FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP3582-2024 Radicación No 65136 Acta No. 154 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el acusado LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ contra el auto emitido por el Tribunal de Santa Marta el 3 de noviembre de 2023 que negó la solicitud de nulidad.

HECHOS: De acuerdo con la acusación formulada por la Fiscalía, en marzo de 2015 el fiscal 3º especializado de Santa Marta LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ ordenó la entrega a la patrullera Yennifer Johana Mendoza Gómez de 5 armas de fuego, 3.575 cartuchos de munición de distintos calibres, un silenciador y otros elementos, que obraban como CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 2 elementos decomisados en 9 procesos seguidos por delitos contra la seguridad pública que le habían sido asignados en el plan de descongestión. Al ordenar la destrucción de la munición a la patrullera Mendoza Gómez y la disposición de las armas, vulneró el decreto 2535 de 1993 en razón a que las funciones de destrucción o disposición de armas y municiones están asignadas exclusivamente al Departamento de Control de comercio de Armas del Ministerio de Defensa.

Además, al no verificar el destino que la patrullera dio a las armas, posibilitó el apoderamiento estas por terceras personas. ACTUACIÓN PROCESAL: El 24 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia concentrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Santa Marta. La Fiscalía imputó cargos por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (Artículos 413, 397 y 366 del Código Penal).

El imputado no aceptó los cargos. No se impuso medida de aseguramiento1. Repartido el proceso, el Magistrado David Vanegas González fijo el 17 de marzo de 2020 para llevar a cabo la audiencia de acusación2. Sin embargo, el 5 de marzo declaró 1Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 186 y 187. 2 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folio 20.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 3 su impedimento y dispuso enviar el proceso al Magistrado que le seguía en el turno3. El 10 de marzo siguiente, la Sala mayoritaria no aceptó el impedimento y ordenó remitir la actuación a la Corte4. Mediante AP2387-2020, el 23 de septiembre siguiente la Corte declaró fundado el impedimento5.

La audiencia de formulación de acusación se inició el 8 de marzo de 20216. Luego de varios aplazamientos motivados por la defensa técnica y el procesado, el 28 de octubre se reinició la audiencia y se terminó el siguiente día. La acusación se llevó a cabo por los mismos cargos por los que se hizo la imputación y el acusado no los aceptó7.

La audiencia preparatoria se inició el 7 de marzo de 20228. Continuó el 3 y 4 de mayo de ese mismo año9 y término el 9 de octubre de 202310. La Fiscalía y la defensa solicitaron las pruebas y sobre el auto que decidió sobre estas, las partes no presentaron recursos. En esta audiencia, el procesado solicitó nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación, solicitud que fue coadyuvada por el defensor técnico.

Mediante auto del 25 de octubre de 2023, el Tribunal negó la solicitud11. 3 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 30 a 41. 4 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 54 al 58. 5 Archivo magnético primera instancia, cuaderno impedimento, folios 4 a 11. 6 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 87 y 88. 7 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 222 a 223 y 229 a 231. 8 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 265 a 273. 9 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 294 a 309 y 310 a 334. 10 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 357 a 360. 11 Archivo magnético primera instancia, cuaderno principal 1, folios 498 a 523.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 4 Contra esta decisión el procesado y la defensa técnica interpusieron recurso de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la solicitud de nulidad realizada por el procesado y la defensa técnica, al considerar que no se demostró afectación del debido proceso en sus categorías de igualdad, juez natural y ser oído, ni al derecho de defensa.

Indicó que, si bien para el procesado la afectación se presentó desde la audiencia de acusación por no reintegrarse la Sala, afectada por la decisión de la Corte de declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado David González Vanegas, mediante el nombramiento de un conjuez, no se requería completar la Sala con un conjuez y las decisiones adoptadas no son inválidas, pues las aprobó la Sala mayoritaria, esto es, por los dos Magistrados restantes sin presentarse disparidad de criterios que obligara a que se requiriera de un tercero para dirimirlos.

Indicó el Tribunal que el criterio aplicado lo ha señalado la Corte en reiteradas decisiones, y citó y transcribió apartes de las sentencias de tutela emitida el 26 de noviembre de 2013 en el radicado 70397; SP410 del 9 de febrero de 2022, radicado 50333; STP18150 del 31 de octubre de 2017, radicado 94662 y SP083 del 15 de marzo de 2017, radicado 59636.

