CUI n° 15759600022320110077801 Juan Carlos Macana Velandia Casación nº 52440 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3622-2021 Radicación N°. 52440 Aprobado Acta N°206. Bogotá D.C. dieciocho (18) de agosto dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Corte se pronuncia frente a la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN CARLOS MACANA VELANDIA, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la emitida el 18 de octubre de ese mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Labranzagrande.

HECHOS Las instancias declararon probado que el 1º de marzo de 2007, ante la Fiscal Coordinadora de la Sala de Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación (SAU), localizada en Sogamoso (Boyacá), Alba Liliana Castro Cely y JUAN CARLOS MACANA VELANDIA suscribieron un acta de conciliación por medio de la cual este se obligó a suministrarle a su hija L.A.M.C, de un año de edad para la época, una cuota alimentaria por valor de $80.000 mensuales.

No obstante, desde el mismo día de suscripción del acuerdo, el progenitor se sustrajo, injustificadamente, de cumplir su obligación, lo que conllevó a que el 25 de abril de 2011 Alba Liliana Castro Cely presentara la respectiva denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de septiembre de 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Pisba declaró contumaz a JUAN CARLOS MACANA VELANDIA[footnoteRef:1].

Acto seguido, la Fiscalía le imputó la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada, consagrada en el artículo 233 inciso 2º del Código Penal[footnoteRef:2]. [1: El expediente da cuenta que el imputado tuvo conocimiento del proceso, citado telefónicamente por el juzgado (folio 78) y a la dirección de su lugar de residencia. Igualmente, el defensor informó que en una oportunidad se comunicó con su prohijado (folio 134).

Sin embargo, este optó por no comparecer a ninguna de las audiencias. ] [2: Folio 49. Carpeta juzgado. Minuto 00:10:50 y ss. CD de la imputación. ] Por los referidos hechos y delito se le formuló acusación el 16 de marzo de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Labranzagrande[footnoteRef:3]. [3: Minuto 00:08:29 y ss. CD de la acusación. ] El 18 de octubre de 2017, luego de agotar las audiencias preparatoria y de juicio oral, la Juez emitió sentencia[footnoteRef:4].

Condenó a JUAN CARLOS MACANA VELANDIA como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada, imponiéndole 32 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa equivalente a 20 SMLMV. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, atendiendo lo previsto en los artículos 4º de la Ley 890 de 2004[footnoteRef:5] y 193-6 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:6].

En consecuencia, libró la respectiva orden de captura en su contra[footnoteRef:7]. [4: Folio 192. Carpeta juzgado.] [5: La citada norma introdujo un inciso al artículo 63 de la Ley 599 de 2000, por medio del cual se advirtió que el otorgamiento de la suspensión condicional «estará supeditado al pago total de la multa».] [6: El artículo dispone que «(…) en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial (…) «6.

Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados».] [7: Dentro del expediente no aparece la orden de captura ni algún documento en el que se indique que fue materializada. ] La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al desatar el recurso de apelación presentado por el defensor, el 11 de diciembre de 2017 confirmó en su integridad la sentencia impugnada[footnoteRef:8], decisión contra la cual la misma parte interpuso recurso extraordinario de casación. [8: Folio 9.

Carpeta Tribunal.] LA DEMANDA Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento «de las reglas de producción y apreciación de la prueba». Luego de aducir que el delito objeto de acusación exige como requisitos normativos para su configuración: (i) «que al acto no concurra causa justa», (ii) «que los alimentos sean legalmente debidos» y (iii) la existencia del vínculo jurídico con el beneficiario, considera que la conducta atribuida a JUAN CARLOS MACANA VELANDIA es atípica por ausencia de la segunda exigencia, en razón a que el acta de conciliación aportada al proceso impide acreditar la existencia legal de la obligación alimentaria.

Acepta que la ley les impone a los padres el deber de suministrar alimentos a sus hijos. Sin embargo, en su criterio, el alimentario sólo tendrá derecho a reclamarlos «desde el momento en el que se presenta una demanda de alimentos», o desde el «momento en que se ha fijado su cuota en debida forma». Así, explica que sólo se puede ser acreedor legítimo de una obligación alimentaria cuando la cuota es fijada en debida forma, esto es, «por mutuo acuerdo suscrito entre las partes ante funcionario competente [como por ejemplo] el defensor de familia, los jueces competentes, el comisario de familia o el personero municipal del lugar del domicilio del menor», según lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 640 de 2001.

No obstante, dentro de ese asunto la cuota alimentaria la estableció la Fiscalía al momento de realizar el acta de conciliación, sin que dicha prerrogativa le fuera otorgada por la Constitución o la ley. Por último, resalta que el anterior planteamiento fue expuesto a lo largo del proceso sin que se analizara por los juzgadores. Conforme a lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su defendido.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 y «desconocimiento del precedente jurisprudencial» establecido en providencia CSJ SP, 15 nov. 2017, rad. 49712. El censor reconoce que la citada norma le impone al juez abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los menores de edad son víctimas de delitos, salvo que sean indemnizados.

