CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio N° 52707 ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP3639-2018 Radicado N° 52707 Aprobado Acta No. 288. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Medellín, fechado el 17 de enero de 2018, mediante el cual confirmó con modificaciones y revocó la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello el 19 de mayo de 2017, condenando a su representado judicial a la pena principal de 480 meses de prisión, en calidad de autor de dos delitos de feminicidio y otros dos de acceso carnal violento.

Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años; y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. LOS HECHOS Después de haber departido en varios establecimientos públicos, ya entrada la noche del 3 de septiembre de 2015, se dirigieron ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ y Alejandra Gómez Duque, a la vivienda de ésta, ubicada en el municipio de Bello, calle 54 número 46-05, barrio Prado.

Allí se encontraba la otra ocupante de la residencia, Doralba del Socorro Echeverry Arcila; y después llegó un sujeto hasta el presente desconocido, dedicándose todos los presentes al consumo de licor. En horas de la madrugada del 4 de septiembre, ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ y el otro sujeto accedieron carnalmente a Doralba del Socorro Echeverry Arcila y Alejandra Gómez Duque, mediando violencia, para luego darles muerte, golpeando con objeto contundente la cabeza de la primera y asfixiando con una almohada a la segunda.

DECURSO PROCESAL Una vez solicitada y expedida orden de captura en contra de ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ, se realizaron el 20 de octubre de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bello, las audiencias de legalización de aprehensión, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

En seguimiento de ello, se determinó legal la captura, permitiéndose que la Fiscalía imputara a ZAPATA RAMÍREZ los delitos de dos feminicidios agravados y dos accesos carnales violentos, a los cuales no se allanó. Así mismo, se atendió la solicitud del ente investigador, por lo que fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 18 de diciembre de 2015, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello, oficina judicial que adelantó, el 16 de febrero de 2016, la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos presentados en la imputación. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 28 de marzo de 2016.

La audiencia de juicio oral comenzó el 22 de junio de 2016 y culminó el 13 de marzo de 2017, con anuncio de sentido de fallo mixto. El 19 de mayo de 2017, se emitió la sentencia de primer grado en la cual se acogió la solicitud de condena de la Fiscalía, en lo que respecta al homicidio de Alejandra Gómez Duque, aunque se modificó la calificación de feminicidio hacia la de homicidio; a su vez, se absolvió al acusado por el otro homicidio y los dos delitos de acceso carnal violento.

Finalmente, el A quo condenó al procesado, en cuanto autor de un delito de homicidio, a la pena de 216 meses de prisión y lapso igual de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Apelada la decisión por la Fiscalía y el defensor del procesado, con fecha del 17 de enero de 2018, fue proferido el fallo de segundo grado, que no solo confirmó la condena por el delito de homicidio, aunque restableció su nomen iuris original de feminicidio, sino que revocó la absolución por el otro feminicidio y los dos delitos de acceso carnal violento, por los cuales también hizo responsable al acusado, a quien impuso la ya reseñada sanción de 480 meses de prisión. Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA Cargo primero Lo enfila el demandante por la senda de la causal tercera de casación referenciada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que incurrió el Ad quem en un error de hecho por falso juicio de identidad, que no discrimina.

A efectos de desarrollar el cargo, parte el recurrente por referir la noción de in dubio pro reo y su consagración dentro de nuestro sistema legal, con remisión a la presunción de inocencia y la prueba necesaria para condenar. Luego, advierte que los medios aportados por la Fiscalía, dada su insuficiencia investigativa, no conducen a demostrar por fuera de toda duda la autoría en los hechos objeto de acusación. A renglón seguido, reseña las pruebas que, en su sentir, debieron practicarse por la Fiscalía para identificar al otro sujeto que estuvo en la residencia de las víctimas la noche de los hechos.

Además, acota, existen dudas insalvables respecto a la forma en que ocurrieron las agresiones sexuales y posteriores homicidios, pues, es claro que a Alejandra Gómez Duque la accedió persona distinta del procesado, al tanto que en torno de Doralba del Socorro Echeverry, nada se conoce. Junto con ello, prosigue, los testimonios de cargo y descargo fueron “ todos valorados de manera errónea por los falladores de instancia ”, dado que se dio a lo manifestado por ellos un alcance que no tiene.

