CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento. Rad. 48.227 Jorge Enrique Marín Callejas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP3597-2016 Radicado N° 48.227 (Aprobado acta N° 172) Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Corte decide el impedimento manifestado por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro, para conocer de la apelación promovida por la Fiscalía 83 Especializada de esta ciudad, contra la sentencia absolutoria proferida el 1º de abril de 2016 por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento del mismo lugar, a favor de Jorge Enrique Marín Callejas, por los delitos de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y extorsión en grado de tentativa.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. De acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, el 19 de agosto de 2010, aproximadamente a las 20:00 horas, en el sector de ciudad Salitre de la ciudad de Bogotá, se presentó una colisión entre la camioneta LAND ROVER DISCOVERY de placas DDK-929, conducida por su propietario Diego Alejandro Pérez Miranda y el vehículo marca DFM Súper Carry de placas VFA-357, en el que se movilizaban dos sujetos, entre ellos, Jorge Enrique Marín Callejas, quien admitió ser el causante de dicho accidente.

Pérez Miranda y Marín Callejas suscribieron un documento como garantía de los daños producidos. Para tal efecto, al parecer, se citaron al día siguiente en el concesionario de LAND ROVER ubicado en la autopista norte, desconociéndose desde esa fecha el paradero del primero de los mencionados, así como la suerte del automotor de su propiedad.

Entre el 26 subsiguiente al 15 de septiembre de 2010, Gloria Miranda, madre de la víctima, radicada en Orlando Florida, recibió llamadas telefónicas de los presuntos captores del desaparecido exigiendo la suma de dos millones de dólares por la liberación. El 30 de agosto siguiente, fue hallado el cadáver de un N.N. en el Salto de Tequendama y después de las diligencias pertinentes se estableció que presentaba signos de tortura y que se trataba de Diego Alejandro Pérez Miranda. 2.

El 17 de septiembre de 2010 se cumplieron las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, respecto de Marín Callejas, ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá, por el delito de secuestro extorsivo agravado. 3. La Fiscalía 9º Especializada de la Unidad contra el Secuestro y la Extorsión de esta ciudad, presentó escrito de acusación el 12 de octubre ulterior con modificación de la imputación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado del lugar.

Vista pública que culminó el 10 de noviembre posterior. 4. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 16 de abril de 2012, el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria en favor de Jorge Enrique Marín Callejas. 5. Contra esa determinación, el representante de la Fiscalía y la apoderada de la víctima interpusieron recurso de apelación y el 15 de mayo de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. 6.

Aceptado el impedimento presentado por la titular del despacho de conocimiento, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad practicó de nuevo la audiencia preparatoria. La defensa impugnó la admisión de pruebas y el citado cuerpo colegiado confirmó la decisión. 7. El 1º de abril de 2016, la autoridad judicial profirió sentencia absolutoria a favor del procesado por los delitos de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y extorsión tentada, en calidad de coautor. 8.

En contra del fallo, la delegada de la Fiscalía, interpuso el recurso de apelación, siendo remito el proceso al Tribunal Superior de Bogotá y repartido el 25 de abril del año en curso al magistrado Luis Enrique Bustos Bustos, quien, el 6 de mayo siguiente, junto con su compañero de Sala, el doctor Gerson Chaverra Castro, se declararon impedidos para conocer de la impugnación en mención, con fundamento en las causales 4º y 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Luego de indicar el recuento de antecedentes relevantes, exponen que, por apelación de la sentencia del 16 de abril de 2012, emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, el 15 de mayo de 2013, el Cuerpo Colegiado decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir de la audiencia preparatoria iniciada en sesión del 15 de diciembre de 2010.

Aducen expresamente que en la referida determinación, «…se cuestionó las omisiones y negligencias a nivel probatorio en las que incurrió la delegada de la Fiscalía General de la Nación para cimentar su teoría del caso, es decir, que para la Sala de Decisión durante el desarrollo de la audiencia preparatoria y el juicio oral se incurrió en irregularidades de carácter sustancial que afectaron los derechos de las víctimas, en el entendido de que, debido a ese actuar no se logró establecer la verdad de los hechos».

En suma, estiman comprometida su opinión por la participación en el proceso, decretando la ineficacia de la actuación al resolver de fondo lo que respecta a las posibilidades probatorias de la Fiscalía en aras de sacar avante su teoría del caso, afectando con ello su imparcialidad. DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ FRENTE AL IMPEDIMENTO.

