CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 46449. William Nájera Better. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3622-2017 Radicación N°46449 (Aprobado Acta No.182) Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del soldado profesional WILLIAM NÁJERA BETTER, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de abril de 2015, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de ese Distrito Judicial, el 20 de octubre de 2014, que condenó anticipadamente al procesado por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, en condición de cómplice.

Hechos El 30 de enero de 2008, entre las 9 y 10 de la noche, en la vereda “La Laguna del Miedo”, comprensión del Municipio de Yondó (Antioquia), unidades del Ejército Nacional integrantes de la Compañía “Aniquilador Uno”, adscritos al batallón Calibío, al mando del Teniente JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA, dieron muerte a los señores JAVIER LEONARDO FRANCO CARVAJALINO y ROBINSON ANTONIO TRUJILLO MÁRQUEZ, y los reportaron como muertos en combate, después de plantar en la escena del crimen dos armas de fuego y una granada de fragmentación para dar solidez a su relato.

Las indagaciones preliminares establecieron que las víctimas, quienes se movilizaban en una motocicleta, fueron llevadas con engaños hasta el sitio por un sujeto apodado “El Mocho Bleimer”, a instancias del teniente PÁEZ HERRERA, quien los esperaban con varias unidades camuflados en la vegetación, y que cuando lo estimaron oportuno dispararon en su contra causándoles la muerte.

La fiscalía también estableció, (i) que el soldado profesional WILLIAM NÁJERA BETTER hizo parte del grupo que realizó el operativo, (ii) que por estos resultados recibió a título de incentivo 15 días de vacaciones y 10 de permiso, y (iii) que en su contra la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario adelantaba no menos de tres investigaciones por hechos similares.

Actuación procesal relevante 1. El paginario informa que el 19 de octubre de 2009, la fiscalía formuló imputación a WILLIAM NÁJERA BETTER y a otros miembros de la escuadra militar que realizó el operativo, como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida, fraude procesal y concierto para delinquir, y que posteriormente los acusó por los mismos delitos, en condición de cómplice en los dos primeros (homicidio en persona protegida y fraude procesal), y de autor en el último (concierto para delinquir). 2.

El 8 de noviembre de 2013, la fiscalía y el procesado WILLIAM NÁJERA BETTER suscribieron un preacuerdo, consistente en que el segundo aceptaba cargos por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, en los términos de la acusación, es decir a título de cómplice, a cambio de recibir una pena de 164 meses de prisión y multa de 898.87 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En relación con los delitos de fraude procesal y concierto para delinquir se dijo que no hacían parte del acuerdo, porque la fiscalía se disponía a solicitar preclusión por estos ilícitos. 3. El 4 de febrero de 2014, hallándose en curso la audiencia preparatoria, el ente acusador presentó el preacuerdo a consideración del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, para su aprobación. Precisó que el acusado se declaraba culpable del delito de homicidio en persona protegida, en calidad de cómplice, y que a cambio “la fiscalía parte de la pena mínima para el delito, aumentada en 12 meses por el concurso homogéneo, reconociendo la diminuente de la tercera parte por la aceptación de cargos (…) arrojándonos una pena de 168 meses de prisión y multa de 1.363,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes”, según consta en el acta de la diligencia. El juez aprobó el acuerdo, declaró ejecutoriada la decisión ante la ausencia de impugnaciones, y señaló el día 7 de febrero de 2014 para la lectura del fallo. 4.

El 7 de febrero de 2014, el juez, sorpresivamente, declaró la nulidad del acto de aprobación del acuerdo, con el argumento de que había omitido examinar el mínimo probatorio, y que constatado este aspecto se evidenciaba la vulneración de la garantía fundamental de la presunción de inocencia. La fiscalía apeló esta decisión y el Tribunal Superior de Antioquia, en previdencia de 15 de julio del mismo año, la revocó y ordenó dictar sentencia. 5.

El 20 de octubre de 2014, el Juzgado condenó a WILLIAM NÁJERA BETTER a la pena principal privativa de la libertad de 168 meses de prisión y multa equivalente a 1.363,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008, por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, en condición de cómplice, no sin insistir en que mantenía su postura inicial de que no existía prueba para tener al procesado como autor o cómplice, puesto que el Teniente JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA, en el interrogatorio que rindió en procura de llegar a un acuerdo con la fiscalía, manifestó que el soldado NÁJERA BETTER no fue informado de las ejecuciones, y que la única función que cumplió fue la de vigilar el sitio mientras éstas se llevaban a cabo. 6.