Incluso, añade, las pruebas practicadas “ llevan a concluir con contundencia que el señor ZAPATA RAMÍREZ no fue el autor de las conductas ”. Pide, por lo anotado, que se case la sentencia atacada y en su lugar sea emitida sentencia absolutoria a favor del acusado. Cargo segundo Dentro del campo del falso juicio de identidad, que tampoco precisa en alguna de sus formas, el demandante señala que el Tribunal no puede derivar la responsabilidad del acusado dentro de los parámetros de la coautoría impropia, en tanto, “no basta estar en el lugar de los hechos, pues ello tan sólo constituye una situación temporo –espacial ”.

Prosigue afirmando el casacionista que no es posible condenar a alguien a título de coautor, por apenas “estar en el lugar donde posteriormente a su salida se ejecutaron unos delitos…ya que de la prueba practicada en juicio y valorada erróneamente por los falladores no se demostró que el procesado haya participado de los hechos punibles ”.

Seguidamente, aborda el tópico dogmático de la coautoría impropia, para sostener que la figura comporta elementos característicos jamás despejados por las instancias, en tanto, afirma, no basta con el acuerdo de voluntades y división de funciones, sino que es menester determinar un concreto obrar “en la etapa objetiva del delito”, asunto que se echa de menos aquí, pues, “las pruebas dieron a conocer la ocurrencia de los hechos pero no la forma en que se desplegaron, ni mucho menos el autor o autores de los ilícitos ”.

Ello, por cuanto “los falladores de primera y segunda instancia, basaron sus decisiones en supuestos fácticos que no lograron ser demostrados por las pruebas testimoniales… ”. Critica el recurrente, por último, que la inferencia de responsabilidad penal haya operado por prueba indiciaria. En un acápite diferente de la demanda, el recurrente advierte que la demostración de los cargos arriba resumidos se basa en que los falladores cercenaron lo dicho por los testigos de cargos y descargos.

Así, transcribe apartados de lo referido por estos y luego, sin contrastarlo con la verificación objetiva adelantada por el Tribunal, asume su particular juicio de la forma en que debió examinarse la prueba, aunque respecto de algunos declarantes se refiere a su credibilidad, de otros apenas afirma que nada aportan para el proceso, y en los demás asevera que corresponde a testigos de referencia “que no se deben tener en cuenta ”.

Luego de ello, introduce el casacionista un acápite que rotula “ ANÁLISIS DE PRUEBA INDICIARIA TENIDA EN CUENTA PARA EMITIR SENTENCIA CONDENATORIA ”. En dicho análisis el demandante aborda cada indicio despejado por el Tribunal y lo examina de conformidad con su particular óptica, desde luego, entregando un efecto diferente al otorgado por el Ad quem, para lo cual otorga mayor énfasis a algunos elementos de juicio y los resta a otros.

Finaliza señalando que las instancias no realizaron un examen adecuado del conjunto probatorio y por ello condenaron a su defendido pese a la duda que campea en el proceso. Consecuentemente con ello, pide que se case la sentencia atacada, a efectos de revocar la sentencia de condena y absolver al acusado de todos los cargos formulados en su contra.

Reclama, además, que de manera oficiosa se examine el tema de los elementos que configuran el delito de feminicidio, dadas las diferencias que sobre el punto tienen el A quo y la Sala del Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de manera reiterada ha destacado el carácter excepcional de la casación, en el entendido que no se trata de un recurso más al cual acudir cuando los mecanismos ordinarios han sido insuficientes para la parte afectada con el fallo, ni de una alegación libre que apenas represente la inconformidad del recurrente con dicha decisión. A tal efecto, también ha sido relevado, las más de las veces el proceso penal ha de culminar con la emisión del fallo de segundo grado, pues, la naturaleza y efectos de los vicios propios de la casación tornan excepcional este mecanismo.

No es, al efecto, que se impongan cargas formales imposibles de cumplir, ni que se privilegie la forma sobre lo sustancial, sino que no opera regular el tipo de vicio ostensible, objetivo y trascendente que obliga modificar o revocar la decisión de segunda instancia, en el entendido que esta llega aquí prevalida de una doble característica de acierto y legalidad, por cuya virtud la sola oposición de la parte afectada, así se registre de buena factura argumental, no basta para derrumbarla.

