HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3597-2024 Radicado 66145 Aprobado Acta Nro. 154 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Derrotada la ponencia original presentada por el H.M. Diego Eugenio Corredor Beltrán, resuelve la Sala mayoritaria el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, exgobernador del departamento de Arauca, contra la decisión AEP-045-2024, del 1º de abril de 2024, proferida por la Sala Especial de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia.1 1 Leída en audiencia del día 4 de abril de 2024 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 2 II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 28 de julio de 2022 se presentó ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, escrito de acusación en contra JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS “como COAUTOR en los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (Art. 410 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso material heterogéneo con el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO (incisos 1 y 2 del Art. 397 C.P.), también en concurso homogéneo y sucesivo.” 2.2.

En sesión de audiencia del 1º de marzo de 2023, conforme lo dispuesto en el artículo 339 del CPP/2004, los sujetos procesales no indicaron causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades. Se suspendió la audiencia. El 15 de marzo de 2023, fecha dispuesta para continuar con la audiencia de formulación de acusación, el Magistrado que presidió la audiencia informó que como las partes ya conocían el escrito de acusación y su modificación “se dispone omitir verbalizarlo”2, le preguntó a las partes si estaban de acuerdo y ninguna se opuso.

El Fiscal realizó una adición frente a la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.1.10 del CP (las partes no hicieron objeción). El Magistrado realizó las advertencias frente a las consecuencias consagradas en el artículo 346 del CPP, y 2 Registro 00:05:25 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 3 declaró formalmente acusado a JOSÉ FRANCISCO CASTILLO CISNEROS como coautor de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación en favor de terceros agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo con las circunstancias de mayor del artículo 58.1.10 del CP.

Posteriormente, la Sala fijó las siguientes pautas para el desarrollo de la audiencia preparatoria: Las partes deben elaborar un escrito donde conste (i) la entrega material de los elementos de prueba descubiertos por las partes e intervinientes con constancia de recibido de cada uno y con copia a la secretaría de la Sala; (ii) la enunciación de las pruebas que las partes harán valer en la audiencia preparatoria con constancia de recibido;

(iii) las estipulaciones en caso de darse. Seguidamente expuso: “en caso de que el descubrimiento no haya sido completo, las partes informarán inmediatamente a quien tenga la obligación de hacerlo para que se culmine el descubrimiento antes de la iniciación de la audiencia preparatoria, no se admitirán en la audiencia preparatoria alegatos sobre deficiencias en el descubrimiento que debieron ser corregidas previamente”3;

(v) “se evitarán controversias sobre los inconvenientes presentados con el descubrimiento probatorio pues ellos se deben superar antes de la audiencia preparatoria”; y (vi) se exhortó a las partes e intervinientes para que el 3 Registro 00:19:16 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 4 descubrimiento fuera total y oportuno “por fuera de la audiencia” y que de ello quede constancia escrita. 2.3.

El 22 de noviembre de 2023 se dio inicio a la audiencia preparatoria, en curso de la misma el Magistrado Ponente interrogó a las partes e intervinientes si el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía fue cumplido a cabalidad.4 La Fiscalía informó que se realizó una “adición de una evidencia”.5 Contraloría (presunta víctima), Procuraduría y Defensa expusieron que el descubrimiento fue completo.

Se le interrogó a la defensa “si usted también cumplió con el descubrimiento material previo a esta audiencia y si entregó el listado del descubrimiento probatorio tanto a la Fiscalía como a los intervinientes y a la Sala”6. La defensa respondió afirmativamente. La Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y la secretaría de la Sala Especial de Primera Instancia expusieron que el escrito fue recibido el día anterior.

Acto seguido el Magistrado ponente expuso: “estando de acuerdo las partes declaro formalizado y completo el descubrimiento probatorio realizado por el defensor del acusado sin necesidad de verbalizarlo por haber sido realizado materialmente antes de esta audiencia del cual las partes e intervinientes y la Sala cuentan con el escrito que lo contiene”7. 4 Registro 00:04:31 5 Registro 00:05.05 6 Registro 00:07:46 7 Registro 00:16:43 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 5 El trámite siguió con la enunciación probatoria de la Fiscalía y se le preguntó a la defensa: “Señor defensor ¿usted cumplió con la enunciación probatoria enviando la lista de los elementos materiales de prueba que va a hacer valer en el juicio y sí recibió de la Fiscalía la enunciación probatoria?”.

La defensa expuso: “Si señoría, si lo hice, no obstante, en desarrollo de la audiencia si a bien lo considera y lo permite la Sala de esta Corporación, cuento con dos testimonios más que los alegaría y los expresaría de manera oral y una eventual evidencia demostrativa”.8 El Magistrado indicó: “proceda de una vez señor defensor”. Acto seguido se realizó la siguiente petición por parte del defensor: “Su señoría los elementos probatorios de carácter testimonial corresponden al señor Rafael Bejarano y corresponden a la profesora Cielo Cardona Tangarife y la evidencia demostrativa a la que hago referencia es una documentación fotográfica y videográfica que corresponde al material mobiliario que hace parte precisamente del eje central de la discriminación que se cierne sobre los hombros de mi asistido que la realizó el investigador de la defensa James Durán Ayala y que serán incorporadas en su debida oportunidad.

Ahora bien, el contenido de la enunciación si se surtió”.9 Intervino el Magistrado e indicó: “como quiera que esta metodología se incrementó para evitar verbalizar la enunciación y hacer repetitivo este acto, se da por superada esta fase de la audiencia”10. La audiencia continuó con la etapa de las 8 Registro 00:19:22 9 Registro 00:20:00 10 Registro 00:21:35 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 6 estipulaciones y una solicitud de conexidad elevada por el defensor.

El 15 de febrero de 202411 se negó la solicitud de conexidad. La defensa interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación y procedió a sustentarlos.12 La audiencia se suspendió por deficiencias técnicas y continuó y el 22 de febrero de 2024, fecha en la que se decidió no reponer la providencia y conceder la apelación.13 El acusado no aceptó los cargos14 y la Fiscalía inició con las solicitudes probatorias y sustentó la pertinencia. La audiencia se suspendió. El 4 de marzo de 2024 continuó la audiencia preparatoria donde Fiscalía y Defensa sustentaron la pertinencia y utilidad de los medios de prueba descubiertos y enunciados.

Para efectos de la apelación, la defensa sostuvo que Cielo Cardona Tangarife como docente tuvo contacto directo con todo el material escolar y como era conocedora de la dinámica de la educación en Arauca ilustraría esas condiciones que aún perviven en esa parte del territorio nacional.15 Respecto de Rafael Bejarano como integrante del consorcio Educando Arauca declararía sobre las condiciones del mobiliario escolar, refiriendo precios de costo, de 11 Se leyó la providencia AEP019-2024 del 13 de febrero de 2024 12 Registro 00:36:40 13 Registro 02:28:46 14 Registro 02:36:08 15 Registro 00:44:48 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 7 traslado, de bodegaje, de ensamblaje y verificará si existió legalidad en el procedimiento contractual 497 de 2013, y hará más cierta la teoría del caso de la defensa.16 2.4.

El 4 de abril de 2024 se dio lectura a la parte resolutiva del auto AEP045 del 1º de abril de 2024, como quiera que a las partes se les había remitido previamente la decisión.17 En lo pertinente al recurso que hoy ocupa a la Sala, la decisión del A quo consideró: “2.2.2. Prueba testimonial que se niega a la defensa 2.2.2.1. De RAFAEL BEJARANO GUALDRÓN, integrante del Consorcio Educando Arauca.18 La defensa hace consistir la pertinencia en que este testigo fue justamente una de las personas naturales que integraron el consorcio adjudicatario del contrato 497 del año 2013, por lo que se referirá a su participación en el mismo, a las condiciones en las que se elaboró el mobiliario escolar objeto del contrato, a los costos por ensamblaje, bodegaje, traslado; y con él se verificará que el procedimiento contractual estuvo ajustado a la legalidad, fortaleciéndose así su teoría del caso.

Pese a tener relación directa con los hechos que se endilgan al acusado por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, no es posible ordenar su decreto porque esta prueba no fue descubierta, así lo advirtió la Corte al verificar el descubrimiento y enunciación probatoria de la defensa19, por consiguiente, lo que procede es ordenar su rechazo. 2.2.2.2.

De CIELO CARDONA TANGARIFE, docente.20 Con similar sustento de pertinencia que el medio de prueba del numeral 2.1.10., la defensa solicitó su práctica en el juicio, pero con el agregado que, por ser docente, tuvo contacto directo con el material mobiliario escolar, en tanto, podrá ilustrar a las partes e intervinientes acerca de las reales condiciones en las que a pesar 16 Registro 00:45:20 17 Registro 00:05:30 18 Enunciación probatoria testimonial de la defensa No. 18. 19 Cfr. Folios 362 al 365 del cuaderno de Sala de Primera Instancia No. 2. 20 Enunciación probatoria testimonial de la defensa No. 17.

CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 8 del paso de los años persisten en esta parte de la geografía nacional. La explicación de pertinencia permite a la Sala colegir que la intensión de la defensa con este pedido probatorio, es demostrar la inexistencia de sobrecostos, lo que haría menos probable la hipótesis delictiva de la Fiscalía en cuanto al peculado por apropiación a favor de terceros, empero, al verificar el descubrimiento y enunciación probatoria efectuado por el defensor en la audiencia preparatoria21 se advirtió que esta prueba no se descubrió, por ende, se ordena su rechazo”. 2.5.

La defensa interpuso el recurso de apelación que sustentó en los siguientes términos:22 Después de destacar que la primera instancia señaló la pertinencia de los testimonios rechazados consideró que sí fueron descubiertas y enunciadas, debido a que en la sesión del 22 de noviembre de 2023, el defensor manifestó que había enviado el escrito requerido por el Magistrado con el descubrimiento y la enunciación y manifestó que adicionaría “dos testimonios más y una eventual evidencia demostrativa”, lo que realmente no es una adición sino la verbalización del descubrimiento y de la enunciación.23 Expuso que el defensor le preguntó al presidente de la audiencia si le daba el uso de la palabra para verbalizar y éste le respondió: “proceda de una vez”, lo que hizo y en sesión posterior sustentó su pertinencia. Destacó las pautas metodológicas del A quo, aceptadas por las partes para dar celeridad a las audiencias, pero 21 Cfr. Folios 362 al 365 del cuaderno de Sala de Primera Instancia No. 2. 22 Registro 00:14:26 23 Registro 00:17:43.