Afirmó que, para la Corte, en situaciones en las que no fue posible contar con la presencia CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 5 de uno de los Magistrados que integran la Sala por motivos de incapacidad, permiso o aceptación de impedimento, no comporta afectación a garantías fundamentales del procesado ni irregularidad sustancial que amerite la nulidad de la decisión, el que las decisiones hayan sido adoptadas y suscritas por la Sala Mayoritaria.

Agregó que dicho criterio también fue acogido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, en el AP00068-2022, radicado 00250. Para el Tribunal, entonces, no le asistió razón al procesado al señalar que la actuación desde la audiencia de acusación fue irregular y le vulneró sus derechos fundamentales, pues desde esa audiencia y en toda la actuación posterior se ha cumplido con el requisito del quórum deliberatorio y decisorio conforme lo estable el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la administración de Justicia (Ley 270 de 1996) y el parágrafo del artículo 7º de la Ley 2213 de 2022.

EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación. El defensor técnico argumentó que sí se violó el debido proceso por no cumplir con la regla general establecida en las normas, relativa a que las audiencias y decisiones deben contar con los tres Magistrados que integran la Sala. Señaló que los procesos a los que se refieren las decisiones citadas por el Tribunal como soporte para negar CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 6 la nulidad, no presentan los mismos supuestos fácticos que el caso presente, esto es, que se haya declarado fundado el impedimento manifestado por un Magistrado de la Sala.

Indicó que, en uno de los casos referidos por el Tribunal, lo que sucedió es que al momento de suscribir la decisión un Magistrado se había retirado de la judicatura y, en los otros, los Magistrados solicitaron permiso o estaban incapacitados. Aseveró que como la Corte “sacó” del proceso al Magistrado David Vanegas González, de acuerdo con las normas procesales, la Sala debió ser reconstituida para contar con sus tres integrantes, pues si bien se pueden adoptar determinaciones por mayoría, en su opinión, esta se obtiene con el voto de dos de los tres Magistrados que integran la Sala.

Insistió que, al no haber nombrado un conjuez para reintegrar la Sala, se le vulneraron las garantías a su defendido porque el juez natural debe estar integrado por tres Magistrados y no por dos. La defensa material, por su parte, afirmó que las decisiones referidas por el Tribunal se relacionan con aspectos administrativos que conllevaron a que un Magistrado no estuviese presente al momento de tomar la decisión, pero no con una decisión judicial como lo es que se haya declarado fundado un impedimento.

Agregó que dichas Salas estaban integradas por seis Magistrados, mientras que el Tribunal Superior de Santa Marta solamente está integrado por tres. Aseveró que para que se pueda aplicar una jurisprudencia, es necesario que exista identidad fáctica con el caso al que se pretenden derivar sus efectos. CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 7 Indicó que en el artículo 19 de la Ley 270 de 1996 se estableció que las Salas de los Tribunales de distrito judicial tendrán el número de Magistrados que determine la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pero en ningún caso será menor de tres.

Igualmente, en su inciso segundo señala que las Salas especializadas serán plurales e impares. Agregó que cuando la Sala está integrada por dos Magistrados, la Sala es plural, pero su conformación no es impar. Aseveró, además, que el Magistrado ponente ha señalado que las decisiones que se han tomado han sido por unanimidad, lo que, en su opinión, quiere decir que está condenado de antemano a no conocer un salvamento de voto, porque en esa hipótesis se generaría un auto o una decisión inhibitoria.

O lo que es más grave, en su opinión, que en las decisiones que se tomen siempre va a existir la mayoría afectando con ello sus intereses, cuando no puede haber mayoría de dos Magistrados porque matemáticamente sería uno y medio, y jurídicamente resulta imposible hablar de una mayoría. De otra parte, manifestó que a través de línea jurisprudencial se pretende revocar el mandato legal que establece que la Sala siempre estará conformada por tres Magistrados (artículo 19 de la Ley 270 de 1996); que ante el impedimento aceptado a un Magistrado, se completará la Sala con quien sigue en turno o mediante un conjuez (artículos 58 A de la Ley 1395 de 2010 y 144 del Código General del Proceso) y, que las Salas especializadas deben CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 8 ser plurales e impares (artículo 19 de la Ley 270 de 1996 y Acuerdo No. PCSJA17-10715 de 25 de julio de 2017).

En su opinión, la exigencia de orden legal no admite discusión, pues es un desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, en sus aristas del debido proceso y juez natural. Según dijo, el Tribunal no argumentó las razones por las cuales dichas decisiones eran aplicables al presente caso, ni por qué no era imperativo reintegrar la Sala.

