Casación Nº 50.893 JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ y otros Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP3650-2019 Radicación N° 50.893 (Aprobado Acta Nº 217) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO, contra la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

HECHOS Desde noviembre de 2007 y hasta febrero de 2008, JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ y GLORIA PATRICIA GARAY, miembros activos de la Policía Nacional para la época, junto con ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO, empleados de Citibank, sin autorización de la Superintendencia Financiera recibieron dinero de sus compañeros de trabajo, de forma masiva y habitual, reuniendo un capital de $286.100.000, proveniente de 118 inversionistas.

El modo de operar consistió en hacer creer a esas personas que habían creado la cooperativa “ HERMANOS VARGAS ”, en la que, al realizar una inversión de $1.000.000, a los 20 o 30 días les consignarían $3.200.000. Al principio, los prenombrados cumplieron con los rendimientos prometidos; luego, eludieron a los inversores incumpliendo lo pactado; después, celebraron acuerdos de conciliación con aquéllos, manteniéndolos en error sobre la devolución del dinero y, por último, expresamente la negaron.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES 2.1 Con base en las denuncias instauradas, entre otros, por Pedro Abril Robayo, Marleny Vásquez Valenzuela, Eder Leandro Leal Reyes y Ginna Xiomara Cañón Caballero, la Fiscalía solicitó la captura de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXÁNDER RODAS OROZCO, por existir motivos fundados sobre su participación en los mencionados hechos.

Materializada la aprehensión de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY y LUZ FANNY GUZMÁN, el 3 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

La funcionaria judicial legalizó la captura y fue tramitada la imputación por los delitos de estafa agravada -por haberse cometido sobre una cosa cuyo valor es superior a 100 smlm- (arts. 246 y 267-1 C.P.), en la modalidad de delito masa (art. 31 parágrafo ídem), en concurso con captación masiva y habitual de dinero (art. 316 ídem ). Los imputados aceptaron los cargos y fueron dejados en libertad, por cuanto la fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

Tras efectuarse la captura de RICARDO VARGAS GONZÁLEZ y ALEXÁNDER RODAS OROZCO, el 4 de septiembre y el 24 de noviembre de 2015 ante los Juzgados 37 y 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, respectivamente, las juezas legalizaron las capturas y fueron tramitadas las imputaciones por los mismos cargos, los cuales igualmente fueron aceptados por los señores VARGAS GONZÁLEZ y RODAS OROZCO, sin que se impusiera medida de aseguramiento alguna en contra de éstos. 2.2 Radicado el respectivo escrito con aceptación de culpabilidad, en audiencia del 19 de agosto de 2016, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento a cargos.

La jueza verificó las condiciones de la admisión de culpabilidad, que encontró ajustada a derecho y surtió el traslado a que se refiere el art. 447 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.). La diligencia se suspendió a fin de convocar al proceso a las víctimas. 2.3 Reconocidas éstas, el juzgado dictó sentencia el 6 de diciembre de 2016.

Declaró a los acusados responsables como coautores de captación masiva y habitual de dinero en concurso heterogéneo y sucesivo con estafa agravada en la modalidad de delito masa. Por consiguiente, los condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 33 meses y 45 días, al tiempo que les impuso multa de 60.25 s.m.l.m. De otro lado, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.4 En respuesta al recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado por los apoderados de las víctimas Mercedes Nelly Angarita, Liz Keynan Hidalgo, Alejandra Isabel Valderrama Reyes, José David Ortiz Cardona y José Fernando Moscoso Ñustes, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la referida sentencia, lo revocó parcialmente, a fin de negar a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Así mismo, negó la prisión domiciliaria. 2.5 Dentro del término legal, los defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 3.1 Libelo a nombre de GLORIA PATRICIA GARAY 3.1.1 Nulidad por violación del debido proceso Al amparo del art. 181-2 del C.P.P., el censor formula un cargo principal por “error de hecho”, fundado en “ infracción del principio de non reformatio in pejus”.

En sustento, aduce, el Tribunal erró al resolver el recurso de apelación “ más allá de las pretensiones de los impugnantes”, desconociendo por ende el principio de limitación, pues revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena sin que los apelantes lo hubieran solicitado. Éstos, resalta, impugnaron a fin de que se negara la ejecución condicional de la sanción penal como resultado del incremento en la pena de prisión, no por valoración del requisito subjetivo previsto en el art. 63 del C.P. Ello, sumado a que, destaca, la señora GARAY “ no fue apelante única de la sentencia”, motivo por el cual, a su modo de ver, no se podía hacer más gravosa su situación, conforme a lo previsto en los arts. 31 de la Constitución y 20 del C.P.P. Por otra parte, prosigue, el Tribunal incurrió en un “ yerro fáctico”, al no tener como demostrado, estándolo, que “ la norma vigente ” no agravaba las penas.