Leyó el folio 3 del acta de audiencia preparatoria y expuso que en el registro consta a minuto 18:34 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 9 aunque en el escrito previo no se relacionaron los testimonios, el día de la audiencia los descubrió y enunció “sin ninguna observación por ninguna de las partes respecto de la oportunidad procesal, de hecho, estando en la oportunidad procesal”, según los artículos 356.2.3. y 357 del CPP, por lo que no debió aplicarse la sanción de los artículos 346 y 359 del CPP, pues deben seguirse los principios de oralidad.

Solicitó que se concedan los mismos. 2.6. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó la confirmación porque los testimonios no estaban en el escrito; el apoderado de víctimas la coadyuvó y el delegado de la Procuraduría expuso que no intervendría. 2.7. Finiquitado el traslado al Magistrado sustanciador expuso que el recurso fue debidamente sustentado por lo que se concedía en “efecto suspensivo”24.

Realizó un receso para dar a conocer un “tema que la Sala viene estudiando” y reanudada la audiencia consideró: El recurso se concede en “efecto suspensivo” conforme el artículo 177-4 del CPP; y dispuso “la continuación de la actuación hasta donde sea posible en todo lo que no tenga relación con el tema materia de la alzada […] una vez sea necesario contar con la decisión de segundo grado se suspenderá la actuación hasta conocer su pronunciamiento”.25 24 Registro 00:30:01 25 Registro 00:41:25 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 10 El principio de limitación suspende la competencia solo en lo atinente al objeto del recurso pues la Corte así lo ha señalado al advertir que no se pueden desbordar los temas objeto del recurso y los inescindiblemente ligados a éstos26, por lo que la apelación del auto que negó pruebas en el juicio, concedida en efecto suspensivo, no interrumpe el trámite de todo lo que no tenga relación con el recurso.

Por ello, si la prueba es negada a la Fiscalía el proceso continúa con las que le fueron decretadas y se suspende hasta que se profiera la decisión de segunda instancia. Si las pruebas se niegan a la defensa, se practican las de la Fiscalía y las decretadas a la defensa, hasta tanto se resuelva la apelación frente a la negada. El cúmulo de procesos que conoce la segunda instancia puede demorar la resolución de la apelación poniendo en riesgo el proceso por eventuales prescripciones, por lo que se debe dar inicio a la audiencia de juicio oral, el cual se tramitará hasta tanto se pronuncie la segunda instancia. Lo que coincide con la teleología del artículo 363 del CPP que privilegia el derecho sustancial sobre el procesal por cuanto establece que la actuación sólo se suspende para decidir sobre las decisiones relativas a las pruebas, entendiéndose sólo las negadas.

En el juicio oral deben practicarse las pruebas con inmediación, principio que no se vulneraba con la toma de la 26 SP727-2022, radicado 56518 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 11 decisión y dispuso que “se continúe con el trámite del juicio y la práctica de las prueba decretadas en la audiencia preparatoria que no tengan relación con las que fueron objeto de apelación, para cuyo propósito en auto separado se fijará fecha para dar inicio a la audiencia de juicio oral […] próximamente les estaremos dando a conocer la fecha del inicio del juicio oral”.27 Notificó a las partes en estrados y expuso que por ser orden se negaba cualquier clase de recurso (artículo 163.3 (sic) del CPP).

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Conforme a lo establecido el artículo 235.5.6 de la Constitución Política y el 177.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala es la llamada a resolver la presente apelación y su competencia se deriva del recurso, atendiendo el objeto de éste y los aspectos que resulten inescindiblemente vinculados, sin que sea posible interferir en temas no propuestos, salvo que se advierta la violación de garantías fundamentales o de la estructura del proceso (CSJ SP4886- 2016, radicado 45223). 3.2.

Problema jurídico. La Sala debe pronunciarse, en este preciso evento, sobre dos aspectos: 27 Registro 00:56:25 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 12 Primero. La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, en la audiencia preparatoria concedió en “efecto suspensivo” la apelación sobre el auto que rechazó dos testimonios, y subsecuentemente ordenó fijar por auto separado fecha para iniciar el juicio oral.

En consecuencia, ésta Sala de Casación, establecerá, Ab initio, si esa actuación vulneró la estructura sustancial del debido proceso o las garantías de las partes, a tal punto de afectar la legalidad del trámite al extremo que imponga declarar la nulidad de la actuación. Segundo. Resolver si la decisión de rechazar los testimonios de la defensa por extemporaneidad en el descubrimiento fue acertada. 3.3.

De la nulidad. De tiempo atrás y en bastantes providencias, esta Sala de Casación ha sostenido que las formas no son un fin en sí mismo, pues tal como lo indica la norma constitucional en las actuaciones judiciales “prevalecerá el derecho sustancial”. Se reconoce así que el objeto de los procedimientos no es lo formal sino lo sustancial, sin que pueda dejar de reconocerse que en algunas circunstancias especiales la forma puede ser el fondo.

Así, la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, partes e intervinientes, son el límite, que además está marcado en los principios que orientan las nulidades. CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 13 Desde el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que rige aún por paralelismo normativo, se consagraron los principios que gobiernan la institución de las nulidades y su convalidación de la siguiente forma: “1.

No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. “2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. “3.

No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. “4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. “5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

“Cuando la resolución de acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente procedencia. “6.

No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.” Esta norma no fue incorporada en la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que tales principios son aplicables a los procesos que se adelantan por la vía del sistema penal acusatorio, calificándolos de la siguiente forma: CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 14 “En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).” 28 Como se advierte en los antecedentes procesales, el problema en el sub examine consiste en fijar la precisión y alcance del efecto “suspensivo” del recurso ordinario que conforme a su derecho, interpuso y sustentó la defensa contra las dos pruebas testimoniales que le fueron denegadas en la audiencia preparatoria.

La Sala Especial de primera instancia, por intermedio del Magistrado que presidió la audiencia, concedió el recurso en “efecto suspensivo”. No obstante ello, indicó que se seguiría con el trámite, “para cuyo propósito en auto separado se fijará fecha para dar inicio a la audiencia de juicio oral”, data que no consta dentro de la presente actuación. 28 Sentencia SP931-2016 en Radicado 43356 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 15 Para establecer los parámetros de legalidad en la presente actuación, recuerda la Sala de Casación que, tratándose de los efectos del recurso de apelación, el artículo 177 del CPP/2004,29 establece: “Artículo 177.

Efectos. La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: 1. La sentencia condenatoria o absolutoria. 2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión. 3. El auto que decide la nulidad. 4.

El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral. En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación: 1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento. 2.

El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado. 3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura. 4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. 5.

El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y 6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.” (subrayado fuera de la norma). 29 Modificado por el artículo 13 de la Ley 1142/2007 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 16 Lo primero que advierte esta Sala de Casación es que el A quo concedió el recurso de apelación tal como dispone la ley, es decir, en el “efecto suspensivo” de modo que el acierto de la decisión no admite duda.

Ahora bien, al conceder el recurso, la Sala Especial de primera instancia interpretó la frase “efecto suspensivo”, pues en su entender, afincado en principios constitucionales en beneficio del procesado y de la víctima, y siguiendo el principio de limitación que rige los recursos, la suspensión solo opera en lo que tiene que ver con el objeto del recurso y los aspectos inescindiblemente vinculados a éste.

Así entonces, la apelación del auto que negó pruebas no interrumpe el trámite de todo aquello que no tenga relación con el tema específicamente recurrido. Una primera lectura de esa decisión muestra que la Sala Especial de Primera Instancia no mutó el “efecto suspensivo” de la apelación contra el auto que niega pruebas, para convertirlo, por ejemplo, en “devolutivo”, donde no se suspende “el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación” (Subrayado fuera del artículo 177 inciso 2º del CPP/2004).

Esta conclusión es fácilmente deducible en tanto dejó muy en claro que continuaría la actuación pero que debía “suspenderla” cuando fuera la oportunidad de practicar las pruebas en caso de que la segunda instancia revocara la decisión. Ahora bien, lo realizado por el A quo es más cercano al otrora conocido como “efecto diferido” consagrado en el CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 17 artículo 192.2 de la Ley 600 de 2000 (“En cuyo caso se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, excepto en lo relativo a la libertad de las personas, pero continuará el curso de la actuación procesal ante el inferior en aquello que no dependa necesariamente de ella” –subrayado fuera de la norma—).

En ese ordenamiento, valga la aclaración, se concede en efecto diferido la apelación de la decisión que “deniegue la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente” (artículo 193.b.1). El Código General del Proceso consagra un Instituto Procesal similar en el artículo 323.3 (“En este caso se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuará el curso del proceso ante el juez de primera instancia en lo que no dependa necesariamente de ella”).

Que el efecto diferido no haya sido consagrado en la Ley 906 de 2004 no significa que sea una figura extraña al proceso penal y, para el caso del Sistema Penal Acusatorio, resulta de gran valía para evitar moras en la Administración de Justicia, pues como ya se indicó, lo importante no son las formas por las formas mismas, sino que los procedimientos establecidos previamente en la ley lo están para, entre otros fines, brindar una solución pronta a los conflictos de índole penal que se presentan en la sociedad.

La decisión del A quo, vista desde un punto meramente formal y en una interpretación estrictamente exegética de técnica gramatical, contradiría el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 (C.P.P), porque el precepto manda que la apelación CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 18 del “auto que niega la práctica de prueba” se concederá en el “efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva”.

Sin embargo, una interpretación más amplia, no solo sistemática sino también de fines y específicamente por el efecto útil de la norma, permite encontrar razonable una hermenéutica que fije la precisión y alcance de esa “suspensión” para indagar por cuál es exactamente el ámbito de la competencia del A quo que se suspende en razón de la concesión del recurso.

Para entregar una respuesta razonable a ese interrogante, es necesario determinar cuál es la Institución a la cual sirve la garantía del recurso de apelación que procede contra ��el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral” y el efecto en que manda la ley debe concederse el mismo (suspensivo). Indudablemente esa garantía y ese Instituto sirven al Proceso Penal, de modo que los fines definidos del procedimiento penal son, necesariamente, elementos que integran la interpretación razonable del precepto.

Así, desde la Constitución (Art.29) ya se define que toda persona tiene derecho “(…) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas (…)” norma nacional en concordancia con el estándar internacional del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artículo 8.1 de la Convención CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 19 Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 diciembre 1966) y desarrollado ampliamente en el título preliminar “principios rectores y garantías procesales” del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 como derechos de la defensa (Art.8-k), de las víctimas (Art.11-c) y en general de todos los intervinientes, pues se le impone a los servidores públicos ceñirse en su actividad durante el proceso penal a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia, tal como lo manda el artículo 27 del Código Procesal Penal.