Tampoco se pronunció respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a ser oído, ni llevó a cabo una interpretación de la dogmática de la Constitución, como indicó la Corte Constitucional en la sentencia T406-1992, al señalar que “la parte orgánica de la Constitución solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma”.

En su opinión, era necesario realizar una ponderada y adecuada interpretación normativa de la Constitución Política, la que, de haber sido realizada, reconocería que por razón de su fuero legal el juez natural que lo juzgue debe ser una Sala integrada por tres Magistrados y no por dos. Agregó que el derecho a la igualdad, establecido desde el preámbulo de la Carta Política, así como en sus artículos primero y segundo, debe ser garantizado por los jueces, quienes están obligados a propugnar por la promoción y protección de la dignidad de la persona y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad.

Además, manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia C104- CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 9 1993 señaló que el derecho a la igualdad implica no sólo el derecho de acceder a los estrados judiciales, sino también que se dé un idéntico tratamiento por parte de los jueces y tribunales ante situaciones similares.

De no garantizarse este derecho, en su opinión, estaría condenado de antemano a ser sometido a un proceso no sólo injusto, sino, también, violatorio de sus garantías fundamentales. Solicitó revocar el auto apelado y decretar la nulidad desde la verbalización de la acusación, inclusive, ordenando que se reconfigure la Sala como lo establece la Ley.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La representante de Víctimas manifestó que no hacía uso del derecho. La Fiscalía, por su parte, solicitó confirmar el auto que negó la declaratoria de nulidad. Afirmó que no es cierto que la Corte haya retirado al Magistrado David Vanegas González como lo señaló la defensa, pues no fue un acto de fuerza, sino la consecuencia que se derivó de su manifestación de impedimento orientada a mantener la imparcialidad y transparencia de la administración de justicia. Señaló que el instituto de la nulidad fue establecido como ultimo remedio para aquellos eventos en que no existe otra vía distinta para subsanar la violación de un derecho fundamental.

Indicó, además, que si bien los derechos a la CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 10 igualdad, a ser oído y al juez natural son fundamentales, deben tener un elemento práctico y un elemento de realidad, que permitan establecer que en efecto se han vulnerado. Agregó que no basta, entonces, el simple planteamiento de que se vulneraron derechos fundamentales en razón a que la Sala estuvo conformada por dos Magistrados y no por tres.

Afirmó que para examinar si hubo vulneración a los derechos fundamentales, vale la pena preguntarse si en la audiencia de acusación, que es un acto de comunicación, el procesado y su defensor de confianza pudieron proponer objeciones, controvertir los hechos jurídicamente relevantes y solicitar las aclaraciones respectivas al descubrimiento probatorio.

En su opinión, la respuesta es sí y de manera “profusa”, por lo que no se presentó resquebrajamiento del derecho a ser oído y se garantizó el debido proceso. Igualmente, preguntarse si los dos Magistrados de la Sala respetaron su derecho a la igualdad. Y la respuesta también es que sí, pues el Tribunal de Santa Marta le dio al procesado la misma oportunidad que le da a todas las personas que están sometidas a un proceso.

Aseveró, entonces, que no se presentó el resquebrajamiento del derecho señalado. No hubo un proceso alternativo, no se escondieron pruebas ni se le impidió a la defensa material o técnica ejercer sus derechos. Indicó, igualmente, que se respetaron estos derechos en la audiencia preparatoria, a tal punto que sobre la decisión probatoria no hubo recurso de apelación. Señaló CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 11 que la defensa material y técnica realizaron las correspondientes solicitudes probatorias y les fueron decretadas las pruebas que solicitaron, por lo que quedaron plenamente satisfechas sus expectativas.

En su opinión, ello demuestra que el Tribunal respetó las garantías propias del debido proceso. También manifestó que el Tribunal, en el auto que negó la solicitud de nulidad motivada en que la Sala solo estaba conformada por dos Magistrados y no tres, siguió la línea jurisprudencial conformada por decisiones que tienen una característica común, esto es, fueron adoptadas por dos Magistrados al no contarse, por distintos motivos, con el tercer Magistrado que integraba la Sala.

En todas estas decisiones, según dijo, se indicó que esta situación no generaba una vulneración de garantías que determinara declarar la nulidad. Afirmó que cuando se habla de dichas garantías, para efectos de la nulidad, se debe acreditar que se cumple con cada uno de los principios señalados por la jurisprudencia, entre estos, acreditar la trascendencia. Agregó que el principio de trascendencia, según lo indicó la Corte en sentencia SP004-2003, radicado 62766, “no opera en abstracto, por lo que es insuficiente señalar errores que de ser suprimidos especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales.

