tanto ejemplares cuantas sean las partes y uno más, que se depositará necesariamente en el Departamento Nacional de Trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma. Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce efecto alguno.] Se adicionaron luego los esbozados por la Fiscalía Treinta y Ocho delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución de fecha 30 de julio de 2010, mediante la cual resolvió la situación jurídica de la sindicada, en donde se dijo que: (iii) Se omitió el grado jurisdiccional de consulta de obligatorio cumplimiento por mandato del artículo 69 del C.P.L.[footnoteRef:7], toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaba a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y FONCOLPUERTOS, según lo dispuso la Ley 1ª de 1991 y el Decreto-Ley 036 de 1992. [7:.- Art. 69.- Procedencia de la Consulta.
Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
En éste último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.] (iv) La Convención Colectiva de Trabajo 1981–1982, que fundamentó la condena en contra de FONCOLPUERTOS, no podía aplicarse al caso motivo de litigio, toda vez que no se demostró su vigencia para la época en que se produjo el retiro del empleado por no haberse probado su prórroga o la inexistencia de un acuerdo convencional posterior.
(v) Con posterioridad en la resolución de acusación de fecha 22 de agosto de 2011, emitida por la Fiscalía Treinta y Ocho delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se adicionaron nuevos argumentos para reforzar la posición del ente acusador en cuanto a la ilegalidad de la sentencia: (vi) El empleador al momento de efectuar la liquidación, examinó cuál era la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al caso, según se observa del contenido de las Resoluciones 037148 (sin fecha) y 039597 de 22 de febrero de 1988, emanadas de la empresa Puertos de Colombia, documentos públicos que gozan de presunción de legalidad y no fueron tachados de falsos por el demandante en el proceso laboral, labor no ejecutada por la Juez.
Tal omisión viola el artículo 60 del Código Procesal Laboral que demanda del Juez un análisis de la prueba. (vii) Ante la improcedencia de las peticiones de la demanda, el pago oportuno de las prestaciones sociales (7 de febrero de 1986) y el reconocimiento de la pensión de jubilación (22 de febrero de 1988), era improcedente condenar al demandante al pago de salarios moratorios.
(viii) Las excepciones propuestas por parte del demandado de enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, pleito pendiente y cosa juzgada, no fueron objeto de análisis en la parte motiva de la sentencia, sólo se expresó su improcedencia en la resolutiva. (ix) No se observó lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Administrativo, que establece para hacer efectivo el mandamiento de pago un término de 18 meses a partir de la ejecutoria de la decisión por tratarse de acreencias cuyo pago corresponde a la Nación según se dispuso por el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991[footnoteRef:8]. [8:.- Ley 1ª de 1991.
Art. 35º. Asunción de pasivos de Puertos de Colombia; aportes de Puertos de Colombia a las sociedades portuarias regionales. La Nación asumirá el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen a cargo de Puertos de Colombia, así como su deuda interna y externa.] Apelada la decisión correspondió desatar el recurso a la Fiscalía Quinta delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien se pronunció sobre los argumentos expuestos en la resolución de acusación y los reparos que a la misma hizo la defensa, apartándose de las conclusiones del a-quo en cuanto a la validez de los documentos provenientes del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla y de la Convención Colectiva de Trabajo 1981–1982 aportada como base de la demanda, pues en uno y otro evento deben presumirse auténticos por haberse expedido, en su orden, por el secretario del juzgado, autoridad judicial revestida de la facultad de autorizarlos y por el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la región Atlántico, funcionario público con facultad para dar fe de la veracidad del documento.
Sin embargo, si bien otorgó validez a los documentos aportados por el demandante, consideró ajustada la decisión del Fiscal de primera instancia en relación con la ilegalidad manifiesta de la sentencia cuestionada por haberse aplicado una Convención no vigente para la época de retiro del empleado, no haberse pronunciado frente a las excepciones y pagarse lo no debido, agregando además las consideraciones siguientes: (x) La liquidación de las prestaciones sociales y las cesantías definitivas de Jaime de las Salas Cabarcas, fueron canceladas acorde con la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de su retiro (1985), como se deduce del certificado de liquidación elaborado el 7 de febrero de 1986 y la resolución No 037148 de fecha 22 de febrero de 1988, expedida por el Gerente (e) del terminal marítimo de Barranquilla.