Con ese marco normativo, resulta claro para la Sala, que una interpretación del “efecto suspensivo” del recurso de apelación contra “el auto que niega la práctica de pruebas en el juicio oral” necesariamente debe incluir el definido propósito de hacer realidad el derecho del procesado y de todas las partes e intervinientes “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

En ese orden de ideas esta Sala estima que dada la estructura del proceso penal y específicamente la forma como está diseñada la práctica de pruebas en la fase de juzgamiento (artículo 362) es perfectamente razonable que el efecto suspensivo del recurso de una prueba negada a la defensa pueda predicarse única y exclusivamente del juicio del Ad quem sobre esas pruebas específicamente.

CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 20 A esta conclusión también contribuye el carácter derivado de la competencia funcional en tanto está marcada, como poder y límite, por los términos del recurso. De esa manera si el Superior Funcional solo está autorizado a conocer del asunto por razón del recurso y solo puede conocer del tema propuesto en el recurso, no tiene objeto alguno que se suspenda la totalidad de la actuación, si sus resultas no afectan su normal desarrollo.

Esta hermenéutica no genera ningún quiebre frente a la estructura del debido proceso, pues resulta favorable tanto a los intereses del procesado como a los de la presunta víctima, y dinamiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas (artículo 29 de la Constitución Política). Tampoco ofrece riesgo para las garantías de las partes, especialmente el derecho de defensa, por cuanto las pruebas que se le decretaron serán practicadas con posterioridad a las de la Fiscalía como lo dispone el artículo 362 del CPP/2004.

No hay entonces ningún perjuicio para el procesado si se inicia el juicio oral con la práctica probatoria de la Fiscalía, para que, luego de culminadas éstas, se proceda a practicar las de la defensa, inclusive las que le fueron negadas en caso de que el superior decida revocar la providencia. Es solo el orden legal de la práctica probatoria.

Adviértase cómo esta interpretación no solo no resulta contraria a los postulados de celeridad que deben imperar en la Administración de Justicia, sino que realiza ese propósito CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 21 que interesa a todos los sujetos o partícipes de la actuación penal.

Así, por ejemplo: o Si una prueba es negada a la Fiscalía el proceso puede continuar con las que le fueron decretadas y sólo se suspenderá hasta cuando la segunda instancia resuelva la apelación frente a la prueba negada. Esto, sin perjuicio de que sea esa misma parte la que solicite la suspensión del juicio por considerar que la prueba que le fue negada debe practicarse antes que las otras para su correcta demostración de la teoría del caso.

Recuérdese que en virtud a esa carga probatoria que tiene la Fiscalía, en la audiencia preparatoria debe señalar el orden en que deben practicarse sus pruebas (artículo 362 CPP/2004). o Igual razonamiento es válido para cuando las pruebas se le niegan a la defensa. Iniciar el juicio con las pruebas que se le decretaron a la Fiscalía y solo suspenderlo –si fuere necesario— hasta cuando llegue el momento en el cual deban practicarse las decretadas a la defensa no vulnera sus derechos.

CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 22 Tal como se advirtió el mismo artículo 362 establece que “En todo caso, la prueba de la fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa”, salvo la prueba de refutación (que al tener su génesis en el juicio oral altera ese orden pero de manera excepcional). o Bajo el principio de igualdad de armas que rige el Sistema Penal Acusatorio, también el defensor, debe, acatando y en garantía de lo dispuesto en el artículo 362, establecer el orden de sus pruebas y darle a conocer al juez y demostrar razonablemente cuando su estrategia defensiva permite continuar con la práctica de sus pruebas o se lo impide y justificar (no simplemente enunciar) por qué considera que en su turno probatorio es indispensable esperar la resolución del recurso de apelación. Bajo ese entendido, la Sala de Casación Penal deja claro que la correcta interpretación del artículo 177 del CPP/2004, es la siguiente: 1.- Cuando de apelación de pruebas se trate, bien sea porque se niega su práctica o se decide sobre su exclusión, el “efecto suspensivo” debe entenderse, en concordancia con el principio de limitación que rige el recurso, que la suspensión afecta únicamente los aspectos que son objeto de apelación, sin que tales efectos alcancen todo el trámite CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 23 posterior ni afecten la actuación en los temas no controvertidos por las partes.

Esta interpretación que hoy prohíja la Corte se concatena con los postulados que inspiraron el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 para brindarle a la Administración de Justicia mecanismos ágiles para consolidar los principios de celeridad y eficiencia (artículos 228 de la Constitución y 4 y 7 de la Ley 270 de 1996). Así se permite que el proceso penal fluya, evitando posibles prescripciones o vencimientos de términos propios de la congestión judicial. 2.- Esta regla solo aplica para controversias probatorias (artículo 177.4.5 CPP/2004).

Las apelaciones frente a la sentencia -condenatoria o absolutoria-, el auto que decide la solicitud de preclusión y el que resuelve la nulidad (artículo 177.1.2.3. ibidem), quedan excluidas de esta interpretación pues en éstas lo que se apela es el todo de las resultas del proceso, el objeto del recurso no es el debate probatorio sino del proceso en sí mismo, es decir, en la sentencia, la preclusión y la nulidad (a diferencia del tema probatorio), existe unidad integral del proceso por lo que no se puede seguir adelante con la actuación. En consecuencia, se declarará que la orden impartida por la Sala Especial de Primera instancia se ajusta a la legalidad y por tanto no genera la nulidad de la actuación. CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 24 3.4.

Del rechazo de los testimonios solicitados por la defensa. Del extenso recuento de antecedentes procesales realizado en la presente providencia, se observa en síntesis, que la Sala Especial de Primera Instancia solicitó a la defensa que, antes de la audiencia preparatoria, presentara un escrito con (i) el descubrimiento probatorio, (ii) la enunciación de las pruebas, y (iii) las estipulaciones probatorias; esto con el fin de hacer más eficiente la audiencia. Lo que efectivamente se realizó. En curso de la misma al defensor se le preguntó si presentó el escrito con el descubrimiento probatorio, informando éste que si, hecho corroborado por todos los sujetos procesales y por la Secretaría de esa Sala.

Ahora, al momento de requerirlo el Magistrado por la enunciación, la defensa indicó que iba a adicionar dos testimonios que “expresaría de manera oral”. El Magistrado le ordenó: “proceda de una vez señor defensor”, y éste enunció de manera verbal que se trataba de los testimonios de “Rafael Bejarano” y “Cielo Cardona Tangarife”. El A quo indicó: “como quiera que esta metodología se incrementó para evitar verbalizar la enunciación y hacer repetitivo este acto, se da por superada esta fase de la audiencia”.

En sesión posterior el defensor realizó el juicio de pertinencia. Las dos pruebas fueron negadas por la Sala Especial de Primera Instancia, al considerar respecto del testimonio de CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 25 Rafael Bejarano Gualdrón que “no fue descubierta” y el de Cielo Cardona Tangarife “no se descubrió”.

La defensa apeló al considerar que esos dos testimonios no estaban en el escrito requerido por el Magistrado pero que cuando el defensor, al momento de concedérsele la palabra en la audiencia preparatoria dijo que lo adicionaría, pero lo que en verdad sucedió no fue una adición sino la verbalización del descubrimiento y de la enunciación.30 Por eso cuando el defensor dijo que lo adicionaría el Magistrado le respondió: “proceda de una vez”, lo que efectivamente hizo.

Aunque la defensa destacó las pautas metodológicas del A quo, y aseveró que las partes las aceptaron para dar celeridad a las audiencias, insistió en que frente a esos dos testimonios la defensa los descubrió y enunció “sin ninguna observación por ninguna de las partes respecto de la oportunidad procesal, de hecho, estando en la oportunidad procesal” según los artículos 356.2.3. y 357 del CPP.

El error de la defensa en la sustentación de la apelación es confundir la etapa del descubrimiento con la posterior etapa de la enunciación, dos etapas diferentes aunque unidas por efectuarse en la misma audiencia preparatoria. Recuérdese que el artículo 356 del CPP/2004, dispone el orden en el que el juez debe llevar a cabo la audiencia: 30 Registro 00:17:43.

Leyó el folio 3 del acta de audiencia preparatoria y expuso que en el registro consta a minuto 18:34 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 26 “1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.

Si no lo estuviere, el juez lo rechazará. 2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. 3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.” (Subrayado fuera de la norma). Fíjese que aunque estén en el mismo artículo el descubrimiento y la enunciación son perfectamente diferenciables tanto en tiempo como en partes que deben efectuarlo.

Primero se hace el descubrimiento por parte de la defensa exclusivamente pues ya la Fiscalía lo hizo en la audiencia de formulación de acusación. Después de ese descubrimiento que se hace a la Fiscalía y que debe verificarse en ese preciso momento por parte de esta última se pasa a la fase subsiguiente que es la enunciación, donde primero enuncia la Fiscalía y después la defensa.

La Sala de Casación, de antaño, ha sabido diferenciar esas etapas bien diferenciables en la audiencia preparatoria. Así, en AP29/06/2007 (27607) se expuso: “2. DESCUBRIMIENTO Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía operó en curso de la audiencia de formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio – ya que ello ocurre en un momento subsecuente como se verá más adelante- […] 3.

ENUNCIACIÓN CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 27 Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”.

(Resaltado fuera de la decisión original) Bajo este entendido, debe quedar absolutamente claro que el agotamiento de la audiencia preparatoria también es un acto complejo que se tramita por etapas diferenciables y que las obligaciones de las partes en cuanto al descubrimiento y la enunciación son distintas. Se debe partir de la base que los conceptos de descubrimiento y enunciación no son sinónimos como mal lo entendió la defensa.

El descubrimiento es ante todo un acto de lealtad procesal que está dado para que las partes muestren a los sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los medios de prueba que tienen en su poder para de esa forma garantizar el derecho de contradicción. En esas condiciones, y para el caso particular puesto a consideración de la Sala de Casación Penal, los argumentos expuestos por la defensa resultan errados al considerar que la prueba referente a los testimonios de Rafael Bejarano Gualdrón y de Cielo Cardona Tangarife, sí fueron descubiertos y enunciados, toda vez que al revisar la CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 28 audiencia se observa claramente los testimonios no fueron descubiertos, aunque sí enunciados y verbalizados.

Fíjese que el Magistrado que presidió la audiencia de acusación exigió a las partes un escrito previo donde constara (i) el descubrimiento de sus pruebas y (ii) la enunciación de las que querían hacer valer en el juicio, diferenciando correctamente los dos conceptos. En la audiencia preparatoria el Magistrado preguntó a la defensa: “usted también cumplió con el descubrimiento material previo a esta audiencia y si entregó el listado del descubrimiento probatorio tanto a la Fiscalía como a los intervinientes y a la Sala”31.

