AP3574-2025(67807) — Corte Suprema

AP3574-2025(67807)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Decreto 2170 de 2002Ley 527 de 1999Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia Tesis: «Acorde con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal, es competente para decidir el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, contra quienes fungieron como gobernadores del departamento de La Guajira». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito de conducta alternativa y compuesta / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Etapas que cobija: hacen parte de una sola tramitación, no son independientes y autónomas / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Verbos rectores: celebrar / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Verbos rectores: celebrar, alcance / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: por acción u omisión al deber funcional / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente al principio de confianza legítima / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Aspecto subjetivo del delito: sólo admite la forma dolosa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente a los criterios de descentralización, desconcentración y delegación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente a los criterios de descentralización, desconcentración y delegación: responsabilidad penal del delegante / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - El Gobernador a nivel departamental es el ordenador del gasto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principio de confianza: relación con la tipicidad subjetiva Tesis: «Responsabilidad penal por la celebración del contrato. [...] La discusión, puntualiza la Sala, se concentra, acorde con el contenido de la acusación, en lo resuelto por el A quo y la discusión de congruencia planteada por uno de los apelantes: determinar qué tipo de responsabilidad penal debe atribuirse a quien, como ordenador del gasto, delegó o desconcentró la actividad precontractual en subordinados suyos y se limitó a firmar o celebrar el contrato. Esto, por cuanto, como de manera pacífica lo ha definido la Corte, el tipo penal examinado delimita tres momentos o fases en las cuales es factible ejecutar el delito, que pueden corresponder a personas distintas: i) la fase precontractual, ii) la celebración del contrato y iii) la etapa de liquidación del mismo, sin posibilidad de delimitar típico lo sucedido durante su ejecución. [...] En resumen, de lo que ha venido sosteniendo de manera reiterada sobre el particular, la Corte reseñó en el radicado 60778, expedido el 8 de mayo de 2024: “24. Asimismo, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en el punible, el servidor público que proceda con alguna de estas tres maneras: i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual ii) celebrar el contrato sin verificar dichos presupuestos y iii) liquidar el contrato en circunstancias similares. [...] Ahora bien, importa destacar, sobre este punto, que en su generalidad las tareas de tramitar y celebrar el contrato se funden, para lo que aquí interesa, en el encargado del gasto, particularmente el gobernador del departamento, en ese ámbito territorial. De esta manera, se entiende que la teleología de la norma no se dirige a separar de manera artificial o material una tramitación que no sólo se reporta concatenada y necesaria en sus varios elementos, sino, por lo común, adscrita a un mismo funcionario. Lo pretendido, por ello, es delimitar los varios momentos en los cuales se puede cometer el delito, esto es, cuando se tramite el contrato, al momento de su celebración o durante su liquidación. Y si bien, es posible encontrar circunstancias en las cuales la sola celebración del contrato, sin vinculación con el trámite anterior, puede representar la violación de la norma, por ejemplo, en los casos en los que no se cubren las solemnidades propias del acto, ello no significa que el legislador haya presentado una división absoluta de actividades, independientes y autónomas, a la manera de entender, entonces, que cada comportamiento típico debe examinarse de forma separada y aislada, o mejor, que lo de ilegal que se represente en la etapa anterior, no incide de manera alguna en la posterior. [...] Entonces, no es posible interpretar que, en la consagración punible de los actos alternativos consignados en la norma examinada, la celebración del contrato -se repite, cuando no se finca en irregularidades propias de ese acto- opera apenas porque el funcionario incumplió una especie de obligación de vigilancia y control, que se desliga de los actos de tramitación previos. Si así fuese, importa destacar, el delito autónomo correspondería a pasar por alto -por negligencia, impericia, incumplimiento de deberes, etc.- la norma que obliga vigilar o controlar, de lo cual se sigue, sin duda, que se trata de un delito de atribución eminentemente culposa y de mero peligro. Esa, desde luego, no puede constituir una interpretación adecuada de la norma típica estudiada, precisamente, porque desnaturaliza el tipo penal, cuyo contenido demanda de una responsabilidad esencialmente dolosa. Pero, además, si se dijera que cada conducta opera independiente y autónoma de la anterior, por corresponder a verbos alternativas, ello conduce a que no importa si la tramitación fue o no ilegal o irregular, pues, la responsabilidad penal deriva única y exclusivamente de que no se realizan labores de vigilancia y control. De esta manera, las únicas formas de otorgar sentido jurídico y material a lo contemplado en el artículo 410 del C.P., en torno del verbo “celebre”, corresponden a que i) se entienda que dicha celebración sólo corresponde, en su connotación penal, a que no se respeten los requisitos o solemnidades propias del acto de formalización del trámite contractual, o ii) se asuma que también se comete cuando en los actos de tramitación se cometen irregularidades y estas se consolidan con la celebración del contrato. En el segundo caso, que corresponde a lo que normalmente sucede y ha sido objeto