Por consiguiente, explica, el ad quem debió aplicar el art. 63 -original- del C.P., en lo relativo a la satisfacción del requisito objetivo, no en atención a la gravedad del hecho y la modalidad de la conducta. El error, puntualiza, consistió en “ no dar por demostrado, estándolo, que para el momento de la comisión del hecho punible la norma en vigencia no agravaba las penas, luego el ad quem, por el principio de limitación, tampoco debió aplicar lo señalado en el art. 63 del C.P., que conforme a su interpretación basta que la condena no sea superior a tres años de prisión, como requisito objetivo limitante para conceder la ejecución condicional de la pena, ya que, hoy por hoy, la gravedad del hecho y la modalidad de la conducta no pueden ser sometidas a valoración cuando los requisitos objetivos se cumplen.

Y este petitum no fue motivo de recurso de alzada por parte de los representantes de las víctimas”. Además, señala, contrario a lo indicado por el Tribunal, dicha norma no exigía a los sentenciados la obligación de restituir o pagar el dinero captado para poder acceder a los beneficios reclamados. Con base en los anteriores argumentos, solicita a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal y, en consecuencia, “ mantener el fallo proferido por la juez a quo”. 3.1.2 Violación directa de la ley sustancial De manera subsidiaria, el censor formula un cargo por la vía del art. 181-1 del C.P.P., fundado en la aplicación indebida de los arts. 63 y 68 A del C.P. La comparecencia de GLORIA PATRICIA GARAY al proceso, así como su temprana aceptación de culpabilidad, en su criterio, no sólo la hacen merecedora de un descuento punitivo del 50%, sino que ello le confiere el derecho a beneficiarse con el subrogado penal.

De ahí que, destaca, el ad quem no debía valorar subjetivamente la conducta de aquélla a fin de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En todo caso, afirma, la señora GARAY no ha reincidido en problemas judiciales y ha llevado una vida social y personal íntegra, por lo que solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia, a fin de que conceda a su defendida la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 3.2 Demanda a nombre de RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ y ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ 3.2.1 Violación directa de la ley sustancial A su turno, el defensor de los hermanos VARGAS GONZÁLEZ, al amparo del art. 181-1 del C.P.P. presenta un único cargo por violación directa de la ley sustancial, fundado en la interpretación errónea de los arts. 38 y 63 del C.P. Ello, subraya, por cuanto el Tribunal cimentó la negativa del subrogado en la simple calidad de servidores públicos que ostentaban los acusados, haciéndolos merecedores de un mayor reproche social, algo que, dice, desconoce la jurisprudencia (CSJ SP 7 may. 2014, rad. 43.523).

La selección de la norma, subraya, no se encuentra en discusión, pero sí la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares de los sentenciados, así como de la modalidad y gravedad de la conducta. Tales referentes, alega, fueron echados de menos por el ad quem, pues omitió los siguientes aspectos fácticos: i) RICARDO y JORGE LUIS nunca tuvieron anotaciones en sus hojas de vida ni antecedentes penales, mientras que ANA RAQUEL VARGAS no fue funcionaria pública; ii ) la captación no superó los 3 meses; iii) en comparación con organizaciones similares (pirámides), tales como DMG y COSTA AZUL, no fueron muchas las víctimas; iv) los procesados no han incurrido en ninguna en otra conducta punible y v) han observado un adecuado comportamiento en sus entornos personal, familiar y social.

En punto de los antecedentes personales, sociales y familiares de sus defendidos, continúa, se acreditó que éstos son personas de bien y sin mácula en su comportamiento, por lo que la comisión de un solo hecho reprochable no es razón suficiente para desestimar la posibilidad de suspender la ejecución de la pena de prisión; por ello, afirma, resulta errada la interpretación de los art. 63 y 68 A del C.P. Aunado a lo anterior, resalta, no existen argumentos para considerar que sus defendidos pondrán en riesgo a la sociedad, pues con posterioridad a los hechos investigados ninguno de ellos ha incurrido en delito o contravención alguna.

Además, afirma, quienes eran miembros de la Policía Nacional fueron sancionados disciplinariamente con destitución del servicio por 10 y 15 años. Por ende, reitera, fueron erróneas las conclusiones a las que llegó el Tribunal al sostener, por una parte, que todo servidor público autor de un delito debe cumplir la pena en prisión para no enviar un mensaje equívoco a la sociedad; por otra, que ANA RAQUEL merecía mayor severidad por haberse asociado con sus hermanos policías para cometer un delito.

En tal virtud, solicita a la Corte casar la sentencia y, consecuentemente, conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, subsidiariamente, la sustitución de la prisión intramuros por prisión domiciliaria. 3.3 Demanda a nombre de LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO 3.3.1 Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en el art. 181-1 del C.P.P., el libelista formula, como primer cargo, un reproche por violación directa de la ley sustancial “ con afectación directa al debido proceso”, por “ falta de aplicación total” del art. 63 original del C.P., que resulta aplicable de preferencia a la norma modificada por la Ley 1709 de 2014.

El Tribunal, señala, tras reprochar al a quo el haber apreciado marginalmente el requisito subjetivo del art. 63 del C.P., por cuanto se abstuvo de analizar la gravedad y modalidad de la conducta, procedió a hacer el respectivo estudio. Sin embargo, a su modo de ver, el ad quem incurrió en el mismo error criticado, pues omitió valorar los antecedentes personales, familiares y sociales de sus defendidos.