Las causales de casación, se significa, soportan su importancia en que gracias a ellas es posible verificar materializado el yerro no solo ostensible, sino trascendente, que obliga modificar o revocar la decisión controvertida. No es factible, así, que con apenas rotular el cargo con alguna de las causales propias de la casación, se obtenga la intervención de fondo de la Corte, pues, el éxito de lo postulado depende, precisamente, de que se verifique evidente el vicio propuesto y, a la vez, que el mismo sea suficiente para derrumbar el soporte procesal, fáctico, probatorio o dogmático de la sentencia. Junto con ello, la demanda debe bastarse a sí misma para soportar la existencia del vicio y su efecto, razón por la cual su contenido debe ser claro y preciso en detallar la manera como el error se materializó y la trascendencia de este en la sentencia, lo que obliga someterse a la naturaleza de la causal, pues, huelga anotar, cada una de ellas tiene un espacio específico, daño concreto y forma individual de demostración, al punto que entre las mismas se alzan diferencias ostensibles y contradicciones insalvables que impiden su alegación común respecto del mismo yerro o medio probatorio.

Lo anotado, para advertir desde el comienzo cómo el demandante desconoce lo más esencial del medio casacional y por ello, sin ningún norte, introduce alegaciones disímiles y descontextualizadas que eliminan cualquier posibilidad de entender la naturaleza y efectos del error que supone existir en el fallo proferido por el Tribunal, al punto que en un primer intento de posicionar ambos cargos, apenas rotula la existencia de un falso juicio de identidad, para los dos, sin precisar si se trata de tergiversación, adición o sustracción, que son las formas de ocurrencia de este.

Luego de alegar en ambos cargos acerca de la inexistencia de medios probatorios que respalden la responsabilidad del acusado, desde luego, apenas basado en su muy interesada visión de lo que los medios suasorios arrojan, sin más el casacionista se ocupa de otro ítem, que se dirige a la demostración de lo ya anotado, para lo cual ahora sí sostiene que se trata de un falso juicio de identidad por cercenamiento, pero en lugar de determinar el vicio, resume apartados de lo contenido en todos y cada uno de los testimonios recibidos en el juicio oral, para entregar en cada uno su comentario personal, que en ocasiones ni siquiera dice relación con algún yerro en su verificación objetiva o valoración. Es en el abordaje de cada declaración que se aprecia con mayor vigor la completa inconsistencia de lo planteado por el casacionista, pues, sin precisar definición del error o su auscultación de cara a alguna de las causales de casación, simplemente introduce, a manera de glosas carentes de soporte, apreciaciones de variado tenor.

Debe precisarse al recurrente que si la vía escogida es la de la violación indirecta de la ley por errores de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, ello corresponde a un vicio objetivo y no valorativo. Ello implica que la demostración del mismo opera meramente comparativa, esto, es, se obliga del recurrente transcribir la totalidad de lo contemplado en la prueba y contrastarlo con la integridad del fallo, para así demostrar que efectivamente existe un apartado que no fue considerado por el fallador.

Luego, en aras de demostrar la trascendencia de la omisión, se reclama del impugnante definir en concreto por qué ese apartado cercenado es importante y cómo su consideración, dentro del conjunto íntegro de lo recogido probatoriamente, para lo cual se obliga de un nuevo examen integral de este plexo, conduce a modificar lo decidido. En lugar de adelantar esta tarea, el demandante consideró mejor referirse a todos los medios suasorios, algunos de cuyos apartados transcribió, sin preocuparse de confrontarlos con lo que sobre ello leyeron las instancias, dejando sin uno de sus elementos trascendentales el fallo, como quiera que no se conoce si efectivamente los falladores dejaron de considerar algunos apartados de los expresados por los testigos, respecto de cuáles operó ello y qué trascendencia tiene lo desconocido; esto último, cabe aclarar, porque nunca el casacionista acometió la tarea de examinar todo el cúmulo probatorio, con la identificación previa del apartado o apartados supuestamente dejados de tomar en cuenta, para así demostrar su efecto en la decisión. Es más, dejando de lado las declaraciones de la cuales expresamente el recurrente señaló su inocuidad, lo cierto es que de manera ambigua, descontextualizada y sin fundamento específico, se vale de algunas afirmaciones allí contenidas para soportar su tesis de inocencia, sin verificar si en efecto dichas manifestaciones fueron o no tomadas en cuenta por los juzgadores o cuál fue la valoración que al respecto hicieron.