(xi) Si la liquidación de las prestaciones sociales, las cesantías definitivas y la pensión de jubilación se cancelaron acorde con lo dispuesto por la Convención Colectiva del Trabajo vigente para el año 1985, los mandamientos de pago de 22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995, que ordenan cancelar al demandante las sumas de $86.622.521,89 y $8.298.528 respectivamente son, al igual que la sentencia, contrarios a la ley por exigir a la empresa Puertos de Colombia el pago de lo no debido.
(xii) Si de manera hipotética la Convención aplicable fuese la aportada al proceso, la reliquidación y el reajuste de la pensión, fueron decretadas por la Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, con absoluto desconocimiento de sus artículos 77, 87 y 121 porque las condenas del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla: « incluyeron desde el año 1981 hasta el año 1984 y por tanto, no podían constituir factor de salario porque no fueron devengadas durante el último año de vinculación, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1985, por el extrabajador De las Salsas Cabarcas».
Luego la reliquidación de las prestaciones sociales ordenadas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, no correspondieron al último año laborado por el trabajador. Precisados los aspectos que de manera progresiva fueron advertidos en las resoluciones emitidas por el ente acusador y que llevaron a considerar realizada la conducta punible de Prevaricato por acción, aborda ahora la Sala los aspectos que se atacan de la sentencia de primera instancia y que llevan a afirmar por los apelantes la ausencia de tipicidad objetiva por carencia del ingrediente normativo.
En lo referente a la Convención Colectiva de Trabajo 1981-1982, cuya aplicación consideran ajustada a derecho por mandato del artículo 478 del C.S del T.[footnoteRef:9], ante la ausencia de oposición de la parte demandada, razón que le impedía a la Juez desconocer su vigencia, considera la Sala que dicha apreciación es incorrecta pues fue demostrado en el proceso que la aducida no era la aplicable al caso objeto de litigio, hecho verificable dada la facultad oficiosa otorgada por el artículo 54 del C.P.del T. Luego devenía necesario la verificación de la vigencia de la convención, sin que fuera exigible la oposición del demandante, para entenderse que la aportada no se encontraba rigiendo. [9: Art. 478.- A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación. ] Se adiciona, que resultaba evidente la existencia de una posterior, vigente para los años 1985-1986, hecho probado del examen de las resoluciones números 037148 (sin fecha) y 039597 de 22 de febrero de 1988, emitidas por el Puerto Terminal Marito y Fluvial de Barranquilla[footnoteRef:10], que como se expresara en la acusación, su contenido no fue examinado, pues de haberse hecho hubiera llegado a tal conclusión. [10:.- Folios 123 y 124 del Proceso adelantado en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.] Acertada resultó la valoración efectuada por el a-quo en cuanto al elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” del tipo penal que se analiza, pues no sólo cotejó la sentencia con la ley en aras de establecer su contradicción, sino también verificó que esa disonancia era de tal magnitud que revelaba el capricho o el interés particular, con desprecio por el derecho aplicable. 4. - De la motivación de la sentencia. El segundo aspecto que se discute por los apelantes hace relación a la “motivación incompleta” de la sentencia, frente a las excepciones de mérito propuestas por el demandado, circunstancia que no evidencia su oposición a la ley, toda vez que conforme al artículo 31 del C.P. del T., “es carga del demandado, no solo la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya su oposición, si la hay, sino también solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en sus pretensiones”, actividad probatoria que no está llamada a suplir el Juez, a través de la práctica oficiosa de pruebas.
Desconocen los apelantes que uno de los caracteres esenciales del Estado, es su compromiso con la defensa de contenidos jurídicos materiales, uno de cuyos instrumentos para su realización es el proceso judicial en tanto que a través del mismo se garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, máxime cuando lo que se discute son derechos sociales como en el caso del proceso laboral.
De allí que el artículo 54 del C.P. del T, faculte al Juez para la práctica oficiosa de pruebas cuando sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos. Como se señaló con posterioridad, el decreto oficioso de pruebas, no es una atribución o facultad potestativa del juez sino un verdadero deber legal, el cual, en materia laboral y de la seguridad social, se enmarca dentro de un sistema de procedimiento de tendencia inquisitiva en el que la búsqueda de la igualdad, la justicia material, y la verdad real son fines esenciales del proceso.