La defensa apeló esta decisión para solicitar la nulidad del proceso, amparada en los mismos argumentos del juez, es decir, que se estaba violando la garantía fundamental de la presunción de inocencia, porque no se cumplían los mínimos probatorios para condenar, toda vez que el procesado no había tenido conocimiento previo de las ejecuciones.

El Tribunal Superior de Antioquia, en decisión de 15 de abril de 2015, confirmó el fallo. Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación. La demanda Al amparo de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante solicita la nulidad de la actuación, por violación a la garantía fundamental del debido proceso, por considerar que los juzgadores desconocieron el principio de presunción de inocencia al avalar un preacuerdo sin contar con el mínimo probatorio requerido para condenar.

Después de citar las normas que definen los motivos de nulidad y de aludir a los principios que modulan las nulidades en materia penal, afirma que en el presente caso se imponía improbar el acuerdo porque, (i) el procesado no participó en los hechos, según se establecía del interrogatorio del Teniente PÁEZ HERRERA, (ii) que a lo sumo sería responsable del delito de encubrimiento, no de complicidad, (iii) que el juez no verificó el mínimo probatorio al aprobar el preacuerdo, (iv) que las pruebas se valoraron en contravía del debido proceso, y (v) que este vicio solo podía ser enmendado por la vía de la nulidad.

Argumenta que la nulidad se presentó el 20 de octubre de 2014 (sic), cuando el juez de primera instancia, sin verificar los elementos materiales probatorios, decidió avalar el preacuerdo, con violación de los principios de legalidad y tipicidad estricta. Y aunque después corrigió su error, no tuvo eco en el tribunal, que dispuso dictar sentencia con desconocimiento de la línea jurisprudencial de esta Sala que autoriza efectuar control material, y no limitarse a realizar verificaciones formales.

Sostiene que la intervención de la Corte es necesaria porque no existe otro remedio alternativo para corregir el error en que incurrió el tribunal, y “para desvirtuar, más allá de duda razonable, la presunción de inocencia que en igual medida lo ampara, a términos de los artículos 14.2, del P.I.D.C. y P.; artículo 8.2 del C.A.D.H.; 29 de la Constitución Nacional, y 7°, 327 y 351 de la Ley 906”.

Por tanto, solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la verificación del preacuerdo, para que el proceso siga su curso por la vía ordinaria. SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda que se estudia por encontrar que la nulidad que se propone envuelve una retractación velada del acuerdo realizado por el procesado con la fiscalía, y porque de cara a esta pretensión encubierta, la impugnación pierde legitimidad por ausencia de interés para recurrir.

La jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que los acuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos se rigen por el principio de irretractabilidad, que prohíbe a quien se acoge a ellos desconocerlos después de haber sido aprobados por un juez, y que si lo buscado, por tanto, a través del recurso, es el desconocimiento de esta prohibición, la demanda debe inadmitirse por ausencia de interés. En el caso que se estudia, el casacionista pide que se anule la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, por violación del debido proceso, con el argumento de que los juzgadores desconocieron el principio de presunción de inocencia, puesto que condenaron a WILLIAM NÁJERA BETTER sin existir el mínimo probatorio requerido para adoptar una decisión de esta naturaleza.

Lo anterior, porque del interrogatorio rendido por el teniente JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA en la fiscalía, con miras a llegar a un acuerdo, se seguía que NÁJERA BETTER no había participado en las ejecuciones, ni había sido informado previamente de ellas, y que simplemente cumplió funciones de vigilancia en el sitio, en compañía de otros soldados, mientras un segundo grupo de militares se camuflaba en la vegetación para esperar y ultimar a las víctimas.

Pues bien. No se discute que dentro de las funciones que el juez cumple en desarrollo de la labor de control de la legalidad de los preacuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos, está la de verificar que exista un mínimo probatorio que permita inferir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 inciso tercero de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009).

Así lo ha admitido la Sala en varios pronunciamientos, en los que ha sido enfática en sostener que esta facultad de control comprende la verificación de tres aspectos, (i) que no se presenten vicios en el consentimiento, (ii) que no se afecten derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo probatorio que permita razonablemente inferir que se está frente a una conducta típica, y que el imputado intervino en ella en condición de autor o partícipe (CSJ, SP, 30 de noviembre de 2006, radicación 25108;

CSJ, SP, 27 de octubre de 2008, radicación 29979, entre otras). El ejercicio de esta función no implica, sin embargo, como parecieran entenderlo el juez de primer grado y la defensa, que quien la cumple deba realizar un análisis exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado.

Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado.

Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, “Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se pueda deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquél es su autor o partícipe”.

Siendo así, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto.