A este respecto, es también preciso advertir al demandante que si lo buscado es controvertir la valoración realizada por el Ad quem, ello solo puede adelantarse a través del error de hecho por falso raciocinio, para cuyo efecto era menester determinar que la sana crítica fue afectada en cualesquiera de sus tres aristas, ciencia, lógica y experiencia. Esa labor implica, cabe aclarar, delimitar expresamente cuál fue la regla de a experiencia, principio lógico o postulado científico, en concreto, inadecuadamente utilizado por el fallador, cuál es el correcto, y cómo incide ello en el plexo probatorio, obligándose un nuevo examen en su totalidad, ahora sin el yerro detectado.

Tampoco a ello se dedicó el impugnante, es necesario destacar, pues, apenas aventuró su particular interpretación de lo que la prueba arroja, sin que en la argumentación se contenga la explicación de algún vicio atribuible al Tribunal. Lo cierto es que el texto de la demanda está plagado de citas descontextualizadas y medias verdades que obvian referirse a los aspectos puntuales que gobernaron la condena del procesado.

Incluso, se muestra bastante contradictoria la postulación de los cargos, pues, en un primer momento busca destacar que no existe prueba directa de responsabilidad penal, destacando lo dicho por algunos testigos, que sí fueron examinados en la integridad de sus manifestaciones por los falladores, pero descartando las razones que llevaron a concluir aspectos trascendentales como la presunta hora de la muerte y la presencia en la residencia, para ese momento, del acusado; sin embargo, a renglón seguido desnaturaliza dicha crítica, cuando asume el examen de los indicios estructurados por el Tribunal, con lo cual termina por reconocer que ninguna trascendencia tiene su crítica referida a los medios directos de prueba.

Debe recordarse, sobre este particular, que efectivamente el Tribunal tuvo en consideración, respecto de la hora de muerte de las víctimas, que los peritos adscritos a medicina legal no cuentan con elementos para detallarla. Empero, para cubrir esa falencia, el Tribunal se valió de prueba técnica y testimonial adyacente –registros de llamadas y mensajes telefónicos de una de las víctimas, así como declaraciones de vecinos del sector-, para verificar que ello necesariamente hubo de sucederse a la madrugada, cuando no se duda que en la residencia se hallaba el acusado.

De esta manera, sumado el indicio de presencia y oportunidad, al de motivación, huellas del delito y malas explicaciones posteriores, el ad quem edificó la definición de responsabilidad penal. En contrario, el demandante busca entronizar algunas conclusiones suyas, basadas en aspectos eminentemente especulativos –como el referido a que supuestamente la batería del celular de una de las víctimas debió agotarse temprano-, que nunca se dirigen a demostrar la existencia de algún tipo de vicio de raciocinio en la valoración efectuada por el Tribunal.

Algo similar sucede con el tópico referido a que no fue demostrada la coautoría en los hechos, en tanto, aunque inicialmente pareció encaminarse la crítica hacia una supuesta violación directa de la ley, en cuyo caso la alegación debió ceñirse estrictamente al aspecto dogmático, aceptando los hechos tomados en cuenta por el fallador y la valoración probatoria contenida en la sentencia, ya después desvió el camino, en tanto, por fuera de algunas referencias adjetivas a este instituto y sus elementos configurantes, finalmente lo discutido se soportó en criticar el examen suasorio adelantado por las instancias y las conclusiones fácticas respaldadas en este.

Es necesario recordar al recurrente que la causal por violación directa de la ley implica demostrar que una determinada norma sustancial fue indebidamente aplicada, dejada de aplicar o equivocadamente entendida por el fallador, respecto de unos hechos concretos que no se discuten, porque precisamente el vicio estriba en no acomodar la norma a ellos.

De esta manera, si lo que se sostiene es que el Tribunal se equivoca cuando afirma que el procesado se hallaba en el lugar en el momento en el que se accedió carnalmente, por vía violenta, a las víctimas y luego se les dio muerte, pero además, que participó en ambos hechos, el camino argumental no pasa por lo dogmático del delito, sino que se hace necesario hallar algún vicio indirecto, errores de hecho o de derecho, en la verificación o análisis de los medios de prueba.

En suma, jamás el demandante perfiló la materialización de un vicio específico digno de discutir en casación, representando lo consignado en ambos cargos, un típico alegato de instancia completamente ajeno a la sede casacional. Resta señalar que dentro de ese cúmulo de afirmaciones descontextualizadas que conforman su demanda, el impugnante parece advertir en alguna de ellas que se pudo presentar un falso juicio de identidad por tergiversación, particularmente, en lo que atiende a la utilización de una almohada para asfixiar a la víctima más joven o lo dicho por los vecinos acerca de la hora de salida de los sujetos que ejecutaron los delitos.