No, para demostrar que el yerro es trascendente, la censura debe poner de manifestó con especificidad como la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión”. CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 12 Reiteró la petición de confirmar el auto objeto de la apelación, pues al realizar una ponderación entre los principios constitucionales y lo acontecido en el proceso, no se evidencia que haya existido un resquebrajamiento de los derechos indicados por la defensa material y técnica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 235-2, numeral 2º, de la Constitución Política y 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación promovida contra un auto dictado por el Tribunal Superior de Santa Marta. 2. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Sin embargo, no basta con señalar en abstracto que se ha vulnerado una garantía fundamental, sino que quien alegue la nulidad debe demostrar que se cumplen los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia, señalados por la jurisprudencia de la Corte. Principios que por ser concurrentes deben acreditarse en su totalidad, pues la inobservancia de uno de estos determina la improcedencia de la nulidad12. 12 CSJ AP9 de mar. 2011, rad. 32370;

AP 30 nov.2011, rad. 37298 y SP004 25 ene. 2023, rad. 62766, entre otros. CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 13 3. Los derechos de defensa y debido proceso, como derechos fundamentales, son garantías de orden constitucional establecidas en el artículo 29 de la Carta Política.

En el ámbito penal, estos derechos se concretan primordialmente en que: (i) nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; (ii) se realice una comunicación eficaz al procesado sobre los hechos por los cuales se investiga;

(iii) se presuma su inocencia mientras no sea declarado judicialmente culpable; (iv) se le garantice la defensa material y técnica teniendo oportunidad para recurrir las decisiones adversas, de presentar y controvertir pruebas, y ser escuchado en el proceso; (v) el proceso en que se juzgue sea público y sin dilaciones; (vi) se lleve a cabo una adecuada motivación de las providencias judiciales;

(vii) se aplique la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior y, (viii) se cumpla con las prohibiciones de no ser obligado a declarar contra sí mismo, no reforma en peor cuando el procesado es único apelante y a no ser juzgado dos veces por el mismo delito. 4. El presente caso la defensa material y técnica señalaron que el Tribunal de Santa Marta vulneró los derechos de defensa, debido proceso, igualdad, ser oído y juez natural, en razón a que no se designó un conjuez para recomponer la Sala ante el impedimento que declaró fundado la Corte del Magistrado David Vanegas González y las audiencias de acusación y preparatoria se llevaron a cabo contando con solo dos Magistrados.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 14 Sin embargo, pese a que al realizar la solicitud de nulidad la defensa se refirió a los principios establecidos por la jurisprudencia de la Corte, a las normas relativas a la composición de las Salas de los Tribunales Superiores y a los eventos en que se declara fundado el impedimento de uno de sus integrantes, la defensa no demostró qué trascendencia pudo tener en las audiencias de acusación y preparatoria el hecho de que hayan sido realizadas con dos de los Magistrados que integraban la Sala.

En efecto, la defensa señaló que se vulneró el derecho a la igualdad en razón a que: (i) no se otorgó un trato igual al de otros procesados, quienes son juzgados por tres Magistrados; (ii) se vulneró el principio de juez natural en razón a que la Sala estuvo integrada por dos Magistrados y no por tres y (iii) se lesionó el debido proceso al no ser oído el procesado por un tercer Magistrado.

La defensa, entonces, no concretó en qué consistió la afectación de estos derechos en las audiencias de acusación y preparatoria, ni sobre cómo de haber estado presente un tercer Magistrado las decisiones que en estas audiencias se tomaron hubieran sido sustancialmente distintas. La argumentación se centró en cuestionar el análisis llevado a cabo por el Tribunal Superior de Santa Marta de los artículos 172 de la Ley 600 de 2000 (Providencias de Juez Colegiado), 54 de la Ley 270 de 1996 (Quórum deliberatorio y decisorio) y 7º de la Ley 2213 de 2022 (Sobre realización de audiencias en cuerpos Colegiados), como también en mostrar su inconformidad con la conclusión de CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 15 que estas normas señalan que para la adopción de decisiones de jueces colegiados se requiere únicamente la mayoría de los integrantes de la Sala.

Además, en expresar su desacuerdo por la aplicación del criterio jurisprudencial de la Corte relativo a que no constituye transgresión al ordenamiento jurídico el que las providencias hayas sido suscritas por la Sala Mayoritaria ni que ello amerita nulidad de la decisión, en aquellos eventos en que un Magistrado está en licencia, o en permiso, o ha sido separado del conocimiento por estar impedido. 5.

