CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 43555 ALONSO QUINTERO FLÓREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP3639-2014 Radicación n° 43555 (Aprobado Acta No. 202) Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de AQF contra la sentencia del 29 de enero de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de (…) confirmó el fallo proferido el 31 de enero de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), que condenó al procesado a la pena principal de 17 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS La situación fáctica la resumió el fallador de segunda instancia de la siguiente manera: “La educadora NLL, Coordinadora de los hogares infantiles (…), se percató que una de sus alumnas de nombre M.D.M.A. de 4 años de edad, le comentó que venía siendo objeto de actos sexuales por parte de su padrastro, quien la tocaba en varias partes del cuerpo.

Al continuar las pesquisas se pudo establecer que esos mismos comportamientos los ejecutó sobre otras dos compañeras de estudio de su hijastra de nombre S.Y.A.C. y M.M.G., de 6 y 5 años de edad”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 15 de junio de 2012 el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de (…) realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo legalizó la captura de AQF.

Allí mismo la Fiscalía formuló imputación al prenombrado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por razón del cual, además, el juez profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. Presentado el escrito de acusación, el 21 de agosto siguiente el Juzgado Promiscuo del Circuito de la precitada población celebró la respectiva audiencia de formulación, en la cual atribuyó al procesado el punible considerado en la audiencia de imputación, en concurso homogéneo. 3.

La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 10 de septiembre postrero y el juicio oral lo realizó entre los días 17 de octubre y 12 de diciembre del mismo año, al término del cual anunció el sentido del fallo, advirtiendo que sería de carácter condenatorio. 4. La lectura de la sentencia ocurrió el 31 de enero de 2013, decisión contra la cual se alzó en apelación la defensa, por cuya vía el Tribunal, en pronunciamiento del 29 de enero pasado, le impartió confirmación. 5.

Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, el defensor del procesado acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, el cual apoya en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, esto es, violación indirecta de la ley sustancial. Al respecto, acusa al Tribunal de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción. Sustenta el reproche señalando que en este caso se condenó al acusado sin obrar prueba directa sobre la existencia de los hechos, pues los únicos testigos que declararon sobre ellos fueron la sicóloga Marta Rubiela Ruiz Viana y el médico legista Jorge Enrique Victoria Giraldo, así como la profesora NLL y las madres de las menores.

Ninguno de ellos, añade, conocieron los sucesos de manera directa sino que escucharon el relato que las niñas les hicieron sobre los presuntos actos sexuales. Por ello, estima que, en cuanto las menores se retractaron de lo dicho, la condena se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, conforme los términos de la sentencia de casación del 27 de enero de 2013, dictada dentro del radicado 38773.

Según el actor, en lo relativo a la mencionada sicóloga, no sólo no pudo ejercerse el derecho de confrontación, sino que “con su actitud limitó seriamente la posibilidad del contrainterrogatorio al negarse a exhibir los instrumentos que le sirvieron de base para tal categorización, impidiendo de ese modo el cumplimiento de lo establecido en el art. 420 de la Ley 906”.

Es decir, en su concepto, evadió la sustentación técnica de su conclusión. Para el demandante, en el caso particular de la información obtenida de los citados peritos, si bien es factible considerar que se trata de prueba de referencia admisible, tal calificativo sólo se les puede dar, no en cuanto sirvan de base para dar por cierta la versión de los hechos, sino con el fin de reconocerle su calidad de fuente válida para sus conclusiones periciales.

En otras palabras, prosigue, en lo relativo a la sicóloga Martha Rubiela Ruiz, puede decirse que el relato de los menores le resulta veraz, mas no que es verdadera su narración, pues sobre las circunstancias propias del hecho no podría ser contrainterrogada, máxime cuando la aludida impidió la confrontación de los instrumentos que dice utilizó al concluir en la confiabilidad del relato.

Según expresa, tampoco podría servir para dar por cierto los hechos el dictamen del médico Jorge Enrique Victoria, pues allí ni siquiera existen evidencias científicas que confirmen la veracidad del relato de las pequeñas. Considera, de otra parte, que los peritos, tal como lo señaló la Corte en la decisión antes citada respecto de los reconocimientos fotográficos o en fila de personas, tienen la doble calidad, de prueba de referencia en relación con el relato de los hechos realizados por el evaluado, y de prueba directa frente a las observaciones que sobre el cuerpo o mente de éste encuentre.