No obstante, la aseveración no supera el simple enunciado, como quiera que, además de eludir transcripción lo que expresamente dijo cada testigo y lo que de ello leyó textualmente el fallador, para así determinar inobjetable la desarmonía, nada apuntó respecto de la trascendencia, aspecto ineludible que le obligaba examinar la totalidad de prueba, ya corregido el yerro, para así demostrar que sin el mismo no existen elementos de juicio que soporten la condena.

En estricto sentido, lo que buscó el casacionista es hacer valer su interpretación de lo que en el interrogatorio dijo un testigo, por encima de lo que efectivamente señalaron en juicio otros dos, tomado en su estricto tenor literal por la magistratura, en el fallo de segundo grado. Algo similar ocurre en torno de la aislada afirmación atinente a que uno de los testigos opera de referencia, en tanto, jamás precisó si la crítica deriva de que se trata de una prueba de referencia inadmisible –para cuyo efecto debió demostrar por qué ocurre así, con la cita de las normas pertinentes-, caso que remite al error de derecho por falso juicio de legalidad; o si ello atiende a que se condenó con base exclusiva en prueba de referencia pese a la prohibición legal, circunstancia que ubica el debate dentro del error de derecho por falso juicio de convicción. De igual manera, el afán del recurrente por destacar que en el lugar sí había un gato y así lo declararon varios testigos, carece de cualquier efecto trascendente, habida cuenta que el hecho en concreto –bajo cuyo soporte el acusado intentó explicar por qué había huellas de su sangre en una funda de almohada-, sí fue considerado expresamente y en toda su extensión por los sentenciadores, solo que no le dieron el efecto que ahora quiere destacar el impugnante.

Es imperioso aclarar al demandante, de otro lado, que la violación al principio de presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo, no opera per se o se basta a sí misma, a manera de entenderlo una causal autónoma, sino que obliga enmarcar la controversia dentro de una de ellas. Esto es, la vulneración del principio en cita puede obedecer a que se presentó una violación directa de la ley, que ocurre, a título ejemplificativo, cuando se acepta por el fallador que existe duda y sin embargo condena, con lo cual deja de aplicar el principio basilar de presunción de inocencia. Pero también, la afectación del principio puede derivarse de que se adviertan falencias en la aceptación, verificación o valoración de la prueba, en cuyo caso, por vía indirecta, es necesario demostrar primero ese yerro, ora por errores de derecho, ya por vicios de hecho, y luego demostrar, en punto de trascendencia, que los fundamentos del fallo de condena no se soportan, pues, se regresa al estado de incertidumbre propio de la duda.

No es ello, vale decir, la demostración de un yerro en la prueba que conduce al estado de incertidumbre, lo que pudo verificar en los cargos el demandante, razón por la cual conserva todos sus efectos la sentencia de condena. Providencia que, por lo demás, de manera amplia y profunda se ocupa de detallar cada prueba y su valor suasorio, para después, en su conjunto, definir los medios incriminatorios insoslayables que cubren la exigencia legal a fin de estimar responsable de los cuatro delitos al acusado.

De esta forma, entendió indiscutible el fallador ad quem, que los hechos ocurrieron en la madrugada, cerca de las cuatro en el reloj, y que necesariamente el procesado se hallaba en el lugar cuando se materializaron los accesos carnales y consecuentes homicidios –por ello nunca resultó creíble su afirmación de ajenidad con ellos- como además lo corrobora el hecho de hallar muestras de su sangre en la funda de la almohada con la que se produjo la asfixia de una de la víctimas, a quien, esa misma noche, había confesado desear.

Huelga anotar que ya la Corte de manera amplia se ha referido al tópico de los indicios y su efecto suficiente para soportar la decisión de condena, de lo cual se sigue innecesario referirse con detalle a la manifestación del demandante, quien se duele de que la sentencia atacada se base apenas en este tipo de medios, pero nada argumenta para entender que se trata de una crítica seria al contenido del fallo.

Dentro de esta perspectiva racional, como el recurrente nunca demostró algún tipo de yerro en la verificación y valoración efectuada por el Tribunal y sigue vigente la doble presunción de acierto y legalidad contenida en la sentencia, habrá de inadmitirse la demanda, como quiera que la Corte no observa violación trascendente de garantías que obligue su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ALEJANDRO ZAPATA RAMÍREZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891;

AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 2