La defensa respondió afirmativamente y la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y el secretario de la Sala Especial de Primera Instancia expusieron que el escrito fue recibido el día anterior. Acto seguido el Magistrado ponente expuso: “estando de acuerdo las partes declaro formalizado y completo el descubrimiento probatorio realizado por el defensor del acusado sin necesidad de verbalizarlo por haber sido realizado materialmente antes de esta audiencia del cual las partes e intervinientes y la Sala cuentan con el escrito que lo contiene”32.

Ahora, el trámite siguió con la etapa de la enunciación y el Magistrado le preguntó: “Señor defensor ¿usted cumplió con la enunciación probatoria enviando la lista de los elementos 31 Registro 00:07:46 32 Registro 00:16:43 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 29 materiales de prueba que va a hacer valer en el juicio y sí recibió de la Fiscalía la enunciación probatoria?”.

La defensa expuso: “Si señoría, si lo hice, no obstante, en desarrollo de la audiencia si a bien lo considera y lo permite la Sala de esta Corporación, cuento con dos testimonios más que los alegaría y los expresaría de manera oral y una eventual evidencia demostrativa”.33 El Magistrado indicó: “proceda de una vez señor defensor”. Fíjese que el error del defensor está dado en el hecho de no haber verbalizado o manifestado expresamente en la fase del descubrimiento que adicionaría esos dos testimonios, por el contrario, en la etapa especial del descubrimiento guardó silencio y solo refirió los testimonios cuando se le requirió la enunciación de sus pruebas.

Ahí el error de la defensa. Su inacción en la etapa del descubrimiento no puede ahora alegarse confundiendo las fases que la ley distingue claramente. La Corte debe aclarar que la metodología utilizada por la Sala Especial de Primera Instancia no contradice los pilares del Sistema Penal Acusatorio. Si bien lo ideal es siempre la verbalización de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y del descubrimiento y la enunciación probatoria en la audiencia preparatoria, cuando el funcionario judicial establece unas reglas previas para garantizar la celeridad en el proceso, y éstas son avaladas por los sujetos procesales, quienes además las comparten y no 33 Registro 00:19:22 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 30 realizan objeción alguna, ningún inconveniente existe en evitar la verbalización, pues lo verdaderamente importante es que los sujetos procesales tengan conocimiento de los actos de los demás, de su contraparte, para de esa forma garantizar el derecho de contradicción. Es decir, las partes y los intervinientes están convalidando las actuaciones del funcionario judicial, lo que resulta válido, siempre y cuando no se vulnere el derecho fundamental de defensa ni se afecten las bases sustanciales del debido proceso.

Finalmente ha decirse que en el presenta asunto no se vulneraron los derechos de las partes e intervinientes con la metodología utilizada, la cual no fue objetada por las partes, y que estuvo correctamente aplicada la sanción del rechazo por falta de descubrimiento. En consecuencia, se confirmará la decisión adoptada en la audiencia preparatoria frente a la negativa de decretar los testimonios de Rafael Bejarano Gualdrón y de Cielo Cardona Tangarife por falta de descubrimiento (rechazo).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 31 Primero.- Declarar la legalidad de la actuación por la razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, y en consecuencia, no decretar la nulidad.

Segundo.- Confirmar la decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 1º de abril de 2024 (AEP045-2024) leída en la sesión de audiencia preparatoria del 4 de abril de 2024. Notifíquese y devuélvase a la primera instancia. Presidente de la Sala Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A38F871D1FD9601F4593C7DED21E8444C0E25643E6AC874BA8ED8DAF42D00D6A Documento generado en 2024-07-12 CUI: 11001600010220170003302 Número Interno 66145 Segunda instancia SPA José Facundo Castillo Cisneros 32 Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS SALVAMENTO DE VOTO Aun cuando al momento de la deliberación y aprobación del proyecto presentado dentro de la actuación de la referencia, aduje que salvaría parcialmente mi voto, luego de un nuevo análisis del contenido de la providencia, considero que lo pertinente es un salvamento pleno, a lo determinado por la mayoría, lo que hago con el debido respeto, conforme paso a exponerlo, en los siguientes términos: Se convocaba al estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Facundo Castillo Cisneros, exgobernador del departamento de Arauca, contra la decisión AEP045-2024, 1 abr. de 2024, proferida por la Sala Especial de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se resolvieron las peticiones probatorias de las partes.

Puntualmente, la inconformidad se focalizaba en el rechazo de dos testimonios de descargo, por no haber sido descubiertos oportunamente. Pues bien, resulta que, al verificar el trámite, se advirtió la necesidad de pronunciarse en punto al efecto en que fue Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 2 concedida la alzada.

Aunque la Sala de primera instancia inicialmente indicó que lo sería en el efecto suspensivo, luego señaló que, no obstante prever el numeral 4º del canon 177 de la Ley 906 de 2004, que la apelación del auto que niega las pruebas se concede en el suspensivo, en todo caso, en virtud del principio de limitación, la competencia está restringida única y exclusivamente a lo que es motivo de impugnación. Consecuencialmente, ordenó continuar con la audiencia de juicio oral y que, una vez iniciada la práctica probatoria y sólo en lo que atiende a los medios negados a la defensa, se suspendería la diligencia. Así las cosas, frente al inédito y sui generis trámite impartido, en la ponencia inicialmente presentada se había considerado necesario invalidar la actuación a partir de la referida orden (adoptada el 4 de abril de 2024), que modificó el efecto en que se concedió el recurso vertical, en atención a que, con ello, se desconoció el contenido de los artículos 177 y 363 del C. de P.P. que consagra –expresamente- el suspensivo para este tipo de casos.

Sin embargo, la Sala mayoritaria no estuvo de acuerdo con la ponencia presentada, por lo que, una vez derrotada, se aprobó la actual decisión, con la cual manifiesto mi desacuerdo, tanto, en lo relativo a la manera como se enfocó la temática del efecto suspensivo del recurso de apelación, Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 3 como respecto de lo decidido acerca de la práctica probatoria negada a la defensa.

En la decisión finalmente adoptada, la Sala, en su propósito de respaldar el trámite del a quo, indicó que la novel interpretación sobre el efecto del auto que niega una prueba se asemeja al efecto diferido consagrado en la Ley 600 de 2000, del cual, auspició su integración normativa, por entender que no es una disposición “ajena” al procedimiento penal.

Sin embargo, un razonamiento de ese tenor desconoce frontalmente el contenido del artículo 25 de la Ley 906 de 2004, que indica: “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal” (subrayado fuera del texto).

Así, no era viable – siquiera- insinuarse que resulta compatible la aplicación de la Ley 600 de 2000, principalmente, porque lo concerniente al efecto en que se concede el recurso de apelación representa una materia que sí está integral y expresamente regulada en la Ley 906 de 2004. Está claro que, si el legislador estimó necesario fijar sólo dos efectos en el sistema penal acusatorio, ello obedece, en Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 4 principio, a su potestad de configuración, sin que sea posible aducir algún tipo de olvido o inadvertencia. Es, cuando menos, elusivo sugerir que el tema no ha sido tratado u obliga de complementación con otra normatividad, cuando la norma reemplazada no es la general que instituye el efecto de los recursos, sino la particular que, de forma expresa, advierte que la apelación contra el auto que niega pruebas lo es en el suspensivo, en cuyo caso, importa destacar, dado que no fue un tópico abordado en la decisión de la mayoría, lo que se suspende no es sólo el trámite del proceso, sino la competencia de quien lo adelanta, esto es, de la Sala Especial de Primera Instancia. En ese criterio cortoplacista que gobierna la decisión, se olvida el examen teleológico y de contexto, a partir del cual se explica por qué la Ley 600 de 2000 puede contemplar un trámite diferido, lo que no sucede con el sistema penal acusatorio.

Precisamente, gobernado por el principio de permanencia de la prueba, la realización de la audiencia preparatoria y sus efectos en la aludida normatividad no tiene tanto impacto como ocurre con la Ley 906 de 2004, en cuanto, en esta, se obliga que todas las pruebas se practiquen en juicio y, consecuentemente, reclama que a este estadio procesal sólo se llegue a las que fueron aprobadas en la audiencia preparatoria, razón que justifica por qué no Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 5 pueden adelantarse, a la par, los objetos de ambas diligencias.

Siguiendo ese hilo conductor, los efectos del recurso, en la temática estudiada, guardan armonía con los principios, bastante diferenciados, de permanencia de la prueba y concentración que gobiernan una y otra compilación adjetiva penal. Mientras que, en la codificación de 2000, la escena probatoria se ofrece de manera dispersa, sin que sea necesario situar la práctica de tales elementos en un solo momento, resulta entonces entendible por qué es compatible un efecto en el que se pueda ir acopiando un elemento en espera de la resolución de la controversia frente otro; en cambio, en la Ley 906 de 2004, el desfile probatorio sólo se protagoniza en una fase concreta y –prima facie- sin solución de continuidad, lo que, en la misma lógica anterior, torna inviable la aplicación de un efecto que trastoque la presentación interrumpida de las pruebas.

Con todo, ante la imposibilidad de recurrir a una figura propia de la Ley 600 de 2000, es claro que la decisión de otorgar al recurso un efecto que no posee, ni puede poseer, por fuera de lo que la ley expresamente regula sobre el punto, representa, ni más ni menos, la asunción de un poder legislativo extraño a la Corte. Y, por mucho que se lucubre sobre el tema a partir de retórica de variado cuño, es lo cierto que lo resuelto significa Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 6 dejar sin efecto lo que la norma expresa consagra, circunstancia que se representa, en la práctica, la asunción de una especie de excepción de inconstitucionalidad, no por embozada menos trascendente y obligada de amplia justificación. Por otra parte, en la decisión de la Sala mayoritaria se desconoce, también, que al haberse adoptado la continuación del trámite a través de una “orden”, era apenas evidente que no se contara con la intervención de las partes, justamente, porque contra la misma no se habilitaron recursos, dada su naturaleza.

De manera que, suponer que lo decidido representa un beneficio a todos –incluyendo el procesado- a partir de una directriz carente de controversia y encumbrando la prevalencia del principio de celeridad, resulta una afirmación que pasa por alto el ponderado radio de protección de otras garantías de igual valor. Es decir, el afán de llevar a cabo el juicio lo más pronto posible, se cristaliza a costa de mutilar etapas procesales que están previamente establecidas por el legislador como acto antecedente que reclama en su terminación el consecuente.