de múltiples procesos penales, no es posible asumir que la celebración, por razones obvias, opera independiente o autónoma de la tramitación, ni tampoco, por consecuencia de ello, sostener que la responsabilidad penal del funcionario surge sólo porque no adelantó tareas de vigilancia y control. La connotación eminentemente dolosa del delito reclama demostrar que el funcionario, cuando celebró el contrato, en los casos en los que delegó o desconcentró en otras dependencias o subordinados la labor de tramitación, conoce que dicha tramitación operó irregular -sea o no que actuara allí como determinador- y con su firma en el documento manifiesta su voluntad de ejecutar el punible, que no opera fraccionado, sino en sucesión de actos, en el entendido que lo segundo formaliza y hace producir efectos materiales a lo primero. Ahora, cuando se ha anotado que la delegación y la desconcentración de funciones no desligan al ordenador del gasto de su responsabilidad, no se puede entender, en un clima de estricta tipicidad dolosa, que ello por sí mismo verifica, acorde con las normas administrativas que así lo disponen, que deba asumirse definida la responsabilidad penal, precisamente, se reitera, porque la omisión por sí misma deriva hacia el tipo culposo. Cuando la Corte ha sostenido, en reiterada y pacífica jurisprudencia, que el procesado no puede escudarse en el principio de confianza, para desligarse de su responsabilidad en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el tópico debe estudiarse en el plano probatorio y no en el dogmático o normativo, pues ello, de ninguna manera, puede aparejar que automáticamente, por tratarse del ordenador del gasto, la firma de un contrato que en su tramitación pasó por alto imperativos legales esenciales, represente una especie de responsabilidad dolosa objetiva. Se trata de advertir, desde la arista probatoria, se repite, cómo el funcionario necesariamente conoce cuál es su responsabilidad administrativa si delega o desconcentra la tarea precontractual, de lo cual surge que, consciente de ello, se debe entender que estuvo al tanto de lo sustancial de la contratación y sólo porque no advierte irregularidades estampa su firma en el contrato. Si, en contrario, el funcionario pudo advertir dichas irregularidades las más de las veces porque las estimuló, prohijó u ordenó, y pese a ello firmó el contrato que condensa la ilicitud, es claro que responde, no por alguna omisión de vigilancia o control, en abstracto, sino porque actuó con pleno conocimiento y voluntad, dígase, con dolo. De esta manera, al funcionario judicial, en sede del fallo, no le puede bastar con verificar algún tipo de omisión o negligencia en tareas de vigilancia y control, cuando se parte por advertir que el ordenador del gasto no adelantó por sí mismo la tarea precontractual, sino que se le reclama determinar, dentro del ámbito probatorio, si esa omisión, que por sí misma puede representar un elemento objetivo de consideración probatoria, deriva de la simple negligencia, impericia, incumplimiento de deberes, etc., en cuyo caso no es posible emitir sentencia de condena, dadas las características del tipo penal, o si, acorde con los elementos de prueba allegados, debe concluirse que no se trata de ello, sino del conocimiento y voluntad insertos en firmar un contrato que en sus orígenes se advierte ilegal. [...] Como conclusión básica de lo hasta ahora analizado, la Corte entiende necesario destacar que, en los casos en los cuales el ordenador del gasto, encargado directamente de seleccionar al mejor proponente y celebrar el contrato, delega o desconcentra en sus subordinados el trámite precontractual, la responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no deriva de que pase por alto algún deber de control o vigilancia, sino del conocimiento que tiene de las irregularidades sucedidas en ese trámite y de la voluntad de cohonestarlo con la firma del contrato. En este punto, importa agregar que la tarea de adjudicación del contrato le corresponde exclusivamente al ordenador del gasto y esta sólo es posible adelantarla cuando se conoce plenamente que el adjudicatario, en efecto, cumple con las exigencias legales, de lo cual se sigue, entonces, que el principio de confianza no permite desligar la responsabilidad del funcionario, pues, a la celebración del contrato le antecede la decisión de hacerlo con quien cubre todos los presupuestos establecidos en la ley para ese efecto. Es por ello, se ratifica, que la simple celebración del contrato no opera independiente o autónoma, cuando lo atribuido es que se pasaron por alto normas sustanciales en el proceso precontractual». HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Acusación: su definición varía en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004 / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos: relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, determinan el tema de prueba / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente a los criterios de descentralización, desconcentración y delegación: responsabilidad penal del delegante / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principio de confianza: relación con la tipicidad subjetiva / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Aspecto subjetivo del delito: sólo admite la forma dolosa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: falta de pronunciamiento sobre cargas formuladas en la resolución de acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: se vulnera Tesis: «Violación del principio de congruencia. En la apelación del fallo de primer grado se sostiene que el A quo violó el principio de congruencia, porque terminó condenando por un tipo de actuación diferente a la contemplada en la resolución de acusación, en cuanto, fundó la responsabilidad en la sola firma del contrato, omitiendo el deber de vigilancia y control, pese a que la Fiscalía acusó a los procesados por lo sucedido en la fase precontractual. El tema opera, señala la Corte, algo más complejo de lo planteado por el impugnante, pues, sin que se discuta la naturaleza