El Tribunal, resalta, apenas hizo mención a ellos, pero no los “ desarrolló ” ni argumentó por qué los hermanos RODAS OROZCO merecían la ejecución de la pena. En su criterio, el buen comportamiento previo a la comisión del punible, el ser infractores primarios, el haber sido personas trabajadoras, la no reiteración de conductas delictivas, su formación profesional y el hecho de tener un hogar estable, así como una familia, les permitía acceder al beneficio revocado en la sentencia de segunda instancia. Además, resalta, contrario a lo afirmado por el Tribunal, LUZ FANNY y ALEXÁNDER nunca fueron parte de la Policía Nacional ni han ocupado cargo público alguno. Entonces, concluye, las funciones de prevención especial positiva y negativa, predicables de la pena de prisión, no son necesarias en su caso. 3.3.2 Violación indirecta de la ley sustancial Al amparo del art. 181-3 del C.P.P., como segundo cargo, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia en el que, dice, incurrió el ad quem debido a la errada valoración “ del presupuesto subjetivo ” del art. 63 del C.P. El yerro, puntualiza, se presenta por cuanto el Tribunal consideró que, debido a la gravedad y modalidad de la conducta, no es posible conceder el subrogado.

A su modo de ver, dicho planteamiento no se ofrece contradictorio con el primer reproche, debido a que éste concierne a la “ no aplicación de una parte de la norma ”, debido a la “ no valoración de antecedentes y personalidad”, mientras que el segundo reclamo concurrente se cifra en la “ errada concepción frente al aspecto subjetivo del subrogado, al dar por ciertos unos supuestos de gravedad y modalidad del delito que no se encuentran demostrados”.

Si bien el juzgador, expone, cuenta con cierto margen de discrecionalidad para determinar la necesidad de ejecutar la pena, según las características personales del procesado, no es menos cierto que debe ceñirse a los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica. Para ello, precisa, es necesario que la apreciación judicial sobre la “ mayor o menor lesión al bien jurídico tutelado ” se soporte en lo efectivamente demostrado y no en “ meras suposiciones ”.

Adicionalmente, enfatiza, sobre ese particular resultan aplicables, por analogía, los criterios pertinentes para fijar la pena. La gravedad y la modalidad de la conducta, continúa, son aspectos que no pueden fundamentarse en “ suposiciones ajenas a lo demostrado con las pruebas allegadas”. El análisis pertinente, llama la atención, ha de estar motivado y argumentado “ con los hechos del caso, con imparcialidad y con observancia de las funciones que atañen a la necesidad de imposición de la pena, sin fundamentarse exclusivamente en criterios de prevención general”.

En ese sentido, sostiene, el Tribunal erró en la valoración probatoria al no analizar en manera alguna la naturaleza del bien jurídico afectado ni precisar con base en qué pruebas advirtió su real vulneración, pese a que tal valoración era necesaria para determinar la gravedad y modalidad del delito. Ello condujo a que, en su sentir, no se hubiera acreditado una grave afectación al patrimonio de las personas que invirtieron en la cooperativa, hecho que, resalta, se ve corroborado en que hubo escasas denuncias por parte de los afectados.

Además, enfatiza, el ad quem desconoció “ las leyes de la experiencia, de la lógica y del sentido común ” al aseverar que el ilícito puso en riesgo la economía de la Nación. De otro lado, puntualiza, los razonamientos del ad quem en punto de la modalidad del delito son inadecuados, pues la creación de una cooperativa, la pluralidad de víctimas, la vinculación como inversionistas a amigos y conocidos del procesado y el tiempo usado para la captación no son aspectos con la entidad suficiente para negar el subrogado penal, debido a que aquéllos son los mecanismos básicos para realizar este tipo de conductas.

De modo que, en su sentir, al suponer “ la afectación ” de los bienes jurídicos tutelados y no demostrar probatoriamente “ el mayor reproche ” que merecen los sentenciados, el Tribunal incurrió en un “ falso juicio de existencia surgido de una base probatoria incierta”. Era deber del ad quem argumentar y soportar la gravedad de la conducta punible, pero se basó en “ meras presunciones ”. 3.3.3 Violación directa de la ley sustancial Como tercer cargo, de manera subsidiaria, ataca la sentencia de segunda instancia por la vía de la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del art. 38 del C.P. Al momento de analizar la personalidad de los acusados, expone, el Tribunal consideró de manera incorrecta que la gravedad y modalidad de la conducta eran requisitos para conceder la prisión domiciliaria, puesto que el tenor de la norma alude únicamente a los antecedentes personales, laborales, familiares y sociales.

Además, subraya, el ad quem se equivocó al argumentar que los delitos y la forma en que fueron ejecutados eran manifestaciones propias de la personalidad de los acusados. En contraposición, advierte, han de tenerse en consideración otras características de la personalidad de sus defendidos, mencionadas en el num. 3.3.1 supra. En virtud de lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y, en consecuencia, conceder a LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, subsidiariamente, la prisión domiciliaria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1 De acuerdo con el art. 183 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia).