Al revisar la actuación, la Sala advierte que en las audiencias de acusación y preparatoria como también en las decisiones tomadas durante su realización, el Tribunal ha garantizado los derechos fundamentales al procesado. Así se puede observar al revisar las actas y audios de estas audiencias, cuya síntesis de la actuación llevada a cabo es: 5.1.

La audiencia de acusación se inició el 8 de marzo de 2021 y fue presidida por el Magistrado José Alberto Dietes Luna, contando con la presencia del Magistrado Carlos Milton Fonseca Lidueña, el representante del Ministerio Público, la Fiscalía, la defensa técnica y el procesado. Cuando el Magistrado ponente concedió el uso de la palabra a las partes, el defensor técnico solicitó que se inadmitiera el escrito de acusación por falta de falta de legitimación de la Fiscal que lo suscribió, pues es una fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito y ante el CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 16 Tribunal.

Luego de un receso, motivado por dificultades técnicas, la Sala mayoritaria negó la solicitud sustentando su decisión en jurisprudencia de la Corte (auto del 24 de agosto de 2016 radicado 48573 y AP4216-2016, radicado 45819) y en el análisis de las normas de la Ley 906 de 2004 sobre competencia. Los principales aspectos argumentados por la Sala se centraron en: (i) el cambio de rol de la Fiscalía en el sistema penal acusatorio, en el que el ente cumple la función de investigador y acusador;

(ii) la característica de acto de parte de la acusación realizada por la Fiscalía; (iii) la improcedencia de solicitud de nulidad de los actos de parte; (iv) el hecho de que las nulidades solo se aplican a los actos procesales del juez cuando afectan garantías fundamentales y cuando no existe otro medio para remediar los errores, y (v) la competencia se predica de los jueces, pero no de los fiscales y así lo determina la ley 906 de 2004 al regular únicamente los aspectos relativos a la competencia de los jueces.

Al tener en cuenta la improcedencia de la solicitud de nulidad, el Tribunal por decisión mayoritaria la rechazó y precisó que, conforme a lo establecido en el artículo 171 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, esta decisión no admitía recurso alguno. Se fijó fecha para continuar la audiencia el 8 de junio de 2021. Sin embargo, el 4 de junio la defensa material solicitó aplazamiento por encontrarse en un sitio en donde no tenía acceso de internet.

Mediante auto de ese mismo día, el Tribunal aceptó el aplazamiento y se reprogramó para el CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 17 15 de junio siguiente. Luego, ante la manifestación del defensor técnico sobre la imposibilidad de poder asistir a la audiencia por incapacidad médica –la que no acompañó al escrito inicial y sólo aportó al ser requerido—13, se fijó el 2 de julio de 2021 para continuar con la audiencia14.

Sin embargo, el 1º de julio el defensor envió un oficio renunciando al poder. Mediante auto de ese mismo día, el Magistrado ponente dispuso el aplazamiento de la audiencia para el 5 de agosto siguiente y requirió al procesado para que designara un nuevo defensor.15 Como el procesado no respondió al requerimiento, el 29 de julio el Magistrado Ponente ordenó hacerlo nuevamente, y dispuso solicitar a la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico designar un defensor público16.

El 30 de julio siguiente, el procesado envió una solicitud de aplazamiento argumentando que se encontraba trabajando en el municipio de Vista Hermosa-Caquetá y por razón del gran cúmulo de carpetas a su cargo, no había tenido tiempo de desplazarse a Bogotá para contratar los servicios de un abogado de confianza. Rechazó, además, la designación de un defensor por parte de la Defensoría Pública al considerar que un abogado de esta entidad no le ofrecía las garantías suficientes para atender su caso, y solicitó copia del audio de la audiencia realizada el 8 de marzo de 202117.

Pese a los traumatismos que esta solicitud 13Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folio 137. 14 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 146 y 147. 15 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 153 y 154. 16 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 157 y 158. 17 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 162 a 164.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 18 ocasionaba al proceso, el Magistrado Ponente accedió al aplazamiento de la audiencia. Fijó el 3 de septiembre de 2021 para su continuación y ordenó que se le expidiera copia del audio. Le advirtió al procesado, sin embargo, que no aceptarían más solicitudes de aplazamiento, ya que la audiencia de acusación había sido aplazada en reiteradas ocasiones por solicitud de la defensa18.