Deviene claro, entonces, que la sola mención a algún principio en particular se ofrece tendenciosa, pues, a la par, existen otros que se sacrifican -debido proceso en su estructura, principios de inmediación y concentración-, a los cuales no se hace referencia. Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 7 Por lo demás, la remisión a criterios simplemente eficientistas, a la luz del resultado, parte del presupuesto odioso de que el fin justifica los medios, sin ocuparse de examinar que en determinados casos las formalidades constituyen la esencia del proceso, en tanto, envuelven la protección de prerrogativas sustanciales de caro valor.

De hecho, al momento de abordar, esta vez frontalmente, las garantías de las partes, considera la Sala mayoritaria que no existe compromiso del derecho a la defensa cuando se practican, en todo caso, las pruebas de la fiscalía en primer lugar y luego las del procesado, además, cuando las rechazadas y que son objeto de debate, no serían utilizadas como pruebas de refutación. Acepta, también, que parte de todo ello tiene en cuenta la intervención de los sujetos procesales y el orden en que se quieran presentar las pruebas.

De esas precisiones subyace la siguiente regla: tiene cabida la aplicación del efecto diferido del recurso de apelación, siempre y cuando i) no se trate de una prueba de refutación y ii) las partes estén de acuerdo. Significa entonces, desde la premisa creada, que el devenir del proceso penal, sus etapas y el agotamiento de una determinada fase, son factores que dependen del interés de las partes o de las coyunturas que en el trámite vayan Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 8 surgiendo, conclusión peligrosa que abre la puerta a mayores inconvenientes de los que se quieren solucionar.

Se termina desconociendo que las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento; por ello, en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de ley. Pero también, es muy posible que lo propuesto obtenga un resultado contrario al querido, esto es, ante la evidencia de que sobre la práctica de pruebas pende una respuesta que dice relación con los efectos de la teoría del caso de alguna de las partes, son innumerables las opciones de entrabamiento o discusión pasibles de presentarse en el juicio, al extremo de problematizarlo.

Se pasa por alto, se insiste, que existen mínimos de estructura que en ningún caso pueden omitirse, so pena de detonar una sucesión caótica de problemas. Desde una perspectiva holística, todo el trámite procesal está relacionado entre sí, a través de una línea armónica que debe conservarse. En efecto, la teleología de agotar, en su integridad, la audiencia preparatoria o, suspenderla hasta que se resuelvan las pruebas (el artículo 363 del C.P.P), halla razón de ser en que: Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 9 La consolidación de una estrategia defensiva parte de la base de conocer, de manera definitiva, cuáles son las pruebas de la contraparte.

Así, el orden en que se presentan, los ejes temáticos que se abordan y, en general, el enfoque en la aducción probatoria se confecciona con base en la necesidad de derruir y contrarrestar el acopio probatorio del adversario, en un sistema, como el actual, acentuado en ese enfoque dialéctico. Por manera que alterar esa ecuación balanceada repercute, por mucho que sofísticamente se quiera evadir, en el derecho a la defensa de las partes.

A más de lo anterior, iniciar la formación de la prueba y supeditar su continuidad a la definición, en segunda instancia, de aquellas que quedaron en discusión, afrenta –como ya se dijo anteriormente- el principio de concentración establecido en el artículo 454, en tanto establece que: “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión”.

Lo dicho, por cuanto la nueva interpretación, avalada por la Sala mayoritaria, crea, sin decirlo expresamente, una excepción jurisprudencial al principio en comento y altera el Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 10 normal desarrollo del juicio, en una etapa donde se espera la ininterrumpida celebración de la vista pública.

Además, una situación como la tardanza –justificada o no- en resolverse la apelación de una prueba, no puede equipararse a un motivo sobreviniente de extrema gravedad, como lo indica la preceptiva rectora en comento. Y, precisamente, si dentro del criterio de eficiencia que anima el proyecto, se verifican dilaciones de las partes, la solución no puede pasar por quebrar las reglas mínimas que gobiernan la estructura central del proceso penal, sino que debe recurrirse a los mecanismos de impulso y sancionatorios dispuestos en la ley, cuando no, reclamar de la segunda instancia, en todos los niveles, agilizar el examen y resolución de las apelaciones.

Incluso, si se tratase de dilatar, lo resuelto ofrece un muy amplio margen de debate, pues, siempre será posible que el defensor, o el fiscal mismo, cuando no la víctima, que también tiene facultades probatorias autónomas, se opongan a que se inicie o adelante determinada práctica probatoria, con la consecuente discusión, resolución y, eventualmente, impugnación. Por todo lo adverado, considero que la nueva interpretación normativa trastoca por completo no sólo el contenido literal, sino, más grave aún, la armonía estructural Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 11 del sistema penal acusatorio, hasta el punto de darle un alcance a los efectos de la apelación incompatible con el principio adversarial del sistema, el derecho a la defensa y el mandato de concentración de la prueba.

De similar tenor, pero, paradójicamente fundados en la filosofía contraria, se ofrecen los argumentos consignados en la decisión de la cual me aparto, para confirmar la negativa a aceptar los medios de prueba aportados por la defensa, por considerar extemporáneo su descubrimiento. Es que, me pregunto, si la ley establece unos momentos específicos y espacios procesales concretos para adelantar determinada actuación a cargo de un parte ¿es posible que la simple determinación del juez, que implanta un momento anterior a ello, faculte desconocer el mandato legal? La decisión no desconoce, ni puede hacerlo, que, en efecto, la norma fija que el descubrimiento probatorio de la defensa opera en curso de la audiencia preparatoria, previo a la enunciación que la partes realizan acerca de los medios que llevaran a juicio.

En este caso, se recuerda, el juez pidió a la defensa, y esta lo aceptó, que previo a esa diligencia y por fuera de la misma, la defensa descubriera lo allegado a la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 12 Por ello, cuando se adelantaba el trámite de la audiencia preparatoria, indagó a la defensa si había procedido al respecto y esta, como en efecto ocurrió, manifestó que sí. Sin más, el despacho advirtió cubierta la fase de descubrimiento y procedió a la de enunciación, momento en el cual la defensa, que antes no había tenido oportunidad de hacerlo, advirtió que tenía otros dos medios para descubrir.

Los medios, sin embargo, le fueron negados porque, dice el auto del cual me aparto, la defensa debió anunciar, antes de que se procediera a la fase de enunciación, que poseía dichos medios. Cuando es claro que el descubrimiento en cuestión operó por fuera de lo que la ley expresamente consagra, no entiendo la razón por la cual, vista la confusión de la defensa y la actuación apresurada del A quo, no se permite que tales medios sean descubiertos, si es claro que, entonces, el a quo no abrió, en estricto sentido, la fase que dentro de la audiencia preparatoria faculta el descubrimiento de la defensa y, sin más, dio por cerrado dicha posibilidad cuando lo único que hizo fue interrogar a la defensa acerca del escrito previo que debió entregar a la Fiscalía. Cuando la decisión previa acerca de la legalidad de permitir entregar al recurso un efecto distinto al que consagra la ley, se basa apenas en elementos eficientistas e, Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 13 incluso, apelación a principios procesales generales, no advierto razón para que ello no se haga valer aquí de forma similar, cuando es claro que, y quiero destacarlo, la razón por la cual se niega la posibilidad a la defensa estriba en un argumento de clara estirpe formalista -que la Sala de Primera Instancia ya daba por comenzada la fase de enunciación de la prueba-, que en sí mismo carece de trascendencia material y desconoce las vicisitudes que generaron la supuesta extemporaneidad.

Mírese cómo, al efecto, en un extraño criterio cualitativo, para la Sala mayoritaria resulta más importante, trascendente y necesario hacer respetar el orden de la audiencia preparatoria -aunque, más extraño aún, no le importó que una de sus etapas más trascendentes de esta, la del descubrimiento probatorio de la defensa, se realizara por fuera de ella y, desde luego, de la clara distinción de hitos sucesivos que establece la norma-, que atender a lo que dos normas expresas -artículos 177 y 363 de la Ley 906 de 2004- refieren en torno del efecto suspensivo de los recursos y la incompetencia que de allí surge para quien tramita el asunto en primera instancia. Por mucho esfuerzo dialéctico contrario que se intente, es claro que poseen mayor valor y efecto sustancial las normas que regulan los recursos y sus efectos, que aquella meramente procedimental en la cual se establecen criterios ordenados para adelantar una determinada diligencia. Segunda instancia acusatorio No. 66145 CUI: 11001600010220170003302 JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS 14 Reitero, si para la Sala mayoritaria el trámite propio de la audiencia preparatoria consagra etapas preclusivas y necesarias, argumento que llevó a considerar extemporáneo el descubrimiento de la defensa y, por ende, contrario al debido proceso, motivo suficiente para denegarle su práctica, ello no es concordante con su expresa anuencia a que el juez fijara un momento diferente, incluso previo y por fuera de la diligencia, para que esa parte realizara el dicho descubrimiento.

En esos términos, dejo plasmado mi salvamento de voto, pues, no estoy de acuerdo con la decisión aprobada por la Sala mayoritaria, en ninguno de los dos problemas jurídicos examinados. Cordialmente, Fecha ut supra. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 7E0D907771991ABD182EFB2B05BED76CFD74A14AA74AB702393C4285B4F81C59 Documento generado en 2024-07-12 SALVAMENTO DE VOTO Radicado 66145 Con el debido respeto por la postura mayoritaria, entro a exponer las razones de mi disenso, no sin antes aclarar que, aunque en el acta de aprobación del caso se anotó que se trataba de un salvamento parcial, realmente, como se verificará, se trata de un apartamiento total a la decisión finalmente aprobada, según lo anunciado durante la discusión del presente asunto en la Sala.

La posición de la mayoría acepta que se introduzca una particular interpretación del efecto suspensivo contemplado en el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 para el recurso de apelación contra la decisión que niega la práctica de pruebas, mutándola al efecto diferido. Esta posición se afirma basada en una pretendida primacía del derecho material sobre el formal, para evitar que, con la interposición del recurso de apelación a la negativa de aceptar dos testimonios, se suspenda el trámite del juicio y, por tanto, eludir moras en la Administración de Justicia. Si bien una primera y desprevenida mirada 2 enseñaría que es una postura con efectos prácticos, es evidente que conlleva la trasgresión de un derrotero procesal definido en el ordenamiento procesal penal, cuyos efectos no son solo formales, sino que tienen un fin primordialmente sustancial.

En efecto, la Ley 906 de 2004 regula la mayoría de los aspectos probatorios y procesales con mayor detalle en comparación con las legislaciones anteriores. De igual forma, las formalidades reguladas en la ley —y considero que el efecto en que se concede un recurso no es cosa estrictamente formal—, en su mayoría desarrollan aspectos constitucionalmente trascendentes, lo que obliga a estudiar, aplicar y abordarlas considerando los derechos o garantías que les concierne, para evitar que sean desconocidas por ser consideradas meros formalismos innecesarios.