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el funcionario deberá decretar pruebas oficiosas siempre que, (i) surja la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad pueda apartar su decisión del sendero de la justicia material.[footnoteRef:11] (Subrayado fuera de texto) [11:.- CC ST 363, 26 Jul. 2013. ] Luego propuestas las excepciones de mérito por el demandado, el deber legal era procurar la búsqueda de la verdad a través de la práctica de las pruebas solicitadas por éste, que lo hizo tal y como consta en la contestación de la demanda, o mediante su decreto oficioso, para luego, previa motivación, declararlas probadas o no. Es entonces la inactividad del funcionario judicial cuyo deber, se reitera, era buscar la verdad de los hechos puestos en su conocimiento lo que generó la imposibilidad de motivar su decisión en lo relativo a las excepciones propuestas, comportamiento contrario a lo previsto por el artículo 61 del C.P. del T., lo que tornó la decisión manifiestamente opuesta a la ley y generó profundos efectos económicos a la Nación dado el monto cancelado.
No debe olvidarse, como lo ha señalado la Corte Constitucional[footnoteRef:12], que en un Estado social y democrático de derecho, la motivación de los actos jurisdiccionales constituye una barrera a la arbitrariedad judicial que contribuye a garantizar la sujeción del Juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de las providencias, aspecto que fue abiertamente desconocido por la funcionaria judicial. [12:.- CC ST 1049, 3 dic. 2012.] Con lo analizado en los acápites precedentes, puede aseverarse que efectivamente la sentencia cuestionada adolece de falta de motivación en cuanto al porqué del rechazo a las excepciones de mérito propuestas, no bastando para ello la simple afirmación en la parte resolutiva de la decisión de la carencia de respaldo probatorio para declararlas no probadas, lo cual permite afirmar el acierto en el estudio de tal aspecto en la sentencia de primera instancia. 5.- La aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Bajo la legalidad que se otorga por los apelantes a la sentencia de 8 de julio de 1994, igual afirmación hacen de los mandamientos de pago de fecha 22 de julio de 1994 y de 13 de marzo de 1995, el primero de ellos efectivamente librado por la procesada, no así el segundo emitido por José de Jesús López Álvarez, como se aclara en la sustentación del recurso y sobre el cual ningún reproche puede hacerse a la acusada.
Frente a tal afirmación, basta señalar que probada la manifiesta oposición de la sentencia a la ley, los mandamientos de pago que surgen de su ejecución carecen de sustento jurídico, pues nacen de fuente ilegal y por lo tanto no puede predicarse la existencia de obligación exigible al demandado. El último aspecto que se cuestiona de lo decidido por el a-quo, es lo atinente a la ejecución de la sentencia sin el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 177 del C.C.A, aspecto que sirvió de igual forma como fundamento para pregonar la conducta punible de Prevaricato por acción. Para refutar tal argumento, se manifiesta la existencia de diversas posiciones de la jurisprudencia y la doctrina[footnoteRef:13], que hacen necesaria la aplicación del principio in dubio pro operario. [13:.- (i) de la ejecución diferida, que obliga al cumplimiento del plazo previsto el en artículo 177 del C.C.A (ii) de la ejecución relativa, que afirma que si bien es posible iniciar la ejecución, no se podrán decretar ni practicar medidas de embargo y secuestro sino una vez transcurridos los 18 meses indicados en la norma y (iii) de la ejecución plena que diferencia la aplicación de la norma, cumpliendo lo establecido en ella en el caso de acreencias laborales de los servidores públicos, porque tratándose de trabajadores oficiales las normas llamadas a regular la ejecución de la sentencia son los artículos 2º y 100 del CPL.] Frente a lo planteado, debe señalarse que para la Sala el artículo 177 del C.C.A y su aplicación frente a las acreencias laborales a cargo de la Nación, obligan al cumplimiento del plazo establecido en la norma, sin que exista disonancia en su literalidad que deba hacerse uso de la hermenéutica jurídica para comprenderlo.