Ese cometido no se consigue de cualquier manera. A voces del art. 184 inc. 2° ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos de dicho mecanismo de impugnación. Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. Así mismo, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia, claridad y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal. 4.2 Como a continuación se expondrá, los libelos bajo estudio no satisfacen los requisitos necesarios para su admisión. Desde la perspectiva formal, el planteamiento y sustentación de los reproches carecen de los presupuestos exigibles para el estudio de fondo de las modalidades de error con base en las cuales se ataca la sentencia impugnada; bajo la óptica sustancial, las refutaciones son desatinadas, infundadas e insuficientes para trastocar las razones en que efectivamente se fundamenta la negativa de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2.1 La demanda a nombre de GLORIA PATRICIA GARAY es inadmisible por cuanto los reproches, además de quebrantar la unidad lógica de las modalidades de error invocadas y ser contradictorios, se basan en una indebida comprensión de los fundamentos normativos en que el Tribunal soportó la decisión aquí cuestionada. 4.2.1.1 En efecto, pese a que el primer reclamo se presenta por la vía del art. 181-2 del C.P.P., el censor no identifica ningún yerro de carácter procedimental que comporte la nulidad de la actuación por vulneración de garantías fundamentales.

Dicha norma, en conjunción con el art. 457 inc. 1º ídem, permite afirmar que, en el ámbito de la casación, es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El adecuado planteamiento de la censura por esta vía supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia (cfr., entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298). Sin embargo, en el primer reproche, el censor no identifica ni acredita la incursión por el ad quem en yerro in procedendo alguno, como tampoco es capaz de demostrar la afectación del debido proceso.

Y así, queda en el vacío cualquier reclamo por la vía del art. 181-2 del C.P.P. Desde luego, el libelista alega que se infringió el principio de non reformatio in pejus, mas tal aserto es del todo infundado, pues como se plasmó en los antecedentes procesales (num. 2.4 supra ) y se constata en el fallo de segundo grado (nums. 17-19), éste únicamente fue apelado por los representantes de las víctimas, por lo que mal podría invocarse dicha garantía constitucional en nombre de la acusada, quien no impugnó -por sí misma ni a través de su defensor- decisión alguna.

Además, es descartable de entrada el desconocimiento del principio de limitación en la resolución del recurso, pues una de las pretensiones de la impugnación, como lo dejó sentado el ad quem, fue que se revocara la suspensión de la ejecución de la pena. En ese sentido, los apelantes plantearon la inviabilidad del subrogado desde referentes de prohibiciones objetivas por el tipo de delito, así como en punto de la valoración, en su criterio incorrecta, del arraigo familiar y social de los sentenciados (fls. 13-14 sent. 2ª inst.).

Ahora, al denunciar que el Tribunal cometió un “ error de hecho sobre la vigencia de la norma”, la censura desborda doblemente la unidad lógica del reproche y se torna contradictoria, pues, de un lado, esa modalidad de error - in iudicando - pertenece a la infracción indirecta de la ley sustancial; de otro, pretende ser demostrado a partir de un referente normativo -no fáctico- de aplicabilidad de la ley en el tiempo.

Con todo, lo cierto es que el reproche básico se advierte manifiestamente infundado, por cuanto el demandante reclama la aplicación del art. 63 del C.P. en su redacción original. Y esa norma, contrario a lo que cree el libelista, en su num. 2° exige al juez constatar que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

De ahí que sea insostenible plantear que “ la gravedad del hecho y la modalidad de la conducta no pueden ser sometidos a valoración cuando los requisitos objetivos se cumplen”. En ese aspecto, la censura desconoce que la mera consideración del requisito objetivo sería viable al tenor del art. 63 del C.P., modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, como también oculta que el ad quem descartó la aplicación favorable de este último precepto debido a que, según el art. 68 A ídem, modificado por el art. 32 de la Ley 1709, la suspensión de la ejecución de la pena para sentenciados por captación masiva y habitual de dineros está prohibida expresamente.

Por ello fue que el Tribunal se pronunció al respecto aplicando el art. 63 original del C.P. (cfr. num. 26.7-26.11 sent. 2ª inst.). 4.2.1.2 Por esa razón es que el segundo reproche ha de ser igualmente inadmitido, pues el censor, contradictoriamente, denuncia de manera concurrente la aplicación indebida del art. 63 del C.P., norma que, según su reclamo antecedente, debió ser aplicada.

Además, como se vio, no es cierto que el Tribunal hubiera decidido el asunto en referencia al art. 68 A ídem, pues lo que indicó fue que esta última norma comporta la imposibilidad de entender más favorable el análisis por la vía de la modificación traída por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014. Aunado a lo anterior, la propuesta hermenéutica presentada por el censor es manifiestamente incorrecta, en la medida en que, se reitera, parte de la base de un aserto contra legem, a saber, que “ no se debe valorar subjetivamente la conducta” de la sentenciada, a fin de resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena. 4.2.2 La inadmisión de la demanda presentada en nombre de los hermanos RICARDO, JORGE LUIS y ANA RAQUÉL VARGAS GONZÁLEZ deviene del quebranto de la unidad lógica del reproche formulado por la vía de la violación directa de la ley sustancial.