En orden a lograr un punto de equilibrio, orientado a evitar un formalismo irreflexivo, pero, al tiempo, mantener vigentes los trámites y actuaciones necesarios para materializar los derechos y garantías, resulta indispensable auscultar la finalidad de cada institución en particular, lo que equivale a establecer de qué manera la forma o el requisito se vincula con el aspecto constitucionalmente relevante que está llamada a desarrollar.

En el asunto objeto de análisis, se advierte que el recurso de apelación que presentó la defensa contra la decisión del a quo que negó la práctica de dos testimonios, 3 tras considerar que no fueron descubiertos oportunamente, se concedió en el efecto suspensivo, pero solo sobre la práctica de estas pruebas, ordenando que “se continúe con el trámite del juicio y la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria que no tenga relación con las que fueron objeto de apelación”.

Con esta decisión, tácitamente se mutó el efecto de la apelación a uno de carácter diferido que no contempla la ley para este tipo de determinaciones. Sobre el alcance de los efectos del recurso de apelación de las providencias que se profieren en la actuación penal, la Ley 906 de 2004 si consagra en el artículo 177 de manera clara y reiterada los efectos en los que se debe conceder el recurso de apelación contra específicas decisiones.

Determina, de manera imperiosa, cómo opera el recurso de apelación contra el auto que niega pruebas en el juicio y precisa sin duda la consecuencia de concederlo de tal manera. Así, el numeral 4 del artículo 177 señala que la apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: (…) 4.

El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (…). Pero, además, para recalcar ese ineludible derrotero, a su vez el artículo 363 de la misma normatividad dispone que: 4 La audiencia preparatoria, además de lo previsto en este código, según proceda, solamente podrá suspenderse: 1. Por el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, la audiencia se suspenderá hasta que el superior jerárquico profiera su decisión (…).

La postura adoptada por la Sala cambia por completo la naturaleza y efectos de las normas señaladas, con lo cual sustituye al legislador, en la medida en que abre la puerta para que, en adelante, la interposición y concesión del recurso de apelación contra la decisión que niega pruebas en la audiencia preparatoria no opere en efecto suspensivo, sino en una especie de diferido, configurando así, con todo respeto, una clara trasgresión al debido proceso con graves efectos, por las razones que se explican a continuación. Quebrantamiento de la estructura del proceso penal El procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004 está diseñado de manera rígida por cuatro audiencias o etapas, siendo, cada una, presupuesto determinante de la siguiente: la de formulación de imputación, la de formulación de acusación, la preparatoria y, por último, el juicio oral.

Cada una tiene una finalidad específica, cuyo agotamiento es necesario para que el proceso pueda avanzar a la siguiente. La audiencia preparatoria, que como su nombre lo indica tiene como finalidad la de preparar el juicio oral, busca definir y resolver todas las discusiones alrededor de las 5 pruebas de cargo y de descargo que se van a practicar en el juicio oral.

Por ello, se trata de una etapa ineludible para el cabal desarrollo del juicio oral y el cumplimiento de su objetivo, que es la práctica de los medios de conocimiento previamente aceptados y decretados y la presentación de los alegatos de conclusión de las partes. Si no se cumple a cabalidad el objetivo de la audiencia preparatoria y no se resuelven los aspectos que surjan alrededor de las pruebas que se quieran hacer valer en el juicio para que queden establecidas a cabalidad las bases sobre las cuales se va a realizar, no es posible empezar el debate oral de manera satisfactoria, pues las partes acudirán a la vista sin saber con exactitud con qué medios de prueba pueden contar y cuáles tendrán que controvertir, lo que por supuesto afectará las estrategias de acusación y de defensa que tengan la Fiscalía y la parte acusada.

Entonces, permitir que inicie el juicio oral cuando aún se encuentra pendiente la definición de pruebas que alguna de las partes solicita practicar en juicio, implica que inicie una etapa del proceso sin haberse agotado su antecedente, con una clara afectación a la estructura básica del proceso penal. Precisamente, la razón por la cual el legislador estableció que la apelación de los autos que niegan el decreto de pruebas se conceda en el efecto suspensivo radica en la 6 necesidad de que previamente se resuelvan las discusiones que surjan sobre los medios de convicción en el marco de la audiencia preparatoria, para poder avanzar en la siguiente etapa, que es su práctica en el juicio oral, pues dicho efecto impone la suspensión del trámite -y de la competencia del juez- hasta cuando la segunda instancia resuelva sobre la apelación a la negativa de la práctica de pruebas.

Solo se agota el antecedente -la preparatoria- cuando se cuenta con una decisión que resuelve este aspecto, momento a partir del cual se garantiza a las partes que puedan ejercer sus roles de acusación y defensa, preparar sus estrategias, de manera eficiente y preparada en el juicio. ¿Acaso puede la Fiscalía estructurar una teoría del caso en su alegato de apertura sin una noción cierta de los elementos de conocimiento con los cuales la defensa puede plantear otra variable admisible? ¿La defensa queda en condiciones de enfrentar un juicio verdaderamente contradictorio si no tiene certeza de si puede enfilar determinado ejercicio de contrainterrogatorio cuyo ejercicio depende en buena medida de que sepa de antemano cuáles son las pruebas que incorporaría? Estos interrogantes, de muchos que pueden ser planteados, se enrocan con lo que trato a continuación. Vulneración del principio de igualdad de armas El derecho de defensa, como manifestación del debido proceso penal, encuentra una de sus expresiones en el 7 principio de igualdad de armas.

Este ha sido definido por la Corte Constitucional como: un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del segundo1.

La Corte Constitucional ha considerado que el principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad en el trato jurídico para acceder a la justicia, en sintonía con los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política de 19912. Este principio exige que se garantice la protección de los imputados frente aquellas situaciones que desequilibran su actuación en el proceso, adoptando medidas para equiparar en el mayor grado que se pueda, las posibilidades para que el acusado y su defensa presenten el caso desde una posición que no sea manifiestamente desventajosa frente a la Fiscalía3.

Por lo tanto, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas deben estar en la posibilidad de acudir al 1 Corte Constitucional, C-536de 2008. 2 Corte Constitucional, C-396 del 2007. 3 Ibidem. 8 juicio con sus herramientas para llevar al juez al conocimiento de su teoría del caso para que decida si está o no satisfecho el estándar probatorio legalmente establecido para emitir condena, sin privilegios ni desventajas.

Ahora bien, la Ley 906 de 2004 tiene una marcada perspectiva acusatoria que se rige por el principio adversarial, caracterizado por el trámite de las distintas audiencias de manera oral, con inmediación y concentración, con la finalidad de que se garantice el derecho a la contradicción y controversia del llamado proceso de partes4, donde cobra gran importancia el principio de igualdad de armas.

En este escenario la defensa debe estar en la posibilidad de ejercer las facultades que le han sido otorgadas por la ley para el recaudo, solicitud y contradicción de pruebas durante las etapas del proceso destinadas a ello, en sintonía con el literal j del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal. Para poder ejercer de manera efectiva esta prerrogativa, es esencial que conozca el material probatorio que el fiscal utilizará en juicio, así como que sepa, de antemano, con cuáles elementos de conocimiento podrá contar para sustentar su tesis defensiva.

Además, para garantizar el derecho a la contradicción, el Fiscal también debe conocer, antes del juicio, las pruebas que va a incorporar la defensa. 4 Así lo ha descrito la Sala en CSJ AP4812-2016, Rad. 47469. 9 Justamente para ello, el procedimiento penal contempla la figura del descubrimiento probatorio, que pretende que ninguna de las partes contendientes asista al juicio ignorante de las herramientas que la contraparte tiene para estructurar su estrategia.

Así, esta figura se adelanta antes del juicio, en el marco de las audiencias de acusación y preparatoria, pues con ello se evita la sorpresiva presentación de material probatorio en la vista oral, circunstancia que comprometería gravemente el derecho a la defensa del acusado ante la imposibilidad de recaudar, ya estando en la etapa final, material probatorio de contraste.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que la etapa del descubrimiento probatorio pretende garantizar la transparencia del juicio oral, pues aunque la estructura del proceso está sentada sobre la base de una contienda, el fin último constitucional del proceso penal es la realización de la justicia material, lo cual implica que el discurso sobre la responsabilidad penal del acusado debe erigirse sobre la base de hechos conocidos y dudas razonables, pero no de pruebas ocultas o acusaciones inesperadas5.

Visto desde esta perspectiva, permitir que el juicio inicie sin que se haya finiquitado el derrotero alrededor de las pruebas que la defensa va a practicar en la vista oral, genera un desbalance en el equilibrio de armas que imponen las 5 Corte Constitucional, C-1194 de 2005. 10 normas constitucionales y los principios del Código de Procedimiento Penal, pues se vería menguado su derecho de planear con antelación una estrategia defensiva a partir de conocer los elementos de conocimiento con los que cuenta para el juicio para contrarrestar o refutar lo de su contraparte, generando de esta manera que llegue a dicha audiencia en una situación desventajosa frente a la de la Fiscalía. Esto es así porque si la apelación se resuelve negando las pruebas en discusión, ello de inmediato anula la posibilidad de hacer valer dichos medios y la información que de ellos se desprenda, lo que generará para la parte afectada rectificar, de manera tardía, su estrategia defensiva a través de otros medios que ya resultarían menos eficaces, como, por ejemplo, el uso del contrainterrogatorio a los testigos de cargo, si es que esto sigue siendo posible debido a que ya se habría agotado la práctica de pruebas del acusador, lo cual no sería necesario si contara con los elementos de conocimiento que en principio le fueron negados.

Y qué decir si el juicio avanza hasta los alegatos de conclusión, caso en el cual pierde todo sentido la decisión de segunda instancia sobre las pruebas que fueron negadas en la primera. De igual manera, si el ad quem aceptara la práctica de los medios de convicción que quedaron en suspenso con la 11 apelación, no solo se habilita para la parte interesada la posibilidad de utilizarlos en orden a soportar la tesis que defiende, sino que, además, desde la perspectiva de la contraparte, incluido el derecho de la víctima, se abre la posibilidad de que tales elementos puedan ser controvertidos a partir del ejercicio de confrontación con la táctica de refutación que desde antes de iniciar la vista pública debió planificarse.