No obstante, afirma que los funcionarios judiciales no son «insensibles analistas de silogismos», pues también están en el deber de procurar la constitucionalización de las normas y los procedimientos, por lo cual se les impone, al momento de aplicar la ley, la realización de juicios de proporcionalidad o ponderación, atendiendo la gravedad de la conducta punible por la que se procede.

En ese orden, asegura que el citado artículo 193-6 buscó sancionar con drasticidad conductas graves, como por ejemplo las cometidas por homicidas y violadores de menores de edad, precisamente por el «estupor» que causa en la sociedad la realización de dichos comportamientos. Categoría dentro de la que, afirma, no se enmarca el delito de inasistencia alimentaria frente al cual, incluso, el mismo Fiscal General de la Nación ha pedido su despenalización, debido a que al detener intramuralmente a los padres que deben alimentos se generan «más problemas» que aquellos que se pretenden solucionar con la negación de la suspensión condicional.

Dentro de este asunto, refiere, el procesado no sólo es padre de L.A.M.C., quien actualmente se encuentra al resguardo de sus abuelos, sino también de J.T.M.C, quien sí depende de aquél. Por ende, restringirlo de su libertad terminaría generando una afectación significativa a varios de los derechos que, de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, tienen las citadas menores de edad, como «la calidad de vida y un ambiente sano» y el de tener una familia y no ser separadas de ella.

Por las anteriores razones, solicita casar parcialmente la sentencia del Tribunal en el sentido de otorgarle a JUAN CARLOS MACANA VELANDIA la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales.

De acuerdo con el artículo 180 ibidem, tiene como finalidades: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos propósitos, la legislación procesal penal le confiere a la Corte facultades sustanciales, en tanto le permite superar los defectos de la demanda para proferir fallo de fondo, siempre que sea necesario para lograr los propósitos del recurso extraordinario, o cuando quiera que la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la discusión planteada así lo ameriten (inc. 3º art. 184).

Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. Por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude a este recurso debe atender determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón, la técnica y la lógica argumentativa, vinculados con la coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los cargos formulados, propósito que debe guiarse conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con el fin de demostrar la configuración de uno o más yerros relevantes y, así, persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con miras a corregirlo.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 ibidem señale que no será admitida la demanda cuando el actor carezca de interés, prescinde de señalar la causal, el escrito sea inconsistente, en tanto su motivación no evidencie la posible violación de las garantías de las partes o la existencia de un error relevante, y en términos generales, «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». 2.

En el primer cargo, el demandante acusa al Tribunal de incurrir en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, proposición a partir de la cual sustenta que la conducta es atípica por ausencia de uno de los elementos estructurales para su configuración. Frente al alegato de atipicidad del delito, como motivo de casación, ha dicho la Sala que puede plantearse por cualquiera de las dos vías de violación de la ley sustancial: directa o indirecta.

Sin embargo, al recurrente no le es dado optar libremente por alguna de estas, pues la seleccionada dependerá de la fuente del error, esto es, si se trató de incorrección de carácter exclusivamente jurídico o por desacierto en la valoración probatoria que llevó al quebrantamiento mediato de la ley. En cualquier caso, el desarrollo del cargo debe atenerse a los lineamientos trazados para cada forma de censura (CSJ AP, 22 mar. 2017, rad. 48905 y CSJ AP, 18 nov. 2020, rad. 51787).

Por tanto, como el censor en este asunto eligió la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, tenía el deber de demostrar que el juzgador incurrió en un desacierto en la apreciación de las pruebas, con indicación del yerro cometido, si fue de hecho o de derecho, y la especie de falso juicio en que se incurrió, que condujo a la aplicación indebida del artículo 233 del Código Penal.

Si se trata de un error de derecho, debió explicar si corresponde a un falso juicio de legalidad o de convicción, mientras que si lo que alega es un error de hecho, es necesario que precisara si incumbe a un falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio, siendo el común denominador de cualquiera de esos cargos, se reitera, la acreditación de la trascendencia. Ninguno de estos presupuestos de orden lógico y conceptual fue atendido por el demandante, quien no solo omitió señalar la especie de yerro de apreciación probatoria que pretende hacer valer, sino que se dedicó a plasmar su particular criterio apreciativo frente al acta de conciliación aportada al proceso, particularmente en cuanto a la competencia de la Fiscalía para participar en la fijación de la cuota alimentaria pactada libremente por las partes involucradas en el conflicto, y la consecuente obligación que emana del acuerdo.