y efectos del principio en cuestión, tema ajeno al debate y por ello de innecesario tratamiento aquí, es lo cierto que en ambas providencias, esto es, la resolución de acusación y el fallo de primer grado, se hace alusión expresa, directa y concreta a todos y cada uno de los contratos celebrados por los procesados y, en particular, a la forma en que se adelantó el trámite precontractual, al punto de determinar, uno a uno, cuáles fueron las normas sustanciales pasadas por alto. Para mejor comprensión del tema, se obliga recordar cuál fue el contenido de cada una de las decisiones confrontadas, no sin antes advertir que la definición de cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que componen la acusación, demanda de una actividad, en tratándose de la Ley 600 de 2000, algo más omnicomprensiva de lo que sucede en el trámite de la Ley 906 de 2004, pues, en virtud de la naturaleza, acto judicial decisorio, de la resolución de acusación, tales hechos se pueden encontrar a lo largo de todo el texto del llamamiento a juicio. [...] [...] el contraste que surge de examinar ambas actuaciones judiciales resolución de acusación y fallo de primer grado arroja lo siguiente, a manera de conclusiones necesarias para lo que se debate: 1. El Fiscal acusador entendió, aunque fuese de manera tácita, que los procesados sí sabían de las irregularidades que comportó la fase precontractual, que de alguna manera intervinieron en ella y que su voluntad de contrariar la ley se materializó cuando, con ese conocimiento, firmaron los contractos reprochados. 2. En razón de ello, la acusación se encaminó a determinar cuáles fueron esas irregularidades, sin referirse de forma expresa o tácita a algún tipo de comportamiento omisivo de los procesados. 3. En contrario, aunque el sentenciador examinó al detalle cada uno de los contratos y las irregularidades que encerró el trámite precontractual, determinó, como hecho fundamental que soporta la responsabilidad penal de los acusados, que estos, si bien no intervinieron en esa etapa precontractual ni injirieron de alguna manera en ella todo lo contrario, se predica un comportamiento omisivo específico, radicado en pasar por alto ejercer labores de orientación, vigilancia y control de las actividades precontractuales, pues, de haberlas realizado, se habrían “percatado” de tales vicios. 4. Aunque ambas decisiones tienen como soporte la asunción probatoria que permite concluir tramitados los contratos, sin que se cumplieran los requisitos esenciales que gobiernan esa actividad, es evidente que la conducta atribuida a los procesados varía de manera ostensible, pues, la acusación los predica conocedores y partícipes de dichas irregularidades en connivencia con los contratistas, con claro interés por favorecerlos, al tanto que el fallo concluye todo lo contrario y, cabe reiterar, centra la responsabilidad en omitir cumplir con un deber de vigilancia. Establecido el tópico, la Corte debe precisar que la connotación de hecho jurídicamente relevante no sólo alude a un determinado tipo penal en abstracto, sino que obliga determinar en el caso concreto qué fue lo realizado por la persona, o mejor, cuál es la conducta específica que se le atribuye hizo o dejó de hacer, de cara al delito en cuestión. Para lo que se examina, entonces, no basta con que se diga que determinados contratos incumplieron tal o cual principio esencial que lo regula, sino que se demanda imperativo delimitar cómo la persona intervino en esa tramitación irregular, esto es, qué fue lo que hizo o dejó de hacer, para que se entienda completa la atribución penal. Ello, no solo porque el fallo debe respetar esos mínimos, en términos del debido proceso, sino en atención a que, vista la trascendencia y efectos puntuales de la resolución de acusación, son tales precisos hechos los que gobiernan el trámite del juicio y, en particular, verifican la actividad defensiva pasible de adelantar allí por ese sujeto procesal. En el caso examinado, queda claro que, por fuera de referencias al conocimiento puntual de los acusados respecto de los contratos fraccionados, el fallador A quo basó su decisión de condena, de forma amplia y reiterada, en que los acusados incumplieron un supuesto deber de vigilancia y control, lo que les impidió conocer las irregularidades contenidas en el trámite precontractual, razón por la cual, además, no importa si estos actuaron en desarrollo del principio de confianza o seguimiento del postulado de buena fe, en el entendido, debe resaltarse, que la omisión por sí misma configura la responsabilidad penal, a título de dolo. Comoquiera que algo distinto prefiguró la fiscalía en la acusación, esto es, derivó el llamamiento a juicio de la que estimó directa intervención de los procesados en los actos irregulares, que fueron conocidos y aceptados por ellos, en inescindible vinculación con la firma del contrato, los defensores se ocuparon, en sus disertaciones de fondo, de controvertir tan específicas atribuciones penales, para lo cual discutieron, tanto la efectiva materialización de las irregularidades, como la intervención en ellas de sus asistidos o el conocimiento que pudieron tener de su existencia. En tal virtud, presentaron testigos que se encargaron de advertir que los procesados no tuvieron ninguna intervención en la etapa previa y que tampoco conocieron de las presuntas irregularidades allí insertas. Y, en el plano argumental, a partir de los medios suasorios allegados propusieron la ausencia de dolo, sea porque se hizo uso del principio de confianza, acudieron ellos al postulado de buena fe o estimaron, respecto de dos de los acusados, que sólo fungieron en encargo y no tuvieron tiempo para examinar el trámite contractual, esto es, que no conocieron materialmente de las irregularidades. Sin embargo, en el fallo se insertó un argumento novedoso, ajeno a la conducta establecida por el fiscal acusador, referido a que, acorde con la interpretación que se hizo del contenido del artículo 410 del C.P., a los procesados no se les atribuye alguna conducta referida al trámite precontractual, esto es, no son