Así las cosas, la posición de la Sala mayoritaria entraña un mensaje nefasto para el sistema procesal adversarial de la Ley 906 de 2004, pues a partir de introducir esa errada interpretación que modifica el efecto suspensivo en que debe concederse el recurso de apelación contra el auto que niega pruebas, permite el inicio del juicio oral cuando aún no se ha cerrado el debate sobre las pruebas a practicar, lo cual, se reitera, desconoce los preceptos legales que regulan el asunto y desestructura el proceso penal al permitir el paso a una etapa consecuente sin haberse terminado su antecedente de la manera como lo regula la ley, afectando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad de armas.

Pero, para terminar, si se considera que el artículo 177.4 de la Ley 906 también manda que la apelación del auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral se concederá en el efecto suspensivo, que impone la suspensión de la competencia de quien lo profirió, anticipo que como si no fuera suficiente la manera como se mina por diferentes 12 ángulos los pilares del sistema procesal que se derivó del Acto Legislativo 3 de 2002, quien ose interponer una apelación contra auto de esa naturaleza, mutatis mutandis, verá que aquel mandato quedará vacío de contenido, pues se le concederá el recurso en un efecto diferido, que ni está en aquél ordenamiento ni al que para darle soporte se debe acudir a otros, porque sobre la forma del efecto en que se concede el recurso de apelación no existe vacío en el Código de Procedimiento Penal de 2004.

Bajo esa lógica, en orden a evitar estas afectaciones estructurales que violan garantías fundamentales y en garantía del principio de legalidad, debió anularse el trámite a partir del momento en que la Sala Especial de Primera Instancia decidió avanzar en el juicio -sin haberse agotado bajo el cobijo de la ley la audiencia preparatoria- al tiempo que concedió el recurso de apelación contra el auto de pruebas que negó la inclusión de los dos testimonios solicitados por la defensa.

Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 686F8B5AF0674335FF020546F792EBD0CB6D3B6F8569B9DC6BA379FCE1E9E571 Documento generado en 2024-07-12 SALVAMENTO DE VOTO Segunda instancia 66145 Con el acostumbrado respeto, a continuación, se expondrán las razones por las que considero que la Sala, en la decisión emitida el pasado 26 de junio, debió revocar el auto impugnado en lo que concierne a las pruebas solicitadas por la defensa y que fueron rechazadas bajo el argumento de que no fueron descubiertas oportunamente.

Además, se harán algunas precisiones frente al efecto en que debe concederse el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que inadmite, rechaza o excluye una prueba. 1. El indebido descubrimiento probatorio. No se discute que la defensa explicó suficientemente la pertinencia de las pruebas que finalmente fueron rechazadas. La controversia se contrae a si el defensor las descubrió oportunamente.

Al respecto, se advierte que el juzgador de primer grado tomó diversas medidas para agilizar el descubrimiento Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 2 probatorio y, más específicamente, para garantizar que la audiencia preparatoria transcurriera rápidamente. Entre ellas, se destaca el deber de las partes de realizar el descubrimiento antes de la audiencia, con la carga adicional de dejar debidamente documentada esa actividad.

Ello, a pesar de que el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que en esa diligencia debe verificarse que el descubrimiento realizado por fuera de la audiencia de acusación haya quedado completo y, en el numeral 2, establece que el juez dispondrá “que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”.

Lo anterior tiene sentido dentro de la estructura de la Ley 906 de 2004, toda vez que: (i) la acusación y el consecuente descubrimiento probatorio tienen como finalidad principal brindarle el conocimiento suficiente a la defensa para que defina su estrategia; (ii) por tanto, el descubrimiento a cargo de la Fiscalía debe perfeccionarse en esa audiencia, salvo los aspectos que deban concretarse después de la misma, a lo que alude el numeral 1º del artículo 356 en cita;

(iii) a partir de esa información, la defensa tiene la oportunidad de decidir sobre las pruebas que puedan resultar útiles para derruir la hipótesis de la Fiscalía o presentar una hipótesis factual alternativa; y (iv) lo anterior explica por qué el descubrimiento probatorio a cargo de la defensa puede perfeccionarse en la audiencia preparatoria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 344 ídem sobre Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 3 la posibilidad de que la Fiscalía solicite la entrega “de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios (que la defensa) pretenda hacer valer en el juicio”, así como la obligación de entregar los “exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado” cuando “piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes”.

En suma, no existe duda de que la defensa puede completar el descubrimiento probatorio en la audiencia preparatoria, porque así lo establece expresamente el artículo 357, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, lo que se aviene a la estructura del modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004. De otro lado, en repetidas ocasiones la Sala se ha referido a la importancia de ejercer una adecuada dirección del proceso, en orden a evitar dilaciones en el descubrimiento probatorio y los demás asuntos que deben resolverse en las audiencias de acusación y preparatoria (CSJAP948, 7 marzo 2018, Rad. 51882, entre otras).

En el auto en mención, la Sala dejó sentado que el juez, como director del proceso, debe tomar las medidas necesarias para evitar controversias inútiles sobre el descubrimiento probatorio, para facilitar el perfeccionamiento del mismo y para solucionar de la manera Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 4 más simple los desacuerdos sobre esta actividad a cargo de las partes.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tomaron algunas medidas para que la Fiscalía y la defensa lograran el mayor nivel de descubrimiento posible antes del inicio de la audiencia preparatoria. Al inicio de dicha audiencia, se le indagó a las partes si ese acuerdo se había logrado, a lo que todas contestaron afirmativamente. Sin embargo, la situación generó algo de ambigüedad, porque es claro que la defensa concurrió a la audiencia con el propósito de solicitar varias pruebas que no habían sido descubiertas bajo las reglas establecidas por el director del proceso.

Por tanto, cuando se le preguntó si el descubrimiento se había perfeccionado, se refirió al que debía surtirse antes de esa diligencia. Prueba de ello es que, inmediatamente después, advirtió que solicitaría dos testimonios y una “evidencia demostrativa”, que no habían sido incluidos en el reporte concertado por fuera de la diligencia. Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 5 Ante este panorama, lo único que podría reprochársele al defensor es que no haya utilizado la palabra “descubrimiento” para dar a entender lo que era obvio, esto es, que a las pruebas incluidas en el acta ordenada por el juzgador se adicionarían otras tres.

Esta situación amerita los siguientes comentarios: En primer término, la defensa trajo a colación las nuevas pruebas durante la audiencia dispuesta para el perfeccionamiento del descubrimiento por parte de la defensa, tal y como lo dispone el artículo 356 ya referido. En todo caso, las labores de dirección del juzgador, orientadas a facilitar esa actividad de las partes, no podían alterar la regulación legal en comento.

En efecto, una cosa son las medidas para imprimirle dinamismo a la audiencia y otra muy distinta las oportunidades y términos dispuestos por el legislador para que las partes realicen las actividades a su cargo y hagan las solicitudes que consideren pertinentes. De otro lado, como bien se indica en la postura mayoritaria, la Sala se ha referido reiteradamente a la prohibición de que las fórmulas sacramentales prevalezcan sobre los asuntos sustanciales.

En este caso, no cabe duda de que la defensa pretendió descubrir en la audiencia las Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 6 pruebas que finalmente fueron negadas, aunque no utilizó las palabras adecuadas. De hecho, el error en que incurrió (no utilizar la palabra descubrimiento), de alguna manera pudo ser propiciado por el director de la audiencia, toda vez que se concentró en verificar que el descubrimiento que debía realizarse por fuera de la diligencia había quedado perfeccionado y, a renglón seguido, pasó a la fase de enunciación, espacio durante el cual el defensor, sin solución de continuidad, advirtió de las nuevas pruebas que pretendía hacer valer.

Ante ese panorama, la dirección de la audiencia debió orientarse a aclarar la situación, especialmente a establecer si las partes habían comprendido bien la pregunta sobre el perfeccionamiento del descubrimiento, pues una cosa es que hayan entendido que les estaba indagando por el que debió surtirse por fuera de la audiencia, y otra muy distinta si con ello se cerraba la posibilidad de traer a colación otras pruebas, lo que, como ya se indicó, le está permitido a la defensa en virtud de lo dispuesto en el artículo 356, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004.

Adviértase, además, que prácticamente no hubo solución de continuidad entre la pregunta del despacho (con la ambigüedad ya referida) y el paso a la enunciación de las Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 7 pruebas, espacio durante el cual la defensa se refirió a las nuevas pruebas que pretendía hacer valer.

Por tanto, si se trata, como corresponde, de hacer prevalecer el derecho sustancial, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el mismo está reflejado en la materialización del derecho a la prueba, que no puede sacrificarse porque la parte no utilizó la palabra correcta, en medio de la ambigüedad ya referida, pero expresó sin dubitación su propósito de hacer valer algunas pruebas que no fueron sometidas al sistema de descubrimiento establecido por el director del proceso para dinamizar la audiencia preparatoria.

Con mayor razón, si ello no le generaba perjuicios a las demás partes e intervinientes, en esencia por dos razones: (i) la audiencia preparatoria es el escenario propicio para que la defensa descubra los elementos que pretende hacer valer en el juicio; y (ii) no hay constancia de que la Fiscalía, el apoderado de víctimas o el delegado del Ministerio Público hayan expresado su inconformidad con el descubrimiento, a pesar de que el director de la audiencia permitió el debate sobre la pertinencia y demás condiciones de admisibilidad de las pruebas que finalmente fueron negadas.

Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 8 2. El efecto en el que se concede el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de rechazo, inadmisión o exclusión probatoria A la luz del principio de limitación, varias veces mencionado en la postura mayoritaria, la competencia de la Sala se reduce a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que dispuso el rechazo de varias pruebas solicitadas por la defensa.

Ninguna de las partes o intervinientes solicitó la anulación del trámite, posibilidad que tuvo origen en los debates al interior de la Sala. Por tanto, si la postura mayoritaria da cuenta de que el trámite adelantado por la primera instancia es ajustado a derecho, no tenía que hacer ninguna declaración en la parte resolutiva, toda vez que: (i) como ya se dijo, ninguna parte o interviniente propuso el debate sobre la legalidad del trámite; y (ii) un pronunciamiento de oficio sobre esa materia solo opera cuando se opta por la nulidad.

En palabras simples, no es necesario declarar que los trámites se adelantaron en debida forma cuando ello no hace parte del debate que activa la competencia de la Sala, ni se avizora una causal de nulidad. De otro lado, se advierte una contradicción al interior de la postura mayoritaria, porque, de un lado, se hace un recuento de los principios que rigen las nulidades, entre los que se destaca el de trascendencia, y, de otro, se acepta que Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 9 no se sabe si la primera instancia fijó fecha para el inicio del juicio oral y si dio inició a dicha actuación. Lo anterior le resta trascendencia al debate sobre la interpretación que hizo la primera instancia sobre el efecto del recurso de apelación. Efectivamente, cualquiera sea la conclusión sobre ese aspecto hace improcedente la nulidad, bien porque se considere que ello no es violatorio del debido proceso o por la falta de trascendencia del supuesto yerro, pues lo resuelto por el fallador de primer grado no ha tenido efectos procesales relevantes.

