p L CASACIÓN 51103 OTONIEL SOLARTE LARA ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP360-2018 Radicación 51103 (Aprobado en acta de 25) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de OTONIEL SOLARTE LARA, contra la sentencia de 25 de abril de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que emitiera el Juzgado Quince Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de diciembre de 1997 GONZALO ALONSO MARIN CASTAÑO en su condición de Secretario de Vivienda Social de Cali celebró contrato de obra con FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA cuyo objeto era la construcción del pavimento asfáltico y obras complementarias en la calzada derecha de la carrera 28-D entre calles 120 y 121 de la Urbanización Pisamos III de esa ciudad, posteriormente, el 14 de julio de 1998 el contrato fue cedido a LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ.

El 6 de agosto de 1998 se hizo un anticipo por valor de $58.049.342 a nombre de LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, pero luego, el 11 de mayo de 1999, le fue pagada la suma de $22.697.620,oo a FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA quien ya no figuraba como contratista, permitiendo así que se apropiara de esos dineros estatales. Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, abriera formal investigación penal en contra de, entre otros, PAULO EMILIO ALDANA SÁNCHEZ Profesional adscrito a la Secretaría de Programas Básico y Asociativas, encargado de la interventoría del contrato y OTONIEL SOLARTE LARA Jefe de la División de Captación de la Tesorería Municipal de Cali.

Una vez fueron escuchados en indagatoria, mediante decisión de 11 de noviembre de 2011 se les resolvió la situación jurídica de manera favorable, ya que no se les impuso alguna medida de aseguramiento. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 26 de enero de 2012 con resolución de acusación como autores del delito de peculado por apropiación, decisión que adquirió firmeza el 23 de febrero de 2012 al ser declarada desierta la impugnación elevada.

La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali, pero las audiencias preparatoria y de juicio oral se surtieron en el Juzgado Quince de la misma categoría y ciudad, despacho que mediante sentencia de 27 de noviembre de 2015 absolvió a PAULO EMILIO ALDANA SÁNCHEZ, pero condenó a OTONIEL SOLARTE LARA como autor del delito objeto de acusación, a las penas de setenta y ocho (78) meses de prisión, multa en el equivalente a $22.697.620,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 25 de abril de 2016 confirmó la condena, razón por la cual un nuevo apoderado insiste a través de la impugnación extraordinaria allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

DEMANDA Denuncia la afectación de las garantías de su defendido e invoca la efectividad del derecho material, la igualdad frente a la ley y la seguridad jurídica al estimar que la condena emitida por el delito de peculado por apropiación carece de pruebas que la acrediten. Para el fin anterior, formula un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, con la exclusión evidente del artículo 137 del mismo ordenamiento.

Para el defensor, el Tribunal desconoció que las pruebas demostraban la materialidad de un peculado culposo, ya que el procesado verificó en el sistema del municipio SIFIM si la cuenta correspondía a FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA, quien figuraba como beneficiario del cheque, dando continuidad al pago, porque el documento de cesión del contrato no permitía que el título valor saliera a nombre de LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ.

Expone que la Secretaría de Vivienda y Renovación Urbana para la expedición de la cuenta debió aclarar lo relacionado con la cesión del contrato, como lo había hecho inicialmente al momento del pago del anticipo, según lo indicaron en sus declaraciones ESNEDA MOGOLLÓN PALACIOS, Tesorera Municipal; RICHARD JAUREGUI QUINTERO, empleado del área de sistemas de la Secretaría de Hacienda y GERMÁN LINARES contador.

Aduce que el Tribunal no reconoció que el procesado actuó bajo la causal de inculpabilidad por error contemplada en el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal de 1980 la cual direcciona al delito de peculado culposo, porque al no consultar SOLARTE LARA a la Secretaría de Vivienda acerca de a quién debería realizarse el pago, refleja la negligencia con la que actuó, de manera que obró con la convicción errada e invencible que no actuaba dolosamente.

Expone que el incriminado prestaba sus servicios en la Tesorería como pagador, entre sus funciones estaba la de firmar los cheques a los contratistas, pero no cumplió con la eficacia, principio de la administración pública, porque debió requerir a la Secretaría de Vivienda Social y Renovación Urbana que aclarara o modificara el sistema SIFIM para que figurara el contratista LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ.