La Corte ha señalado: Éste tema ya fue ampliamente analizado por la Corte en caso similar –CSJ SP, 6 jul 2011, Rad. 35415-, en el que reprochó la ligereza en el actuar del juez investigado, quien procedió a librar los mandamientos de pago sin que hubiese vencido el término de 18 meses previsto en la norma contencioso administrativa. En efecto, así se pronunció en esa oportunidad: «Dispone el artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral que “Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme.” (…) Sin embargo, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo claramente advierte que “Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.” La ejecución comienza con el mandamiento de pago, es decir, con esa providencia se le da inicio al proceso ejecutivo o, lo que es lo mismo, a la ejecución del deudor y consiste en la orden perentoria de extinguir la obligación. Asunto bien diferente es que para garantizar el pago se pueda solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado (la medida cautelar), mismos que en un momento determinado pueden someterse a remate o adjudicarse al acreedor.
Sin embargo, la ejecución puede adelantarse sin medida cautelar y en caso de que el deudor no pretenda evadir el cumplimiento de sus deberes, bien puede ocurrir que acate la orden judicial y cancele la deuda. El mandamiento de pago en consecuencia es eso: la orden de pagar. No es una simple invitación como lo imagina la impugnante, porque se refiere a la ejecución o cumplimiento de una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
Como ocurre en este tipo de eventos, primero se adelanta un proceso ordinario que es de conocimiento por oposición al ejecutivo, empero una vez se ha proferido la sentencia de condena declarativa o constitutiva de un derecho sustancial y subjetivo, ésta ya contiene un título que permite ejecutar al deudor. En los primeros, entonces, se discute la existencia del derecho y en los otros, ante la certeza de la prerrogativa, lo que se plantea es su pago o cancelación. No cabe la menor duda de que en este caso se adelantó la ejecución contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y ese trámite se llevó a cabo contraviniendo el mandato que consagra el último inciso, parte final, del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época, puesto que no habían transcurrido sino 13 días desde el proferimiento del fallo, cuando se libró el mandamiento de pago.
Situación de la que era consciente la procesada, porque tuvo en cuenta esa disposición para negar la medida cautelar, empero tal circunstancia no fue un obstáculo para ordenarle a la empresa que pagara antes de que trascurrieran 18 meses desde que el fallo alcanzara firmeza. De esa forma desconoció de nuevo sin ninguna justificación el ordenamiento jurídico.
De tal actitud solo puede predicarse la manifiesta intención de favorecer al demandante, la que se evidencia en el comportamiento acucioso desplegado para librar el mandamiento de pago consecuencial a la sentencia laboral que acogió las pretensiones. Se itera, conforme lo impone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, no era posible que la procesada librase el correspondiente mandamiento ejecutivo con antelación a ese perentorio plazo.
No obstante, en contra de lo que la ley contempla, extendió la orden apenas 13 días después de dictada la sentencia respectiva, como así se hizo constar por el A quo en la decisión que aquí se revisa».[footnoteRef:14] [14:.- CSJ SP, 26 feb. 2014, Rad. 42556] Luego no resulta acertado lo afirmado por los apelantes en torno a la aplicación del artículo 177 del C.C.A, y por el contrario no sólo refuerza los demás argumentos expuestos en primera instancia, sino que permite allanar el camino para considerar ejecutado, como delito fin, el Peculado por apropiación de favor de terceros.
Demostrado con suficiencia que la decisión adoptada por la entonces Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, fue manifiestamente contraria a la ley, exclusivo aspecto debatido en la apelación, y toda vez que no se presentaron argumentos tendientes a desvirtuar la conducta punible de Peculado por apropiación a favor de terceros, surgida como consecuencia, única por la cual se profirió la condena de primera instancia, se confirmará la sentencia emitida en contra de la ex Juez Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla, toda vez que se colman las exigencias para dictar sentencia condenatoria y se abordará por la Sala el último aspecto de inconformidad. 6.- Dosificación de la Pena.
Aplicación del principio de favorabilidad. Con carácter subsidiario, se solicita por los recurrentes se revoque parcialmente el fallo en cuanto a la dosificación de la pena por resultar menos favorable la aplicación del artículo 67 de la Ley 100 de 1980, que los artículos 61 y 62 de la Ley 600 de 2000, los cuales establecen para la tasación de la pena el sistema de cuartos, debiéndose aplicar el mínimo, ante la presencia de circunstancias de menor punibilidad – carencia de antecedentes – y la ausencia de las de mayor punibilidad.