Para aclarar lo anterior, resulta suficiente un juicio prospectivo sobre la respuesta que se le daría a una eventual solicitud de nulidad presentada luego de iniciado el juicio oral, bajo el argumento de que un recurso en la audiencia preparatoria se concedió en un efecto diferente al establecido en la ley. Si la parte no explica la trascendencia, una petición en ese sentido debe ser desestimada.

Y, de cara a la trascendencia en este tipo de asuntos, la misma se reduce a la realización de actuaciones prohibidas, si se entiende que la competencia del juzgador de primera instancia quedó suspendida en virtud del recurso de apelación. Por tanto, si nada sucede entre la concesión del recurso y su resolución, no se avizora que el supuesto yerro pueda generar la anulación del trámite.

Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 10 Por tanto, la búsqueda de la celeridad (presupuesto de una justicia pronta y eficaz), aconsejaba la pronta solución del recurso interpuesto en contra del auto a través del cual se rechazaron varias pruebas de la defensa. Esa decisión se vio afectada por el debate sobre un supuesto yerro en la interpretación del efecto en que debió concederse el recurso, lo que no era necesario toda vez que: (i) ninguna parte o interviniente solicitó la nulidad;

(ii) de oficio, no se deben tomar decisiones sobre la legalidad del trámite, salvo que se avizore un asunto relevante para el proceso; y (iii) en este caso, no se vislumbra que una supuesta irregularidad sobre el efecto del recurso haya tenido algún efecto relevante, que amerite la anulación del trámite. Bajo esas condiciones, la Sala, para garantizar la prontitud y eficacia de la administración de justicia, debió limitarse a resolver lo más rápido posible el recurso de apelación interpuesto por la defensa, lo que, a su vez, le restaría trascendencia a un posible yerro sobre esa materia.

Lo anterior, bajo el entendido de que la naturaleza de la decisión (la segunda instancia de un auto de pruebas), no es el escenario propicio para el cumplimiento de las funciones que tiene la Sala como tribunal de casación, especialmente el desarrollo de la jurisprudencia. En estos casos, al actuar como juez de segunda instancia, debe primar la celeridad, para evitar que los procesos se dilaten y puedan tener cabida Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 11 el vencimiento de términos, la prescripción de la acción penal, etcétera.

En suma, si la postura mayoritaria da cuenta de la ausencia de irregularidades que vicien de nulidad la actuación, no se requiere un pronunciamiento sobre la legalidad del trámite, pues ninguna parte o interviniente ha presentado una solicitud en ese sentido. Si uno o varios miembros de la Sala consideran que hay lugar a la nulidad, así deben expresarlo en el respectivo salvamento de voto.

Para tales efectos, tienen la carga de mostrar la irregularidad y, por su expuesto, explicar su trascendencia. Si lo que se pretende es hacer un llamado de atención, así pueden expresarlo, bien en la postura mayoritaria o en la respectiva aclaración de voto. Aunque lo anterior constituye razón suficiente para no analizar el tema en cuestión, se harán algunas precisiones orientadas a delimitar el debate propuesto en la postura mayoritaria sobre el efecto en el que debe concederse el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de inadmisión, rechazo o exclusión probatoria, así como el sentido y alcance del mismo.

Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 12 En primer término, debe tenerse presente que el legislador dispuso expresamente que el recurso interpuesto en contra de ese tipo autos debe concederse en el efecto suspensivo. Para avalar lo resuelto sobre el particular por la primera instancia (aspecto que no fue objeto de apelación), la postura mayoritaria incluye varias líneas argumentativas, en algunos casos incompatibles.

En primer término, hace alusión a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, pero no explica cuál es el “formalismo” cuya aplicación resulta excesiva, al punto que deba ser inaplicado. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el debate es bastante preciso, al punto que puede reducirse al alcance del efecto suspensivo frente a los recursos interpuestos en contra del auto que inadmite, rechaza o excluye una prueba.

Más puntualmente, si el funcionario de primera instancia conserva la competencia para adelantar el juicio oral, salvo frente a los asuntos que están siendo revisados por el superior funcional. Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 13 Por tanto, la apelación a la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal puede constituir un giro argumentativo intrascendente, en el que se utiliza una premisa indiscutible (prevalencia del derecho sustancial), sin explicar cómo la misma resulta suficiente para resolver el problema jurídico en cuestión. De otro lado, la postura mayoritaria insinúa la posibilidad de aplicar lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos acerca del efecto en el que se concede el recurso de apelación interpuesto en contra de este tipo de decisiones.

Puntualmente, se alude a que en la Ley 600 de 2000 se establece que procede el efecto diferido, esto es, que se suspende la competencia únicamente frente al tema objeto de debate. Sin embargo, no se tienen en cuenta las notorias diferencias que existen entre estos sistemas de enjuiciamiento criminal, a pesar de su importancia para resolver el problema jurídico ya conocido.

A manera de ejemplo, se omite considerar que la Ley 600 de 2000, está regida por el principio de permanencia de la prueba, que resulta contrario a los principios que, en esta materia, inspiran la Ley 906 de 2004, en buena medida sintetizados en el artículo 16 (norma rectora), que dispone: “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 14 producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento…”.

Estos principios le otorgan características específicas a la audiencia preparatoria en la Ley 906 de 2004, pues la misma está dispuesta como el escenario para decantar todas las discusiones previas a la práctica de la prueba, de tal manera que el juicio oral pueda adelantarse de manera concentrada, o sea sin interrupciones, lo que constituye un aspecto medular de este sistema procesal.

Por tanto, la propuesta mayoritaria puede generar un efecto contrario al deseado por el legislador, en cuanto implica trasladar al juicio oral la suspensión del trámite que debe ocurrir en la audiencia preparatoria. En efecto, el argumento central de dicha postura es que la segunda instancia puede tardar en la resolución del recurso interpuesto en contra del auto de pruebas, lo que hace aconsejable el inicio del juicio oral.

Sin embargo, si esa tardanza tiene la entidad que allí se menciona, es razonable esperar que la suspensión deba operar en el juicio oral, cuando ya se hayan practicado algunas pruebas. Finalmente, la preocupación expuesta por el juzgador de primera instancia se centra en la tardanza para el inicio Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 15 del juicio oral, lo que puede dar lugar a la libertad por vencimiento de términos. Al respecto, no pueden pasarse por alto algunas medidas orientadas a evitar esas situaciones, entre ellas: (i) el rechazo de plano de peticiones y/o impugnaciones improcedentes: (ii) la adecuada dirección de la audiencia, orientada a evitar debates innecesarios sobre el descubrimiento probatorio (lo que luce deficitario en este caso, según se explicó en precedencia); y (iii) el deber del superior funcional de resolver en el menor tiempo posible este tipo de asuntos, para evitar que los mismos se paralicen.

De otro lado, si se pretende acudir al Código General del Proceso, necesariamente debe tenerse en cuenta: (i) allí, se consagran los tres efectos que tradicionalmente le han sido asignados al recurso de apelación (suspensivo, devolutivo y diferido); (ii) el impacto negativo que cada uno de ellos se flexibiliza con la posibilidad de que el impugnante pueda solicitar que el recurso se conceda en el efecto diferido o devolutivo –cuando está previsto el efecto suspensivo-;

(iii) debe analizarse cuidadosamente la compatibilidad de esa reglamentación con las características propias del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004; etcétera. Finalmente, en la postura mayoritaria se plantea una interpretación específica del efecto suspensivo en el que debe concederse el recurso de apelación, aplicable exclusivamente al auto que inadmite, rechaza o excluye una prueba.

Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 16 Aunque es evidente el loable propósito de explorar soluciones que hagan más razonable el proceso, los argumentos expuestos no convencen, principalmente porque se mencionan algunos criterios de interpretación, sin tener en cuenta su verdadero sentido y alcance. Por ejemplo, se menciona el “efecto útil”, sin tener en cuenta que el mismo opera cuando existen varias interpretaciones posibles de una norma, evento en el cual debe privilegiarse la que produzca efectos jurídicos, en lugar de la que resulta intrascendente.

En este caso no se avizora esa circunstancia. Igualmente, se hace alusión al criterio teleológico, sin tener en cuenta lo previsto en la norma rectora 16 de la Ley 906 de 2004, que privilegia la celebración de un juicio rápido y sin interrupciones, lo que permite materializar, además de la concentración, los principios de inmediación, publicidad, contradicción y confrontación. Lo anterior, porque, como ya se indicó, la postura mayoritaria puede dar lugar a que las interrupciones de la audiencia preparatoria se trasladen al juicio oral.

La misma falencia puede predicarse de la invocación del criterio sistemático, pues no se tiene en cuenta que la concentración, la inmediación y los aspectos referidos en Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 17 dicha norma rectora hacen parte de la estructura del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004.

Finalmente, tendría que revisarse con mayor cuidado el pragmatismo que se predica de la postura mayoritaria, ante el riesgo de generar en el juicio oral múltiples discusiones, como, por ejemplo, las atinentes a la relación que pueda existir entre la prueba cuyo decreto esté siendo revisado en segunda instancia y las que pretender practicarse antes de que se resuelva la apelación. Lo anterior, sin perder de vista que en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004 adquiere realce la relación entre los diversos medios de prueba.

Por ejemplo, la autenticación de los documentos y evidencias físicas generalmente se logra a través de testigos o peritos, la prueba de refutación adquiere especial relevancia en el sistema de impugnación de credibilidad, entre otras muchas situaciones que pueden dar lugar a controversias que conspiren contra los principios establecidos en la norma rectora 16.

En síntesis, en el presente asunto no estaban dados los presupuestos para el desarrollo del problema jurídico propuesto por la primera instancia, ya que no se avizora que la postura allí invocada tenga efectos sustanciales en el proceso, que ameriten una eventual declaratoria de nulidad, por lo que no debió existir un pronunciamiento expreso en la Salvamento de voto Segunda instancia 66145 José Facundo Castillo Cisneros 18 parte resolutiva;

(ii) por tanto, lo expuesto por la Sala al respecto tiene el carácter de dichos de paso, que únicamente pueden resultar útiles para alimentar debates futuros sobre esa importante materia; y (iii) bajo este entendido, se exponen algunas reflexiones sobre los argumentos expuestos en la Sala, que pueden resultar útiles para resolver de fondo este tipo de asuntos, en casos donde resulte verdaderamente necesario.

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