responsables de las irregularidades ocurridas allí, sino apenas un comportamiento omisivo materializado al momento de celebrar el contrato y que remite a la conducta de no ejercer labores de vigilancia y control. Desde luego, si la atribución de responsabilidad penal deriva de un comportamiento esencialmente culposo, como se anotó en el proemio, que deriva el inexistente dolo, no de conocer las irregularidades del trámite precontractual, sino de saber que tenían que adelantarse esas tareas de supervisión y pasarlas por alto de forma voluntaria no se detendrá la Corte, por innecesario, en el contrasentido lógico jurídico que encierra esta afirmación, pues, entonces, se trata de un propósito de no cumplir con determinado deber y no del dolo de ejecutar un delito que deriva necesariamente de que el contrato comporte irregularidades, o mejor, no cumpla con requisitos legales esenciales, ya carecen de efecto todos los elementos de juicio y argumentos dirigidos a demostrar que los procesados no sabían de las irregularidades contenidas en el trámite precontractual. [...] Para que pueda asumirse demostrada la responsabilidad penal, que sólo admite la modalidad dolosa, se torna indispensable demostrar que el funcionario sabía que la tramitación precontractual aparejó la violación de requisitos legales esenciales y, pese a ello, la prohijó con la firma del contrato. La sentencia impugnada no realizó estudio sobre este tópico, pues, cabe reiterar, limitó su examen a demostrar que los acusados no cumplieron con el deber de examinar el trámite anterior y apenas, en torno del fraccionamiento de algunos contratos, afirmó que dos de los procesados tenían que saber que respecto del último contrato firmado existían otros con similar objeto. Ello significa, para la Corte, que el fallo, a más de vulnerar el principio de congruencia, presenta falta de motivación sustancial, pues, se resalta, por ocasión de entender que el delito se configura apenas con la violación del deber de vigilancia, el A quo nunca examinó, en estudio de todos los medios de prueba recogidos, si los acusados conocieron efectivamente de las irregularidades y buscaron prohijarlas, aspecto que las más de las veces obliga de exámenes de contexto e inferenciales. [...] En la sentencia que se estudia, por el contrario, no se verificó cuál pudo ser la participación o conocimiento que los procesados podrían haber tenido acerca de la tramitación previa, precisamente, porque ello afecta su tesis respecto del deber omisivo que, deduce, consigna el artículo 410 del C.P. De esta manera, si se atendiera a la postura dogmática del A quo, que determinó típica la conducta sólo porque no se realizaron labores de verificación y control, pero, además, si se tuviera en cuenta su conclusión, atinente a que los acusados no conocieron las irregularidades allí sucedidas ni tuvieron ninguna intervención en la fase precontractual, se haría indispensable absolver, considerado que no se demostró, entonces, que los procesados actuaron con conocimiento y voluntad, esto es, no fue posible determinar el dolo». NULIDAD - Congruencia: acusación y sentencia / NULIDAD - Sentencia: se configura / PRINCIPIO DE EFECTO ÚTIL DE LAS NORMAS - Aplicación Tesis: «[...] en segunda instancia, la Corte podría adelantar ese examen y determinar si, en efecto, existen elementos de juicio suficientes para demostrar que los acusados conocieron de las irregularidades, intervinieron en ellas y terminaron efectivizándolas con la firma del contrato. Ello, sin embargo, seguiría afectando los derechos conculcados a la defensa, pues, se reitera, el fallo desbordó la esencia de los hechos objeto de acusación y, además, no ha dado una respuesta adecuada, acorde con lo consignado en ese acto procesal, lo alegado por las partes y lo consignado en las pruebas, a los puntos centrales objeto de debate. No estima la Sala, así, que su actuación se alce regular o legítima, de abordar el fondo del asunto, porque ello significa, de igual manera, soslayar el principio de doble instancia y limitar las posibilidades de discusión de las partes, incluidas la Fiscalía y la representación de víctimas, en caso de decisión absolutoria, evidente que en estos asuntos no es factible acudir al mecanismo especial de la casación. En este caso, acorde con lo referido, el principio de efecto útil advierte necesario, como mejor manera de preservar las garantías de todas las partes y hacer efectivo el valor justicia, acudir al remedio de la nulidad, pues así la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, podrá examinar en toda su extensión y valor las pruebas recogidas en el plenario, a efectos de determinar si los procesados ejecutaron los delitos objeto de llamamiento a juicio y, en particular, si su actuación fue o no dolosa. La Corte, entonces, decretará la nulidad de lo actuado, a partir de la expedición del fallo de primera instancia, incluido éste, para que la Sala Especial de Primera Instancia examine de nuevo el asunto y emita la sentencia que se avenga con la acusación y el tipo penal atribuido a los acusados».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3574-2025 Radicación N° 67807 Acta 127. Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticinco (2025). VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por los defensores de los procesados HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2024, por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual los condenó, al primero, como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de 117 meses de prisión, 123 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 2.364,125 SMLMV; al segundo, en calidad de coautor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 2 sucesivo, le impuso sanción de 100 meses de prisión, 105 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa por el equivalente a 131,34 SMLMV; y, respecto del último, dispuso la misma sanción determinada en contra del anterior, al asumirlo coautor de un solo delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Se otorgó a todos los procesados el sustituto de prisión domiciliaria.