Según el art. 181-1 del C.P.P., el recurso extraordinario de casación, entendido como control constitucional y legal, procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso. La norma estatuye la modalidad de infracción directa de la ley.

Ello supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y la ley, sin que tenga cabida la intermediación de aspectos fácticos, con base en los cuales el juez fija la premisa menor del silogismo jurídico. En consecuencia, al escoger esta vía de impugnación, el recurrente acepta tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio.

Al respecto, mediante AP 25 abr. 2007, rad. 26.938, la Sala puntualizó: Por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige […] la violación directa de la ley se halla en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea.

A la luz de los anteriores criterios salta a la vista que el cargo por violación directa de la ley sustancial no puede admitirse, pues la prosperidad de la censura no estriba en el análisis de la comprensión -general y abstracta- de los arts. 38 y 63 del C.P., sino que se hace depender de otro reproche, basado en referentes fácticos diversos a los apreciados por el ad quem.

En lugar de aceptar las premisas de hecho fijadas en la decisión impugnada -como lo exige la jurisprudencia-, la censura discute “ la valoración de los antecedentes familiares, personales y sociales de los sentenciados”. Pese a que el libelista escogió como vía de impugnación la violación directa de la ley sustancial, el reclamo no se basa en meros aspectos de oposición entre la sentencia y la ley, aplicables a la construcción de la premisa jurídica de la decisión. La sustentación se desenfoca de la modalidad de error planteada y, en lugar de argumentar por qué el ejercicio de selección normativa o la hermenéutica aplicada por los falladores son equivocadas, denuncia la omisión de enunciados fácticos que, en criterio del demandante, habrían conducido a conclusiones diversas en punto de los mencionados antecedentes.

Adicionalmente, desde la perspectiva sustancial, la censura también carece de aptitud refutatoria, pues no es cierto que el Tribunal hubiera cimentado la negativa de la suspensión de la ejecución de la pena en la simple calidad de servidores públicos de algunos de los acusados. No. En verdad, el ad quem ponderó los criterios previstos en el art. 63-2 del C.P., de cara a las funciones de la pena (art. 4° ídem ), juicio en el que, dadas las particularidades del caso, dio preponderancia a las finalidades de prevención general positiva, prevención especial positiva y retribución, a fin de justificar la necesidad de reclusión. 4.2.2.1 A ese respecto, se lee en el fallo impugnado: 26.17 Sin lugar a dudas, JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXÁNDER RODAS OROZCO demostraron que tienen potencialidad para someter a gravísimos riesgos económicos a la ciudadanía y comprometer sus recursos económicos, al captar del público dinero a cambio de prometerles a los “ inversionistas ” unos rendimientos que no son realidad; cuando es palmario que esa actividad tiene rigurosa reglamentación nacional, para tratar de que sólo la realicen las personas jurídicas que certifique la autoridad competente, esto es, la Superintendencia Financiera, precisamente para evitar al máximo la captación de dinero masiva, que por lo general ascienden a considerables sumas de dinero.

Es así que, la implementación de un recorrido delictual amplio, para satisfacer sus intenciones personales, indican que existe necesidad de ejecutar la pena impuesta…para garantizar el cumplimiento de las funciones de la misma. Además, se evidencia el aprovechamiento del cargo que ocupaban algunos de los implicados al interior de la Policía Nacional, pues al ostentar dicha calidad lograron obtener la confianza de sus propios compañeros de trabajo, para captar sus dineros.

Y como miembros de la Policía Nacional generaban una exceptiva de confianza en la colectividad, lo cual les facilitó la obtención de más “ inversionistas ”, al punto que lograron estafar a más de 150 familias. 26.18 Las funciones de la pena están contenidas en el artículo 4° del Código Penal, siendo éstas la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención general se verifica cuando el legislador tipifica una conducta lesiva de bienes jurídicos y le asigna unas consecuencias nocivas para el sujeto agente; y la prevención especial, como mensaje motivador de las normas penales frente al implicado, se concreta en el real cumplimiento de las penas que en los casos específicos dosifican los Jueces penales en sus fallos. 26.19 En el presente asunto, quienes incurrieron en la sucesión de los delitos que necesitaban su propósito ilegal, son personas con instrucción suficiente como para analizar a cabalidad la magnitud de sus cometidos, tenían vínculos familiares estables e inclusive opciones laborales; y dejando de lado todos los valores ético sociales que comportaban esas condiciones concretas de su entorno social, dieron el paso hacia el acto delictivo, sin ningún recato, hasta el punto de poner en riesgo la estabilidad económica de sus propios compañeros de trabajo, al fingir que el dinero que captaban generaba una rentabilidad, cuando en realidad ello no solo no ocurría, sino que se apoderaban del capital invertido.