Luego de instalarse la audiencia el 3 de septiembre de 2021 y del reconocimiento de la Fiscalía como víctima, el procesado solicitó un nuevo aplazamiento argumentando que no había podido contratar un defensor de confianza ni había tenido tiempo para dialogar con el defensor público que le fue asignado, quien se encontraba presente en el recinto.

El Magistrado Ponente interrogó al procesado sobre si había firmado el poder para que el defensor público lo representara y éste indicó que lo hacía verbalmente, por lo que aceptó ser representado por éste. El Magistrado ponente, luego de hacer un recuento de los múltiples aplazamientos solicitados por la defensa y advertir la falta de gestión del procesado para designar un defensor de confianza, fijó los días 28 y 29 de octubre de 2021 para continuar con la audiencia de acusación. Exhortó al procesado a comunicarse de manera inmediata con el defensor público y/o con su defensor de confianza y estar dispuesto para llevar a cabo la audiencia en los días señalados19. 18 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 168 a 170. 19 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 196 a 197.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 19 El 28 de octubre de 2021, se instaló la sesión y se verificó la presencia de los dos Magistrados de la Sala, las partes e intervinientes y el representante del Ministerio Público. También se encontraban presentes los apoderados de la Rama Judicial y la Fiscalía. La Sala ratificó la decisión que se había tomado el 3 de septiembre anterior de reconocer como víctima a la Fiscalía general de la Nación representada por la doctora Katty Pala Barrera Garrido y, a su vez, dejó sin efectos el reconocimiento como víctima de la Rama Judicial llevado a cabo el 8 de marzo de 2021.

El apoderado de la Rama Judicial interpuso recurso de reposición contra esta decisión. De igual manera, el procesado manifestó su inconformidad con la decisión de reconocer a la Fiscalía como víctima. El Magistrado ponente le recordó al procesado que esta decisión había sido tomada en la sesión del 3 de septiembre y en esa ocasión, la defensa no hizo manifestación alguna.

En la sesión del 29 de octubre de 2021, la Sala resolvió no reponer la decisión por la que ratificó la calidad de víctima a la Fiscalía y dejó sin efectos el reconocimiento de víctima de la Rama Judicial. La decisión se sustentó en que, de acuerdo con los hechos relevantes plasmados en el escrito de acusación, se infería que el posible daño afectaría únicamente la credibilidad y la confianza de la Fiscalía. Contra esta decisión, señaló que no procedía recurso alguno.20 20 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno principal, folios 229 a 243.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 20 Seguidamente, la Fiscalía verbalizó el escrito de acusación, al que le hizo correcciones, adiciones y aclaraciones. Corrigió los apartes de la acusación en que mencionan que los procesos eran 8 ó13, e, indicó que son 9. Se aclaró el código único de identificación de uno de los radicados.

Se atribuyó al procesado la coautoría del acto por el que la patrullera de la policía Yennifer Johana Mendoza Gómez se había apropiado de las armas y municiones. Sobre las modificaciones al escrito de acusación la representante de Víctimas y el del Ministerio Público, no mostraron objeciones. Sin embargo, la defensa sí. El defensor técnico solicitó autorizar a la defensa material para realizar la argumentación, a lo que accedió la Sala.

La defensa material hizo tres observaciones. La primera relativa a que en el numeral 3, página 1 del escrito de acusación, la Fiscalía afirmó que con su actuar contravino el Decreto 2535 de 1993 y la Ley 906 de 2004, por lo que en su opinión era necesario que el Tribunal requiriera a la Fiscalía para que precisara los artículos de estas normas presuntamente vulneradas.

La segunda aclaración, página 2 del mismo escrito, relacionada con la manifestación de la Fiscalía relativa a que el procesado ordenó la entrega de armas a una funcionaria de Policía Judicial para que dispusiera de estas con total libertad. Indicó que se debía requerir a la Fiscalía para señalar expresamente en qué documentos él dispuso la entrega de las armas con ese propósito.

Y, finalmente, la tercera, respecto de la adición que hizo la Fiscalía de que se trataba de 5 armas, cuando una de estas era artesanal y no CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 21 puede ser catalogada como arma. El defensor técnico coadyuvó la petición. La Sala solicitó a la Fiscalía dar respuesta a las tres observaciones.

La Fiscalía señaló que el Decreto 2535 de 1993 define y regula los aspectos relacionados con las armas, su porte y decomiso, al igual que lo relativo a las armas y municiones puestos a disposición de procesos judiciales y la entidad encargada de disponer de estas o llevar a cabo su destrucción, cuando sean entregadas por la jurisdicción. Determinó los capítulos y artículos de dicha norma aplicables en este caso.