Si el juicio es positivo, porque existen elementos de prueba que permiten inferir razonablemente que la conducta aceptada existió, que es constitutiva de delito, y que el procesado estuvo en condiciones de intervenir en ella, al juez de conocimiento no le queda alternativa distinta de impartirle aprobación al allanamiento y dictar sentencia, sustentado en sus alcances probatorios, que para estos efectos, como ya se dijo, adquiere el carácter de confesión. Pero si el juicio es negativo, porque no existe prueba alguna que insinúe siquiera que la conducta imputada existió, o porque la que existe contradice abiertamente el reconocimiento que el imputado hace de la responsabilidad, en cuanto descarta, por ejemplo, su existencia, o que es constitutiva de delito, o que el procesado la cometió, o porque muestra que actuó amparado por una causal excluyente de responsabilidad, el juez debe improbar el acuerdo, en salvaguarda del principio presunción de inocencia, para que el proceso retome el trámite ordinario.

En el caso que se estudia, no se requiere mayor esfuerzo para advertir que los requerimientos exigidos para sustentar un juicio negativo, que descarte, desvirtúe, o ponga abiertamente en entredicho la aceptación que el procesado realizó de los cargos imputados, están muy lejos de estructurarse, y que lo planteado por el demandante no es más que una retractación velada del preacuerdo suscrito con la fiscalía, totalmente improcedente.

Cuando se suscribió el preacuerdo, la fiscalía contaba con fundados elementos de prueba que establecían, (i) que un comando del ejército nacional había dado muerte a los civiles JAVIER LEONARDO FRANCO CARVAJALINO y ROBINSON ANTONIO TRUJILLO MÁRQUEZ, (ii) que estas muertes no se presentaron en combate, (iii) que las víctimas fueron llevadas al sitio por un tercero, donde eran esperadas por el comando para ejecutarlas, (iv) que los militares alteraron la escena del crimen, y (iv) que el procesado WILLIAM NÁJERA BETTER hacía parte del comando que realizó el operativo y que estuvo en el lugar de los hechos.

Adicionalmente la fiscalía contaba con evidencia que acreditaba que los militares que intervinieron en esta misión recibieron de la institución, a título de “incentivos”, vacaciones y permisos, y con reportes que informaban que La Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía adelantaba contra el procesado WILLIAM NÁJERA BETTER varias investigaciones más, por hechos similares, ocurridos entre octubre de 2005 y marzo de marzo de 2008, hallándose adscrito al mismo batallón, conjunto probatorio que articulado comprometía seriamente su responsabilidad en los hechos investigados.

Cierto es que el Comandante del operativo Teniente JAVIER DANILO PÁEZ HERRERA, en el interrogatorio rendido ante la fiscalía, afirmó que el Soldado NÁJERA BETTER no había participado en las ejecuciones, ni tenido conocimiento previo de ellas, y que igual manifestación realizó el procesado en un interrogatorio paralelo ofrecido en la misma entidad, pero esto, frente a los elementos de prueba relacionados, solo podía ser concebido como una estrategia defensiva, puesto que no existía evidencia alguna que avalara de alguna manera su dichos, y porque las circunstancias que antecedieron, acompañaron y sucedieron a las ejecuciones, indicaban que habían actuado de consuno. Decisión Visto, entonces, que la premisa que sustenta la pretensión impugnatoria carece totalmente de fundamento, y que lo planteado a través del recurso, en consecuencia, no es más que una simple y llana retractación del preacuerdo firmado por el procesado con el ente acusador, la Sala, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 184 inciso segundo de la Ley 906 de 2004, inadmitirá a trámite la demanda, por ausencia de interés jurídico para recurrir.

Insistencia Contra esta decisión procede la insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo del mismo estatuto, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322; CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181;

CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946). Otras decisiones En el acuerdo suscrito por el procesado y la fiscalía, las partes convinieron que la pena aplicable sería de 164 meses de prisión y 898.87 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, pero el juez, al dictar la sentencia, la tasó en 168 meses de prisión y 1.363,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como esta disconformidad pudo haber afectado el principio de congruencia, la Sala dispondrá que, surtido el trámite de la insistencia, las diligencias regresen a despacho para estudio oficioso del punto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM NÁJERA BETTER. 2.

Agotado el trámite de la insistencia, vuelvan las diligencias a despacho para los fines indicados en la parte considerativa. Contra la decisión de inadmisión del numeral primero, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 1-6 del cuaderno No.1. � Folios 7 y 8 del cuaderno No.1. � Folios 9 del cuaderno No.1. � Folios 26-40 del cuaderno No.1. � Folios 50-58 del cuaderno No.1. � Folios 90-95 vuelto del cuaderno No.1. � El artículo 327 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009), inciso tercero, dice: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. � Cfr. 1-6 del cuaderno original 1. 1 PAGE 15