HECHOS Comoquiera que los hechos consignados en la resolución de acusación, emitida por la Fiscalía, el 31 de mayo de 2017, tienen especial relevancia, para lo que se decidirá, la Corte transcribirá el apartado fáctico de ese acto procesal, aunque después se harán mayores precisiones: “Durante la gestión de los señores Hernando David Deluque Freyle, Alejandro Magno Builes Suárez y Raúl Nicolás Fragozo Daza, gobernadores del departamento de la Guajira para el período constitucional 2001 - 2003, se presentaron irregularidades relacionadas con la falta de estudios técnicos, económicos y financieros: se realizaron contratos de consultoría existiendo personal idóneo al interior de la gobernación; se celebraron varios contratos para el mismo proyecto superando el monto para hacerlo de manera directa; se vulneró la selección objetiva de los contratistas; hubo similar objeto en algunos de ellos y se incumplieron varios contratos; irregularidades estas que podrían haber vulnerado principios propios de la ley de contratación estatal, respecto de los siguientes contratos 095, 097, 100, 105, 108, 111, 118, 120, 121, 127, 130, 138, 139, 144, 154, 158, 165, 169, 170, 174, 178, 181, 185, 201, 212, 237, 247, 272, 279, 293, 297, 303, 304, 314, 317 y 320 de 2002.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 3 De ese universo de contratos, por lo que respecta a Alejandro Magno Builes Suárez, su compromiso es por el No. 158 y el No. 169, en donde al parecer hubo similar objeto; en tanto que a Raúl Nicolás Fragozo Daza, se le atribuye irregularidad en cuanto a objeto similar en el contrato No. 181; mismos que fueron firmados en calidad de gobernadores encargados del departamento de la Guajira.