Por tanto, añade, de la conclusión de confiabilidad del relato emitido por la sicóloga en relación con lo que escuchó de las menores, no es factible concluir que son ciertos los hechos, menos cuando no fue posible cuestionar la fiabilidad científica de los instrumentos usados. Refiriendo que cuando el Tribunal dio por demostrada la existencia de los hechos base de la acusación únicamente con prueba de referencia quebrantó los derechos fundamentales a la publicidad, contradicción e inmediación, solicita casar la sentencia para, en su lugar, proferir fallo absolutorio.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como lo tiene reiteradamente precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de adecuada y lógica fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 182 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de argumentos sin ningún rigor técnico.

La primera de las mencionadas normas exige al censor presentar el libelo señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las citadas disposiciones la Sala ha expresado que en el nuevo esquema procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley y, adicionalmente, justificar la necesidad del fallo de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene establecido el inciso segundo del artículo 184 de dicha disposición legal.

En el único cargo de la demanda objeto de examen, el actor no sustentó adecuadamente los cargos de sustentación ni justificó la necesidad del fallo. En efecto, en lo relativo a lo primero, se observa que aun cuando el demandante denuncia la existencia de un error de derecho por falso juicio de convicción por fundamentarse la condena exclusivamente con prueba de referencia, al desarrollar el reproche desborda los confines propios de ese motivo casacional para adentrarse en los terrenos de uno diferente, al aducir que los dictámenes periciales rendidos por la sicóloga Marta Rubiela Ruiz Viana y el médico legista Jorge Enrique Victoria Giraldo no contienen la sustentación técnica de su conclusión, lo cual impidió el cumplimiento de lo establecido en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, norma que consagra los criterios para apreciar la prueba pericial.

Esa otra postulación, en cuanto busca controvertir el mérito suasorio que el juzgador asignó a dicho medio probatorio, debió formularla por vía del error de hecho por falso raciocinio, señalando, desde luego, los principios de la sana crítica vulnerados en la sentencia, carga argumentativa que, en todo caso, no cumplió. Por lo demás, con esa entremezcla de motivos casaciones terminó, adicionalmente, desatendiendo de manera palmar el principio de autonomía que rige en esta sede extraordinaria, acorde con el cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. El impugnante, como se dijo, tampoco justificó la necesidad del fallo desde el punto de vista de las finalidades del recurso de casación. En particular, pasó por alto que uno de los propósitos de la misma es la unificación de la jurisprudencia, en cuyo ejercicio la Corte tiene ya definido que los relatos sobre los hechos aportados al juicio por los peritos no constituye prueba de referencia, pues sus experticios introducidos junto con sus declaraciones, dan cuenta de lo narrado directamente por la víctima a ellos.

Así, en CSJ SP, 17 de sept. de 2008, rad. 29609, remembrando decisión anterior, se señaló lo siguiente sobre el tema: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.

Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar: “En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.

La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. Así lo explica CHIESA, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”.

Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.” El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública.

La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único. El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. (…) Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley” 6.3.

Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar (subraya la Sala, ahora).

Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”.

El referido criterio ha sido reiterado por la Corte en posteriores pronunciamientos, entre ellos SP, dic. 9 de 2010, rad. 34434 y AP, 27 de jun. de 2012, rad. 35701. El actor, se insiste, para nada se refirió a la citada jurisprudencia de esta Corporación, en aras de rebatir los fundamentos allí contenidos, limitándose a aducir, con apoyo en otra decisión de la Sala, emitida -advertido sea- con sustento en supuestos fácticos y probatorios muy diversos, en cuanto allí no se ventiló el caso de los dictámenes periciales, que los recaudados en el presente caso constituyen prueba de referencia, afirmación que, como quedó visto, se aparta de los uniformes precedentes de la Sala en torno al tema.

En atención, por tanto, a las deficiencias de sustentación advertidas en el único cargo formulado, la Corte inadmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que imponga superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de AQF. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Al igual que lo hizo el Tribunal, como la presente providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores involucrados en este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y Adolescencia. � CHIESA, Op. cit., Tomo I, pág. 522. � Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicado Nº 25920. � El artículo 404 de Ley 906 de 2004 señala: “Apreciación del Testimonio: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. 1 PAGE 2