Se advierte, de ese modo, un efecto adverso a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues los sucesos demostrados indican que JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXÁNDER RODAS OROZCO pueden colocar en segundo plano el derecho que deberían respetar, para conseguir en modo egocentrista lo que se han propuesto, así ello implique eventuales riesgos contra la economía de la sociedad, incluso contra la de sus compañeros de su entorno laboral. 26.20 En tales circunstancias, se requiere el cumplimiento de la pena de prisión, pues de suspender la ejecución de la sanción condigna a la conducta punible cometida, la comunidad recibiría un mensaje con efectos negativos, en cuanto entendería que si los ciudadanos incurren en pluralidad de delitos, para lograr lo que quieren, y en la práctica la sanción que les corresponde no se materializa, entonces se podría correr el riesgo de vulnerar la ley penal, con la esperanza equivocada de que ninguna reprensión real ha de recaer contra quienes decidan avanzar hacia campo delictivo. 26.21 La retribución justa, reflejo específico de la prevención especial, de cara a la reinserción social, se precisa también respecto de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXÁNDER RODAS OROZCO, pues la expiación que seguramente les deparará el pago de la pena, ha de invitarlos a la reflexión, hasta el punto que retornen recompuestos a la actividad civil; pues, al descuento de la sanción impuesta es factible que reorienten su actitud hacia el respeto de los valores y bienes que protege el sistema jurídico, aquel que reconoce y acata la colectividad. 4.2.2.2 De manera similar, al negar la concesión de la prisión domiciliaria, el ad quem expuso: 27.3 No ocurre lo mismo con los requisitos de carácter subjetivo, donde aplican las mismas advertencias sobre la entidad de los delitos y la actitud de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXÁNDER RODAS OROZCO. 27.4 Es improcedente, en todos los casos, la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, pues los delitos cometidos y las modalidades empleadas por ellos para su ejecución, son a su vez manifestación del desempeño personal, laboral y familiar de los implicados (algunos, consanguíneos); conjunto de situaciones que impiden a la Sala concluir en términos de razonabilidad que se abstendrán de poner en peligro a la comunidad y que cumplirán la pena en su domicilio. 27.5 En efecto, no tuvieron factor inhibitorio alguno para estructurar la cooperativa simulada que utilizaron para la defraudación de muchas personas, entre ellos, sus propios compañeros de trabajo en la Policía Nacional.

Implementaron un programa delictual destinado a conseguir dinero que les aportara el público, y generaron un ambiente muy tenso en las oficinas donde, prevalidos de la confianza funcional que tenían, traicionaron la confianza depositada en ellos. En esas condiciones, la Sala no tiene elementos para arribar a la convicción de que las mismas personas, en la comodidad de sus respectivas casas, purgarán el castigo que ameritan y que no pondrán en riesgo los bienes jurídicos. 27.6 La prevención general, que es otro de los fines de la pena, tampoco surte efectos si los implicados van a prisión domiciliaria; dado que esa forma suave de purgar la condena podría conllevar una idea equivocada cerca de la comisión de delitos tan graves como los endilgados en este asunto.

Lo anterior, dado que si a un grupo bien organizado de personas, entre ellas, algunos miembros de la Policía Nacional, que privilegiaron sus intereses particulares sin importarles lesionar a la comunidad, se les permite cumplir la ejecución de la pena en su propia casa, otros servidores públicos y particulares podrían tomar ese ejemplo como un evento algo que se puede imitar, sin correr el riesgo de sufrir una sanción rigurosa.

Puede apreciarse, entonces, que si bien la condición de servidores públicos de algunos procesados fue -apenas- un factor considerado para negar los reclamados beneficios, el ad quem aplicó un juicio donde ponderó otros aspectos que, en su criterio, hacen necesaria la reclusión, a fin de privilegiar la consecución de determinadas finalidades punitivas.

Y ese análisis, en su conjunto, es el que no se ve refutado con suficiencia por la censura, que en lugar de acreditar la incorrección de los fundamentos normativos aplicados para decidir de esa manera, propone un escenario diverso de valoración, fundado en la apreciación de aspectos fácticos distintos a los considerados por el Tribunal. 4.2.3 Por otra parte, en la sustentación del primer reproche formulado en la demanda a nombre de LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO se detectan similares yerros de sustentación que dan al traste con su admisión. 4.2.3.1 En efecto, es evidentemente infundado el reclamo cifrado en la “ falta de aplicación total” del art. 63 del C.P. en su redacción original.

Como se vio en precedencia (num. 4.2.1.1 supra ), el Tribunal resolvió el asunto a la luz de los criterios previstos en esa norma. Claramente, la sentencia da cuenta de que el punto no se decidió atendiendo los criterios previstos en el art. 29 de la Ley 1709 de 2014: 26.5 Quizá, los apelantes aspiran a que se aplique retroactivamente, en lo desfavorable, la Ley 1709 de 2014, para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que el artículo 68 A del Código de Penal (Ley 599 de 2000), como fue modificado por la nueva normatividad, sí excluye los subrogados a quienes incurran, entre otros, en los delitos de captación masiva y habitual de dineros.