De esa manera, olvida que la demanda de casación no es un escrito de libre factura ni tampoco la oportunidad para crear una tercera instancia en la que se le permita disertar subjetivamente acerca de lo ocurrido en el caso, toda vez que las sentencias llegan a la Corte revestidas de la doble presunción de acierto y legalidad. A lo anterior se suma que, en contravía a lo que se expone en la demanda con plena transgresión del principio de corrección material, sobre el planteamiento que hoy presenta ante la Corte, en la sentencia de segunda instancia se indicó lo siguiente: «… la obligación alimentaria se desprende del vínculo jurídico filial que existe entre los ascendientes y la prole, por lo que tiene origen legal y no contractual, como pretende hacer ver el defensor por constar en el acta de conciliación, en esa medida, el hecho generador del deber-obligación es el parentesco, fundamentado en la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante, y no en un acuerdo de voluntades, la que mucho menos es procedente atacar por falta de competencia del conciliador o de los requisitos formales de la misma, pues este hecho ha de entenderse más en su aspecto sustancial, en la medida que su carácter informativo da a conocer la obligación del alimentante y la posible consecuencia sancionatoria en caso de omitir lo acordado, sin que se pueda desconocer su legalidad, pues el funcionario estaba revestido de la facultad, al actuar como conciliador» [footnoteRef:9].

(Subrayado fuera de texto original) [9: Folio 12. Carpeta Tribunal. ] Argumentación que se ofreció como respuesta a la interpelación que al respecto hiciera la defensa en el recurso de apelación, de manera que lo que pretende es abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de un punto que ha sido materia de controversia, lo cual escapa de la finalidad del recurso extraordinario.

En ese orden, si el defensor estaba interesado en derruir la solidez de tal deducción de la judicatura ha debido apelar al falso raciocinio. Y si lo discutido era la validez del acta de conciliación, le correspondía, entonces, acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad. En todo caso, al margen de tales deficiencias, la crítica del censor no alcanza a configurar alguno de los yerros que habilita la intervención de fondo en sede de casación. De un lado, porque a efectos de establecer la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria no es determinante, como al parecer lo entiende el impugnante, que previamente se haya adelantado un proceso civil o administrativo en el que se determine la cuota alimentaria, sino el incumplimiento, sin justa causa, de esa obligación legal (CSJ SP, 26 ago. 2020, rad. 54124;

CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 43427, CSJ SP, 19 ago. 2009, rad. 28542 y CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 25649). Deber que en este caso emana, sin duda alguna, del parentesco, objeto de estipulación probatoria[footnoteRef:10], entre JUAN CARLOS MACANA VELANDIA y su menor hija L.A.M.C., en los términos de los artículos 411 del Código Civil y 24 de la Ley 1098 de 2006. [10: Folio 159.

Carpeta juzgado.] De otro lado, porque conforme a la facultad designada en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, con remisión expresa al procedimiento previsto en la Ley 640 de 2001[footnoteRef:11], la Fiscal Coordinadora de la Sala de Atención al Usuario de Sogamoso estaba legitimada para llevar a cabo audiencia de conciliación con el propósito de fijar la cuota de alimentos en favor de la niña L.A.M.C., como requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria –querellable para la época[footnoteRef:12]– dentro de la actuación N° 157596000223200700441, con ocasión de la denuncia presentada por Alba Liliana Castro Cely[footnoteRef:13] por hechos acaecidos con anterioridad al 1º de marzo de 2007. [11: Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.] [12: Artículo 74 de la Ley 906 de 2004, sin la modificación introducida por el artículo 4° de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007.] [13: Minuto 00:38:00 y ss. 1ª sesión de juicio del 17 de octubre de 2017.] Por las razones expuestas, se inadmitirá el primer cargo de la demanda presentada por el defensor, sin que se advierta la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido esta Corporación en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. 3.

La censura propuesta en el segundo cargo, al amparo de la causal primera de casación, por satisfacer los requisitos de adecuada y lógica sustentación exigidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia, se admitirá. En consecuencia, se ordenará impartir el trámite establecido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, por el cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional aplicables a la sustentación del recurso de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004 durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN CARLOS MACANA VELANDIA, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la emitida el 18 de octubre de ese mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Labranzagrande. 2.

ADVERTIR que, acorde con en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala． 3. ADMITIR el segundo cargo presentado en el libelo. 4. Conforme a lo dispuesto mediante Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, por el cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional aplicables a la sustentación del recurso de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004 durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, se dispone correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, en un término común de quince (15) días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, por escrito.

Adviértasele a los recurrentes que su pronunciamiento debe limitarse temáticamente al cargo admitido y que en ningún caso pueden exceder la extensión de diez (10) páginas. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11