El 13 de mayo de 2016, en Sala de decisión, presidida por el Magistrado Javier Armando Fletscher Plazas, se declaró infundado el impedimento expuesto por los doctores Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro. Para ello precisaron que en el decreto de nulidad ninguna valoración probatoria fue realizada por los mencionados magistrados y que lo realizado por ellos fue un estudio sobre la actividad investigativa adelantada por el ente persecutor, lo cual no pasó de ser un aspecto meramente procedimental sobre el inadecuado proceder en el curso de las audiencias preparatoria y de juicio oral.

Indicaron además la posición que sobre la causal consagrada en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, ha asumido la Corte Suprema de Justicia, «…en el sentido de que la emisión de consejo u opinión, por regla general, debe ser proferida en escenarios diferentes al ejercicio de las facultades judiciales por lo que “…debe quedar claro que la Corte siempre ha sido consiente en precisar que no constituye motivo de impedimento emitir opiniones previas en ejercicio de las funciones, dentro del mismo proceso en el que se expresa la manifestación de separarse del asunto…”.

Sin embargo destacan que la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la citada causal cuando la opinión o el consejo se han dado en cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores judiciales siempre y cuando se haya emitido «… por fuera del respectivo proceso en el cual se manifiesta el impedimento o se formula la recusación…. ».

Así mismo, exponen que conforme lo ha determinado esta Corporación, ninguno de los presupuestos se satisface, ya que la supuesta opinión se profirió en ejercicio de las funciones jurisdiccionales, dentro del mismo proceso y no es sustancial, ni de fondo, por lo que esta refulge improcedente. Frente a la causal prevista en el numeral 6º ejusdem, citando jurisprudencia de la Sala, precisan que los magistrados omitieron fijar de manera concreta las presuntas apreciaciones anteriores que afectan su imparcialidad, toda vez que se limitaron a expresar que «…cuestionaron las omisiones y negligencias a nivel probatorio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación para cimentar su teoría del caso…»; por lo tanto, relegando el análisis a aspectos meramente procedimentales.

Por último, critican que, luego de invalidar todo lo actuado, con ocasión de la providencia del 15 de mayo de 2013, las diligencias arribaron para resolver la alzada propuesta por la defensa respecto del decreto de pruebas, decidiendo confirmar la determinación, sin que se propusiera ninguna objeción por parte de los funcionarios que proponen el presente incidente.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 58 A de la Ley 906 de 2004 y el 54 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver de plano sobre el impedimento conjunto manifestado por algunos de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo ha venido pregonando la Corte, el derecho al juez imparcial estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes parciales se exige un tercero ecuánime, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales.

En tal virtud, los mecanismos del impedimento y la recusación han sido instituidos para que aquellos eventos en que el funcionario judicial se deba separar del conocimiento de los casos por estar comprometidos sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto. Por tanto, la finalidad de dichos instrumentos es garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos que están legitimados para actuar en un determinado asunto, que la autoridad judicial llamada a resolver el conflicto sea ajena a cualquier interés distinto al de administrar recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso.

También es de reiterar que, en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley, por tanto, a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio a su juzgador, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.

En el caso de la especie, los doctores Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro, magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, manifestaron su impedimento para conocer y resolver el recurso de apelación propuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo absolutorio del 1º de abril de 2016, al considerarse incursos en las causales previstas en los numerales 4º y 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Lo anterior, por cuanto, en su sentir, comprometieron su criterio al decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia preparatoria, en providencia del 15 de mayo de 2013, participado por tanto en la definición del proceso tras emitir un juicio de valor en torno a las posibilidades probatorias del ente investigador. En efecto, la norma empleada contempla como causales de impedimento: (…) 4.

Que el funcionario judicial (…) haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso (…). (Resalta la Corte). De cara al primer motivo de exculpación, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. (CSJ AP 19 dic. 2000) Sin duda, la intervención de los magistrados que rehúsan el conocimiento del proceso se presentó al interior del mismo y en ejercicio de su función jurisdiccional, lo cual refleja es el cumplimiento del deber funcional que les asiste, tal como lo ha reseñado esta Corporación en anteriores pronunciamientos (CSJ AP054-2014, rad. 43028).