De acceder a la pretensión de las víctimas, resultaría vulnerado el principio de legalidad, que irradia, no sólo la descripción típica de los delitos, sino también sus consecuencias punitivas; según el cual “ nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa ” (artículo 29 de la Constitución), salvo los eventos donde es predicable la favorabilidad. 26.6 De ahí que, en acatamiento del principio de legalidad, el presente asunto debe analizarse desde la óptica del artículo 63 del Código de Penal (Ley 599 de 2000), como acertadamente lo hizo la jueza a quo, pues eran las vigentes al tiempo de la ocurrencia de los hechos (noviembre de 2007-febrero 2008). 26.7 El artículo 63 (original) del Código de Penal (Ley 599 de 2000), establece que la suspensión de ejecución de la pena es procedente cuando se cumplen simultáneamente un requisito objetivo y dos de carácter subjetivo.

Adicionalmente, también se evidencia la ruptura de la unidad lógica del reproche al sustentar la violación directa con fundamento en la supuesta omisión de valoración de determinados aspectos fácticos. 4.2.3.2 Y al sustentar el segundo reproche, por violación indirecta, el demandante no sólo se abstiene de acreditar la configuración del error por él denunciado -falso juicio de existencia-, sino que una vez más confunde los presupuestos lógicos de sustentación al discurrir esta vez, no en el plano de la construcción de la premisa fáctica de la decisión, sino en cuestiones normativas, atinentes a la comprensión de los criterios aplicables a la valoración de los requisitos subjetivos que condicionan la suspensión de la ejecución de la pena.

El falso juicio de existencia, que fue la modalidad de error invocada por el censor, se presenta cuando el fallador, al proferir la sentencia impugnada, desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. Sin embargo, el libelista no identifica ninguna prueba, en concreto, que haya sido inobservada o que, sin haber sido legalmente incorporada a la actuación, hubiera sido reputada como tal.

Por consiguiente, mal podría darse un falso juicio de existencia, en tanto error de apreciación probatoria. De otro lado, es insustancial la supuesta infracción de las reglas de la “ experiencia, de la lógica y del sentido común” que el demandante le atribuye al Tribunal, pues no identifica ningún criterio específico que comporte la infracción de las reglas de la sana crítica.

Con todo, lo cierto es que la censura confunde el falso juicio de existencia, como modalidad de error de apreciación, con el falso raciocinio, que concierne a la valoración en estricto sentido. Ahora, sabiendo que el delito de captación masiva y habitual de dinero es un delito de peligro abstracto, que atenta contra el orden económico y social, en tanto bien jurídico colectivo, es insostenible que el libelista eche de menos pruebas sobre la afectación de ese interés de tutela penal.

Por último, bajo la óptica de la corrección material, la refutación es igualmente insuficiente para provocar una decisión diversa a la adoptada en segunda instancia, ya que la censura pasa por alto la totalidad de las razones fácticas y jurídicas tomadas en consideración a la hora de ponderar los factores del requisito subjetivo previsto en el art. 63-2 del C.P (cfr. num. 4.2.2.1 supra ).

Es más, llama la atención que el demandante, por una parte, alegue que deben aplicarse por analogía los criterios para fijar la pena al momento de decidir sobre el subrogado; pero por otra, se duela de la valoración sobre la modalidad en que delinquieron los sentenciados a la hora de estimar si se hace necesaria o no su reclusión, de cara a los fines de prevención especial negativa y prevención general positiva.

Y esa valoración, valga destacar, fue soportada por el ad quem en jurisprudencia de la Sala, en los siguientes términos: 26.22 Debe quedar claro que, al enfatizar en la gravedad de los hechos al decidir sobre los subrogados, no se vulnera la prohibición constitucional de sancionar plurales veces la misma conducta, porque la magnitud del comportamiento fue considerada por el legislador para generar los tipos penales.

En tal hipótesis no se conspira contra la prohibición non bis in ídem, toda vez que la normatividad penal autoriza al funcionario judicial para tener en cuenta la gravedad de la conducta en diversos momentos procesales; por ejemplo, para individualizar la sanción imponible (artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000) y para definir sobre suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 ibídem).

Es la propia regulación legal, en concreto el artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000), la que torna obligatorio el estudio de la gravedad de la conducta punible, entre los factores necesarios para individualizar la pena; e igual imperativo contiene el artículo 63, para determinar si existe o no necesidad de ejecución de la pena. 26.23 La jurisprudencia ha reiterado que en los eventos donde se tiene en cuenta la gravedad de la conducta para tasar la sanción y luego para definir la procedencia de los subrogados, no se verifica un episodio de doble incriminación por los mismos hechos.