Señaló, además, que en la Ley 906 de 2004 no existe norma que permita la entrega de armas y municiones en la forma como lo hizo el procesado. Igualmente, manifestó que los oficios mencionados en el escrito de acusación son aquellos mediante los cuales el procesado ordenó la entrega de las armas a la patrullera. Y finalmente, indicó que establecer si una de las armas era de fabricación artesanal y si esta puede categorizarse como arma o no, forma parte del objeto del debate que se llevará a cabo durante el juicio. 5.2.

La audiencia preparatoria, por su parte, se realizó en cuatro sesiones iniciando en marzo 7 de 2022 y culminando el 9 de octubre de 2023. En la primera sesión, la defensa material manifestó inconformidad con respecto de trece elementos materiales probatorios relacionados con el descubrimiento probatorio, e indicó que varios de los archivos que le fueron enviados CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 22 por medio magnético eran muy “pesados” y no los pudo descargar por internet.

La Fiscalía dio respuesta a cada una de las inquietudes y reiteró que el propósito es que de todos los elementos descubiertos tengan una copia la defensa y los demás sujetos procesales. Manifestó que, para lograr esta meta, se verificaron los archivos y se constató que pudieran ser descargados, previo envió a la defensa. Ante el requerimiento del procesado de las razones por las cuales en este proceso no se vinculó a la patrullera Jennifer Johana Galvis Sánchez, la Fiscalía señaló que al ordenarse la ruptura de la unidad procesal su investigación se lleva a cabo aparte y no conoce los aspectos relacionados con dicho proceso.

El Magistrado ponente dispuso de un receso con el fin de que la Fiscalía enviara nuevamente los elementos materiales probatorios a la defensa. Exhortó a la Fiscalía y a la defensa para solucionar todas las inquietudes relacionadas con el descubrimiento probatorio del ente acusador, previo a la siguiente sesión. Al reiniciar la audiencia, el Magistrado ponente preguntó a la defensa si había alguna inquietud pendiente.

La defensa técnica y material señalaron que no había inquietud alguna. Se procedió, entonces, al descubrimiento probatorio por parte de la defensa. Interrogado el defensor técnico sobre si hizo llegar todos los archivos relacionados en el descubrimiento probatorio a los demás sujetos procesales, éste le traslado la pregunta a la defensa CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 23 material, quien indicó que lo hará en lo posible, en razón a que se encuentra trabajando en Vista Hermosa-Meta en donde el servicio de internet es deficiente.

Se continuó con la solicitud de pruebas por parte de la Fiscalía, luego con las de la defensa. Se acordaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y su condición de servidor público. El Magistrado ponente interrogó al acusado si aceptaba los cargos formulados por la Fiscalía y éste indicó que no. La Fiscalía realizó la sustentación de las solicitudes probatorias.

La defensa técnica cedió el uso de la palabra a la defensa material para sustentar la petición probatoria y el procesado así lo hizo. El 9 de octubre de 2023, luego de constatar la presencia de los sujetos procesales y antes de dar lectura a la decisión de las solicitudes probatorias, el procesado solicitó el uso de la palabra. Al serle concedida, solicitó la nulidad a partir del escrito de acusación por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Luego de reunirse con su compañero de Sala, el Magistrado ponente indicó que se procedería a dar lectura a la decisión sobre las solicitudes probatorias, como fue acordado en la sesión anterior. Agotada la lectura de la decisión y como ninguno de los sujetos procesales interpuso recurso, se concedió la palabra a la defensa para argumentar la solicitud de nulidad.

CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 24 5.3. A través del auto objeto de la apelación, el Tribunal decidió negar la solicitud de nulidad por las razones sintetizadas en el acápite de providencia impugnada. 6. La actuación procesal, entonces, evidencia el respeto de las garantías fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa que le asisten a LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ.

En efecto, al estar amparado por fuero legal por su calidad de fiscal especializado, el proceso en su contra es adelantado en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Marta que es su juez natural por cuanto así lo determina el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, en el que se indica que los Tribunales conocerán “En primera instancia, de los procesos que sigan a los jueces penales del circuito especializados y fiscales delegados ante los juzgados penales de circuito especializados por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”.