Así mismo, sobre el alcance de la manifestación realizada, entendida como consejo o concepto vinculante, es visto como la invalidación de la actuación se originó a partir del decreto probatorio y con ocasión de este, luego ninguna apreciación del mérito de las probanzas fue acometido para dicha oportunidad a fin acreditar la trascendencia para el asunto del cual se solicita la separación del conocimiento.

Dichas valoraciones formales y atinentes a las irregularidades advertidas por el Tribunal con el propósito de salvaguardar los derechos a la verdad y justicia en cabeza de la víctima y el debido proceso, respecto al iter probatorio (solicitud, decreto y práctica de pruebas), de manera alguna configuran la causal invocada por no ser vinculante en la definición de fondo sobre la responsabilidad penal del procesado.

En efecto, las críticas realizadas en la decisión que anuló la actuación, respecto a la omisión presentada en la solicitud, decreto y práctica de pruebas para la introducción de algunos elementos materiales probatorios (grabaciones de llamadas, relación de números de teléfono y videos), se limitó a ello, sin injerencia alguna en la valoración de las pruebas a recopilarse en forma posterior y definitiva, en el correspondiente estadio procesal (lectura del fallo).

Para refrendar lo anterior, la Corte ha dicho en ese sentido que, esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida por fuera del proceso de cuyo conocimiento pretende declinar, tras precisar sobre el tema que: [N]o toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.

Ahora, con respecto a la segunda causal alegada (numeral 6º) resulta necesario determinar el alcance en concreto de la expresión «… hubiere participado dentro del proceso …», para lo cual la Sala en auto CSJ AP 6 Nov. 2013, Rad. 36784, reseñó: … Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general. Entonces, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, pero además que lo vincule directamente con la actuación puesta a su consideración, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera.

Para el caso, resulta evidente la no configuración de la causal de impedimento invocada, por cuanto, la participación del Tribunal fue incipiente respecto a temas álgidos como la responsabilidad penal del procesado. Si bien alude a la concreción de un yerro en el decreto probatorio no contiene la entidad suficiente para considerar que se adentró en el campo de la valoración de las pruebas y, por tanto, para comprometer su criterio.

Situación que acompañada a la falta de sustento, no le demuestran a la Corte la real existencia de un consejo u opinión de fondo donde se encuentre comprometido su criterio y, por esa vía, afecten su imparcialidad para integrar la Sala de Decisión Penal que ha de conocer el asunto. Por lo demás, resulta acertada la decisión del Tribunal, cuando definió declarar infundado el impedimento, no sólo respecto a la participación, sino a la entidad de los juicios de valor que emitió la Sala de decisión integrada por los Magistrados Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento conjunto que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro, para conocer de la apelación contra la sentencia absolutoria de Jorge Enrique Marín Callejas proferida el 1º de abril de 2016 por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de la misma ciudad, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Agregó, el delito de Homicidio Agravado (folios 1 a 9 carpeta Nº 1.) � Llevada a cabo en sesiones del 26 de octubre y del 8 y 10 de noviembre de 2010 (folios 16 a 18, 20 y 21 y 30 a 44 de la carpeta Nº 1). � Cfr folios 264 a 284 carpeta Nº 1 Juicio oral. � Cfr. Folios 12 a 87 cuaderno del Tribunal Nº 3. � Cfr. folios 50 a 57 carpeta Nº 2. � Cfr. en 9 sesiones visibles a folios 4, 18 a 20, 21 a 23, 29 a 31, 41 a 43, 58 a 63, 66 a 70, 74 y 75, 77 a 79 y 80 y 81 carpeta Nº3. � Providencia del 16 de octubre de 2014 (folios 12 a 37 cuaderno 8 del Tribunal). � Cfr. folios 50 a 72 carpeta Nº 4. � Cfr. folios 3 a 17 cuaderno Nº 11 del Tribunal. � Cfr. Folios 36 a 38 cuaderno impedimento Tribunal de Bogotá. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006, radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. � También citados en CSJ AP 25 jun. 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros. � Auto del 8 de mayo de 2013, Rad. 41224.

Se reiteró en auto del 2 de abril de 2014, Rad. 43472. � Auto del 5 de julio de 2007 radicación 27533. En el mismo sentido auto del 16 de marzo de 2005, radicación 23374 y auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26733 � Op cit. 1 14