En criterio del casacionista, no hay indicios, ni pruebas que permitan deducir el elemento cognitivo y volitivo del dolo, ni se demostró que su defendido obró con la intención de beneficiar a FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA, pues sólo se trató de una falta de diligencia la cual condujo al extravío de los dineros públicos. Consecuentemente, solicita casar el fallo y emitir la decisión que corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el recurrente anhela la modificación de la responsabilidad penal predicada de su defendido al denunciar la violación directa de la ley sustancial, el desarrollo que le imprime a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial. Efectivamente, el ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo edifica sobre los elementos de convicción, con lo cual no respeta los hechos ni las pruebas como fueron aprehendidas y estimadas por el Tribunal y cae a no dudarlo en una infracción indirecta de la ley sustantiva.

Para el sendero de violación escogido por el censor debía centrar su discurso en el error de selección normativa por parte del juzgador al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o bien, el dislate hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Aquí propende por un nuevo examen crítico a la base fáctica de la sentencia, sin dedicar espacio a cuestionar las conclusiones judiciales acerca del actuar doloso del procesado al permitir el pago a quien no se le adeudaba dinero, esto es, a FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA, que se apropió de los mismos. Pasa por alto el análisis del Tribunal en relación con la conducta desplegada por SOLARTE LARA como Pagador municipal, ya que pese a advertir la inconsistencia en la documentación que le fue presentada, autorizó el pago del cheque a FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA, quien ya no tenía vínculo como contratista con la administración municipal, cuando claramente la orden de pago estaba dirigida a nombre de LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ.

El demandante echa en falta la aplicación de la figura del peculado culposo a cambio del peculado por apropiación, para ello acude a dos vías: la primera a través de la causal de inculpabilidad contemplada en el numeral 4° del artículo 40 numeral 4° del Código Penal de 1980 denominada error de tipo; y la segunda al enfatizar que su asistido obró negligentemente.

Sin embargo, ninguna de esas dos aristas las desarrolla adecuadamente, ya que no explica si se trataba de un error proveniente de culpa para arribar así al peculado culposo, precepto que lo permitía siempre que estuviera el delito previsto en esa forma conductual, ni tampoco expone en qué consistió la incuria o negligencia del procesado, pues sólo indica que le competía a la Secretaría de Vivienda y Renovación Urbana aclarar lo relacionado con la cesión del contrato para proceder al pago como lo había hecho inicialmente al cancelar el anticipo.

En el peculado culposo, como delito de resultado, es necesario que se dé el extravío, pérdida o daño de los bienes que por razón o con ocasión de sus funciones se le hayan confiado al servidor público, pero el comportamiento que se le reprochó a OTONIEL SOLARTE LARA fue a título doloso ya que como Pagador Municipal “debía auscultar la totalidad de los documentos emanados del ordenador del gasto en este evento la Secretaría de Vivienda Social y Renovación Urbana, para en asuntos como el presente percatarse que si bien la reserva presupuestal y por ende el CRBS estaba a nombre de Francisco Sánchez, en virtud de la cesión del contrato N° 086-97 el pago debía realizarse a nombre del cesionario Luis Alfredo Rodríguez, a favor de quien estaba el acta parcial N° 01 que es precisamente la que soporta y genera el pago”.

Así las cosas, judicialmente se estructuró la responsabilidad penal del servidor público no como una conducta negligente, sino porque con conocimiento de sus expresas facultades optó voluntariamente por apartarse de ellas para favorecer económicamente a un tercero. También el juez colegiado, luego del análisis probatorio, concluyó que no mediaba algún error en el actuar del procesado que lo enmarca bajo una de las causales de ausencia de responsabilidad conforme con la normatividad penal vigente, al ser patente el dolo ya que pese a los soportes legales que le indicaban el correcto beneficiario del cheque, esto es, LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, permitió que otra persona, FRANCISCO SÁNCHEZ MEJÍA, quien no había ejecutado alguna labor para la administración se apoderara de dineros estatales que no le eran debidos, lo cual lo hizo incurso en el punible de peculado por apropiación en favor de terceros.

De esta manera la demanda no puede ser admitida en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, es oportuno resaltar que la Corporación no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OTONIEL SOLARTE LARA ante las razones manifestadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12