El principio de favorabilidad hace parte el debido proceso penal[footnoteRef:15], es principio rector del derecho punitivo y se erige como derecho fundamental de aplicación inmediata por estar previsto en el artículo 85 ibídem, razón por la cual debe ser aplicado frente a la sucesión de leyes en el tiempo o su existencia coetánea, sin hacer distinción entre normas sustantivas o procesales. [15:.- Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable…] Sin embargo, pese a hacer parte del artículo 29 de la C.P., su aplicación exige algunos requisitos como la existencia de supuestos de hecho similares pero que reciben en las normas que se confrontan, soluciones de derecho diferentes, aspecto que debe ser valorado por el Juez frente a la situación fáctica y jurídica concreta, para establecer cuál la benignidad de la norma cuya aplicación se demanda y si aquella exige ser evaluada con otros valores y principios de igual o similar jerarquía que puedan ser afectados por su aplicación. En el presente caso las disposiciones se relacionan en cuanto determinan el ámbito de movilidad en el proceso de dosificación de la pena, con soluciones de derecho diferentes, pues en tanto el Decreto Ley 100 de 1980, establecía en el artículo 67 la aplicación de los mínimos y máximos, fijando como única regla a imponer: « el máximo cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 61.», la Ley 599 de 2000, dispone en sus artículos 61 y 62, un sistema más estricto en su tasación, que hace más homogénea su aplicación y le impone al Juez unos parámetros predefinidos, que limitan su margen de apreciación y lo sujetan en la determinación cuantitativa a la única posibilidad de fijar la condena dentro de los estrictos ámbitos que allí se fijan, luego bajo ese entendido resulta más favorable la codificación últimamente citada.
En cuanto a los pasos para dosificar la pena, recientemente se ha dicho por la Corte: Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites.
La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos.
La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo esjudem que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menos o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código.
Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamentan en el inciso del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad.[footnoteRef:16] [16:.- CSJ SP, 23 en. 2013, Rad. 35350.] Por las razones expuestas la Corte procederá a dosificar la pena de multa, con la salvedad de que mantendrá incólume la de prisión por cuanto fue fijada dentro del primer cuarto de movilidad y se considera debidamente ponderados los aspectos señalados por el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
En atención a los extremos dispuesto por el tipo penal en cuanto a la pena de multa se tiene: PRIMER CUARTO CUARTOS MEDIOS ÚLTIMO CUARTO $20.000 a $515.000 $515.000 a $1.505.000 $1.505.000 a $2.000.000 En correspondencia con el incremento punitivo que se hizo se impondrá como multa la suma de veintidós mil ochocientos pesos ($22.800,oo), que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura conforme lo dispone el artículo 42 del Código Penal.
Bajo los mismos criterios se fijará la pena de interdicción de derecho y funciones públicas así: PRIMER CUARTO CUARTOS MEDIOS ÚLTIMO CUARTO 2 A 4 AÑOS 4 A 8 AÑOS 8 A 10 AÑOS Se impondrá entonces como pena 2 años, 3 meses y 3 días. Con respecto al otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, por no haber sufrido variación alguna la pena de prisión se torna inviable su otorgamiento. 7.- Otras consideraciones.
Al verificar la Sala lo afirmado por los apelantes en cuanto a la decisión de fecha 13 de marzo de 1995, que ordenó la reliquidación del mandamiento de pago de fecha 22 de julio de 1994, determinación que fue adoptada por José de Jesús López Álvarez en su condición de Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, se ordenará la expedición de copias para que la autoridad competente decida si es del caso, investigar si incurrió en alguna conducta punible.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: Abstenerse de decretar la nulidad solicitada por los apelantes, por los motivos expresados en el acápite pertinente de ésta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, para fijar como pena de multa la suma de $22.800,oo pesos e interdicción de derecho y funciones públicas por un periodo de 2 años, 3 meses y 3 días.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla condenó a GLADYS MARIA DUARTE CHINCHILLA, como autora responsable del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros.
CUARTO: COMPULSAR las copias indicadas en la parte motiva. Contra éste fallo no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 42