Así, por ejemplo, en la Sentencia del 26 de abril de 2000 (radicación 14861 M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) la Sala de Casación Penal indicó: “Es que la valoración de la gravedad del hecho punible (al lado de la personalidad y naturaleza del delito) para conceder o negar la suspensión del cumplimiento de la pena, no depende de que ella se haya estimado u omitido en la dosificación punitiva, sino de la habilitación legal que al juez confiere el artículo 68 del Código Penal[footnoteRef:1], máxime que ni siquiera su apreciación negativa anterior constituiría una transgresión al apotegma del non bis in ídem.” [1: Se refiere al Código Penal, Decreto 100 de 1980.] La misma línea jurisprudencial fue mantenida y actualizada para los procesos penales adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 26.24 Ciertamente, la Sala de Casación Penal, en auto del 23 de septiembre de 2008 (radicación 29980, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz), ratificó su postura con los siguientes términos: “5.2 Además, en esta oportunidad el libelista parte del supuesto equivocado, consistente en que se vulnera la prohibición non bis in ídem, cuando la gravedad y modalidades de la conducta punible se analizan como factores para determinar la sanción imponible y también se sopesan al decidir sobre la prisión domiciliaria.

(…) A la sazón, Sentencia del 26 de abril de 2000 (radicación 14861), la Sala de Casación Penal acotó: “ La Corte ha sostenido antes y reitera ahora que la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente que con diversa proyección se valora al momento de la medición judicial de la pena (art. 61 C. P.[footnoteRef:2]), la suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria (art. 68 ídem) o la libertad condicional (art. 72 ibídem), institutos que reflejan actos graduales en el desenvolvimiento del proceso penal y, como tales, no comportan una violación al nos bis in ídem, dado que si las graves modalidades delictivas sirven para apoyar una negación del subrogado de la condena de ejecución condicional, no por ello sufre mengua la fijación anterior de la pena, sino que simplemente se declara que ésta se ejecutará en su medida y no podrá suspenderse (auto 27 de enero de 1999.

Casación N° 14.536)”. [2: Alude al Código Penal, Decreto 100 de 1980.] Y tales criterios para nada fueron cuestionados por el demandante en su corrección y vigencia, dejando desprovista la censura de suficiente aptitud refutatoria. 4.2.3.3 Por último, al denunciar subsidiariamente la violación directa de la ley sustancial, de cara a la negativa de la prisión domiciliaria, el libelista también quebranta la unidad lógica del reproche, como quiera que en lugar de enseñar a la Corte por qué la hermenéutica del ad quem, en la comprensión general y abstracta de la norma es incorrecta, lo que hace es reclamar la sustitución de la pena de prisión a partir de la consideración de aspectos fácticos que, dice, no fueron apreciados por el Tribunal, pese a que fueron incorporados por él en el traslado del art. 447 del C.P.P. Adicionalmente, la refutación se torna insuficiente para plantear un debido debate sobre la interpretación errónea del precepto, pues el censor no muestra la incorrección del ad quem al analizar la manera en que los sentenciados cometieron los delitos por los que se les declaró responsables, en tanto factor influyente en el análisis prospectivo o proyectivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad, junto al desempeño personal, familiar o social.

La sustentación pasa por alto que el Tribunal no acudió a la gravedad de la conducta como referente para negar la sustitución de la pena; y que si bien consideró la manera en que los sentenciados delinquieron, no aplicó un doble reproche retrospectivo sobre los hechos materia de juzgamiento, sino que, analizando el contexto de la asociación para delinquir contra el patrimonio económico de las víctimas y el orden económico y social en general -acudiendo a nexos de familia, laborales e institucionales estatales para defraudar la confianza de las víctimas-, concluyó en un pronóstico positivo de peligro para la comunidad, debido a que esos vínculos fueron, precisamente, la base para organizar y ejecutar una empresa criminal de alto impacto y en masa.

Y en todo caso, el libelista no pone de presente ningún criterio de interpretación -exegético, sistemático, finalístico, consecuencialista, de ponderación ni de conformidad con la Constitución- que ponga en evidencia la incorrección hermenéutica en que habría incurrido el ad quem, que soportó en jurisprudencia de la Sala (cfr. num. 4.2.2.2 supra ), la proyección de la modalidad delictiva a la valoración para la concesión de beneficios y subrogados penales, más allá de la medición judicial de la pena, sin que ello comporte la violación del non bis in ídem.

Y esa consideración, en nada se ve confrontada por la censura. Lo que se evidencia es que, tras el pretexto de la violación directa de la ley sustancial, que de ninguna forma acredita el libelista, éste pretende que la Corte, como si se tratara de un juez de instancia o de ejecución de penas, conceda cualquier beneficio o subrogado al sentenciado -desconociendo la presunción de acierto que cobija al fallo impugnado-, pero de ninguna manera demuestra la existencia de un yerro in iudicando, que es el objeto del debate que el demandante le planteó a la Corte. 4.3 En consecuencia, no habiéndose presentado los reproches en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Ello constituye razón suficiente para inadmitir las demandas.

Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos de los libelos con el propósito de decidirlos de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación, de conformidad con el art. 184 inc. 3º del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas en nombre de JORGE LUIS VARGAS GONZÁLEZ, RICARDO VARGAS GONZÁLEZ, ANA RAQUEL VARGAS GONZÁLEZ, GLORIA PATRICIA GARAY, LUZ FANNY GUZMÁN y ALEXANDER RODAS OROZCO.

ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31