Como lo ha señado reiteradamente la Corte Constitucional21, el principio de juez natural se refiere a dos aspectos, el primero relacionado con la especialidad y el segundo con la predeterminación, lo que supone que el órgano judicial haya sido creado previamente por la ley, y se haya asignado la competencia del hecho sometido a su decisión; no se trate de un juez creado por fuera de la 21 CC, C-735-13;

C-594-14; C-537-16 y SU190-21, entre otros. CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 25 estructura jurisdiccional (ex post) ni establecido únicamente para conocer de un asunto (ad hoc) y, no se someta un asunto a una jurisdicción especial cuando corresponde a la ordinaria o se desconozca la competencia que por fuero ha sido asignada a determinada autoridad judicial.

También se le ha garantizado su derecho defensa material y técnica, a la igualdad y a ser oído. Como se evidenció, en la audiencia de acusación siempre estuvo presente el procesado y su defensor técnico, pues ante las dificultades que se presentaron con la renuncia del primer defensor, el Tribunal dispuso lo necesario para que el procesado contara con un defensor público.

Se atendieron, además, los requerimientos de la defensa relacionados con: (i) la solicitud de inadmitir el escrito de acusación por falta de competencia de la fiscal que lo suscribió –aunque se negó luego de una razonada argumentación por improcedente—, (ii) las reiteradas solicitudes de aplazamiento y (iii) su desacuerdo con el reconocimiento de la Fiscalía general de la Nación como víctima y (iv) las observaciones que realizó al escrito de acusación. Igualmente se garantizaron los derechos fundamentales al procesado en la audiencia preparatoria, pues se atendieron las observaciones que realizó al descubrimiento probatorio y ante la inconformidad de no poder abrir los archivos enviados por la Fiscalía, se garantizó que estos fueran reenviados nuevamente, previa verificación que podían descargarse y leerse.

Se permitió, igualmente, que la defensa material hiciera la solicitud CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 26 probatoria y la argumentación correspondiente, por solicitud expresa de la defensa técnica. Y, finalmente, se decretaron la mayor parte de las pruebas solicitadas y sobre las que no eran viables, la Sala argumentó las razones para no decretarlas.

Esta audiencia cumplió así con todas las expectativas de la defensa, lo que quedó evidenciado no sólo por la manifestación expresa realizada por el defensor técnico y el procesado, sino, además, por cuanto, frente el auto mediante el cual se adoptó la decisión, los sujetos procesales no presentaron recurso alguno. No puede, entonces, pretenderse que por el hecho de que las audiencias hayan sido presididas por los dos Magistrados que para ese momento integraban la Sala, por efecto de la declaratoria de fundado del impedimento manifestado por el Magistrado David González Vanegas, se genere una nulidad.

En primer lugar, en razón a que la Corte ha sostenido el criterio de que esta circunstancia no constituye irregularidad procesal alguna que afecte las garantías del procesado, pues no se trató de la exclusión arbitraria o caprichosa del tercer Magistrado, sino del efecto ocasionado por la declaratoria de fundado del impedimento por él manifestado.

Tampoco genera nulidad que las decisiones se hayan adoptado por dos Magistrados, pues fueron adoptadas por unanimidad. En tales términos, como lo ha dicho la Corte, en situaciones en que no esté presente uno de los Magistrados que integran la Sala en razón a licencia, permiso o por haber sido separado del proceso por estar impedido, “la línea de pensamiento de la Sala, que hoy se reitera, en sentido que estas situaciones, de común CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 27 ocurrencia en el ejercicio de la función colegiada, no comporta afectación a garantías fundamentales del procesado ni irregularidad sustancial que amerite nulidad de la decisión”22.

En tales condiciones, si bien la defensa solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación argumentando vulneración de las garantías fundamentales, la Sala verificó que no hubo violación alguna a sus derechos, pues la actuación en su contra se adelanta respetando el debido proceso por su juez natural, quien le ha brindado un trato igual al que se le da a cualquier procesado, y le ha garantizado su derecho a ser oído y a su defensa material y técnica.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Superior de Santa Marta que negó la solicitud de nulidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Confirmar el auto emitido por el Tribunal Superior de Santa Marta el 3 de noviembre de 2023 que negó la solicitud de nulidad realizada por la defensa. 22 CSJ, SP410-2022;9 feb 2022, rad 50333;

SP083-2023, 15 mar 2023, rad 59636, entre otros. CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA-RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 28 Segundo: Devolver la actuación al Tribunal de origen e informar que contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F2CD39757DA802A4E779B82B96782F3B38AA7E1684E213AB0F10423647D7ADD8 Documento generado en 2024-07-11 CUI 11001600000020190334601 SEGUNDA INSTANCIA­RADICADO INTERNO 65136 LUIS GUILLERMO GALVIS SÁNCHEZ 29