Con mayor precisión, líneas más adelante se detalló que los contratos irregulares se discriminan así1: 1. 095, de 22 de mayo de 2002, por valor de $54.533.380 Suscrito por HERNANDO DELUQUE para ejecutar obras de pavimentación tramo carrera 13 entre calles 18 y 20 de la ciudad de Riohacha. Contratista Jairo Enrique Ribón Díaz. SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05) VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACION NO HAY ESTUDIO NI DISEÑOS PREVIOS VIOLACION AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA 2. 097, de 23 de mayo 2002, por valor de $49.251.340 Suscrito por HERNANDO DELUQUE para la instalación de redes eléctricas en el barrio Bello Horizonte y el Portal en el municipio de Distracción, firmado con DICOREL LTDA (Ildefonso Morales Ospino).

NO SE PUDO VERIFICAR POR FALTA DE PERSONAL IDONEO VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACION NO HAY ESTUDIO NI DISEÑOS PREVIOS VIOLACION AL PRINICIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 3. 100, de 22 de mayo de 2002, por valor de $19.298.000 suscrito por HERNANDO DELUQUE para la adecuación de la tarima del corregimiento de la Junta en el municipio de San Juan del Cesar, con Andrés Enrique Vega Gutiérrez.

SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA $1.861.574 (INFORME 3414) VIOLACION AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 4. 105, de 22 de mayo de 2002, por valor de $79.976.300. Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para mantenimiento 1 Se detallan, tal como fueron consignados en la resolución de acusación. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 4 de vías la Montaña - la Sierra - la Mesa - Sierra Negra - Llano del municipio de Villanueva, con Rafael Enrique Marulanda Marenco.

NO SE PUDO VERIFICAR POR PROBLEMA DE ORDEN PUBLICO VIOLACIÓN AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINICPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 5. 108 de 22 de mayo de 2002, por valor de $49.091.280 Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la construcción de pavimento en la calle 6 entre carrera 4 y 5 y la carrera 5 entre calles 6 y 5 del municipio de la Jagua del Pilar, con José Luis Ramos Barros.

SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA SIN CUANTIFICAR (INF. 3414) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 6. 111, de 22 de mayo de 2002, por valor de $149.940.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la canalización del arroyo la Aguadita del municipio de Albania, con Ricardo José Ortiz Sánchez.

SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA $9.447.250 (INF. 3414) SIN FALTANTE (INF. 799793) VIOLACION AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINICPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 7. 118, de 28 de mayo de 2002, por valor de $29.950.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la adecuación y mejoramiento de vías urbanas del municipio de Distracción, con Álvaro Andrés Molina Peláez.

SE CUMPLIO EL OBJETO POR DECLARACIONES DE HABITANTES (INF. 3414) VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 8. 120, de 28 de mayo de 2002 $69.935.000, para Construcción tarima de Buenavista en Distracción, con Ruslan Aliño Gámez. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA $10.604.017 (INF. 3414) VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 9. 121 de 28 de mayo de 2002, por valor de $ 18.788.400, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Construcción de alcantarillado en El Paraíso en Fonseca, con ELECTRICON LTDA (Idelfonso Torres Cuesta).

SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05) Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 5 VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 10. 127, de 28 de mayo de 2002, por valor de $85.600.000, Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la Pavimentación de la carrera 8 entre calles 7 y 9 del municipio de Distracción, con Iván Orozco López.

SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA S945.123 (INF. 3414). VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 11. 130, de 11 de junio de 2002, por valor de $124.834.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, para Construcción de pavimento rígido de la calle 14 A entre carreras 11 y 15, primera etapa de Riohacha, con I.S.G. LTDA (Fernando Garautiva Bruges).

SE CUMPLIÓ EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 12. 138, de 11 de junio de 2002, por valor de $176.851.700, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Pavimentación vía el cementerio Simón Mejía - Alto Prado y otras comunidades segunda etapa de Maicao, con Isidro Ibarra Solano. SE CUMPLIO EL OBJETO, MENOR CANTIDAD DE OBRA S5.362.524 Y SOBRECOSTO $346.800 (INF. 3414).

VIOLACIÓN AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINICPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 13. 139 de 10 de julio de 2002, por valor de $159.631.600, Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, para Pavimentación calle 1 entre carreras 1 A y 2, calle 1 E entre carreras 1° y 2, carreras 1 y 1 E, carrera 1 A entre calle 1 y 1 E continuando a la Sierra, del municipio El Molino, con Isidro Ibarra Solano. SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05).

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 14. 144, de 11 de junio de 2002, por valor de $90.000.000, Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Pavimentación de la carrera 15 entre calles 11 a 13 y carrera 16 entre calles 11 y 12, del municipio de Distracción, con Álvaro Andrés Molina Peláez. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 6 S600.544 (INF. 3414).

NO HUBO FALTANTE DE OBRA (INF. 799793 DE 15 DE AGOSTO DE 2013). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 15. 154, de 17 de junio de 2002, por valor de $50.000.000 Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Asesorar la implementación y desarrollo del plan de mejoramiento presentado por la administración departamental a la Contraloría General, con INDIESCO LTDA (Antonio Ariza Acosta).

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. 16. 158, de 21 de junio de 2002, por valor de $162.636.220, suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ, para Optimización de alcantarillado de la carrera 7 entre calles 3 y 7; carrera 5 entre calles 5 y 6; carrera 6 entre calles 1 y 2; calle 6 entre carrera 8 y 10 del municipio de San Juan del Cesar, con José Rubén Mendoza Daza.

NO SE CUMPLIO CON EL OBJETO SE DEVOLVIO EL ANTICIPO (INFORME 1821 VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 17. 165, de 21 de junio de 2002, por valor de $98.196.400, para Pavimentación calle 27 entre carreras 4 y 7 del municipio de Riohacha, suscrito con Luis Alberto Rueda Agudelo. 18. 169, de 21 de junio de 2002, por valor de $91.199.000, suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para Construcción de redes de alcantarillado calle 13 sur entre carreras 15 y 24 del municipio de San Juan del Cesar. con Edgar Donadío Plata Cuello.

SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1824 DE JUNIO 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 19. 170, de 21 de junio de 2002, por valor de $162.000.000, para Interventoría a obras de infraestructura vial en el departamento de La Guajira, con DICOREL LTDA (Idelfonso Morales). 20. 174, de 21 de junio de 2002, por valor de $171.850.000, suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para el Suministro de cabezotes para molinos de viento en comunidades indígenas de la alta Guajira, con Eduamey Ríaño y/o MOLIVIENTOS.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 7 21. 178, de 21 de junio de 2002, por valor de $171.850.520, suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para Construcción de alcantarillado de San Juan Bautista, en el municipio de San Juan, con Ricardo Ortiz Sánchez. 22. 181, de 28 de junio de 2002, por valor de $68.630.000, suscrito por RAUL FRAGOZO DAZA para Construcción de redes de alcantarillado de la calle 3 sur entre carreras 14 y 20 del municipio de San Juan del Cesar, con Ricardo Ortiz Sánchez.

SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1822 DE JUNIO 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 23. 185, de 10 de julio de 2002, por valor de $85.825.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Terminación detalles finales camellón calle 1* del municipio de Riohacha, primera etapa, con Juan Ramón López Torres. 24. 201, de 10 de julio de 2002, por valor de $159.836.435, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Construcción de la represa de Jotonomana del municipio de Maicao, con José Luis Illidge Isaza. 25. 212, de 9 de julio de 2002, por valor de $170.238.889, para Relocalización y construcción línea de impulsión estación de bombeo No. 2 a llegada, suscrito con MAGDANIEL LTDA - R.L. (Delay Manuel Magdaniel Hernández).

SE CUMPLIO EL OBJETO SOBRECOSTO $38.250 (INF. 3414). NO HUBO FALTANTE DE OBRA (INF. 799793). VIOLACIÓN AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. 26. 237, de 6 de agosto de 2002, por valor de $51.830.400, Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE. 27. 247, de 28 de agosto de 2002 S164.841, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE 28. 272, de 2 de octubre de 2002, por valor de $16.233.800, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE. 29. 279, de 25 de octubre de 2002, por valor de $107.741.748, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 8 30. 293, de 12 de noviembre de 2002, por valor de $166.440.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, adicionado el 26 mayo de 2003, por la suma de $55.726.000, para estación de bombeo No. 3 del alcantarillado sanitario del municipio de Riohacha, Construcción de redes de alcantarillado barrio el Carmen entre calles 3 y 5 y entre carreras 16 y 19 del municipio de San Juan del Cesar.

Mejoramiento alcantarillado de la carrera 6 entre calles 1 y 2; calle 6 entre carreras 8 y 10; calle 5 entre carreras 6 y 8; calle 4' entre carreras 6 y 6"; carrera 6" entre calles 4 y 4' y calle 4 entre carreras 7 y8 del municipio de San Juan del Cesar. Mejoramiento de redes de alcantarillado barrio El Prado de la carrera 9 entre calles 1" y 3' sur del municipio de San Juan del Cesar.

Construcción de redes de colectores secundarios distrito sanitario No. II del barrio San Francisco y zonas aledañas del municipio de Riohacha; Construcción segunda etapa de redes eléctricas del barrio 31 de octubre del municipio de San Juan del Cesar. 31. 297, de 26 de noviembre de 2002, por valor de $172.407.801, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Construcción de redes colectores secundarios del distrito sanitario No. II barrio 7 de agosto y zonas aledañas del municipio de Riohacha, con Édgar Donaldo Plata Cuello, Ezequiel Gómez Camargo, Víctor Emilio Daza Mara y Patricia Mejía. Contrato cedido a José Raúl Díaz Guerra Fredis, José Vega Mindiola.

SE CUMPLIO EL OBJETO. NO SE PUDO VERIFICAR POR FALTA DE PERSONAL IDONEO. NO SE PUDO VERIFICAR OBRA (INF. 799793) SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1823 DE JUNIO 23/05) FALTANTE DE OBRA $5.766.300 (INF. 3414) SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1820 DE JUNIO 23/05) MENOR CANTIDAD DE OBRA $55.650 (INF. 3414) MENOR CANTIDAD DE OBRA $5.152.751 (INF. 3414) SIN SOBRECOSTOS (INF. 3414) SELECCION OBJETIVA.

VIOLACION PRINCIPIOS DE PLANEACIÓN Y SELECCIÓN OBJETIVA. Adición de $7.759.339, de 5 de diciembre de 2002; $153.787.680, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, adición $23.502.141. 32. 304, de 3 de diciembre de 2002, por valor de $184.226.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYL, adición por $59.878.700. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 9 33. 314, de 20 de diciembre de 2002, por valor de $119.999.399, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE. 34. 317, de 20 de diciembre de 2002, por valor de $169.985.262, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE. 35. 320, de 20 de diciembre de 2002, por valor de $150.080.985, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.

Adición de $25.341.750, para Construcción de redes de colectores secundarios del distrito sanitario No. 11 Barrio María Eugenia y zonas aledañas de Riohacha, Prolongación del camellón turístico de la calle 1* del municipio de Riohacha, II etapa, Construcción emisario final y conexiones domiciliarias del corregimiento de Camarones municipio de Riohacha;

Construcción de redes y colectores secundarios del distrito sanitario No. 6 barrio Villa Jardín y zonas aledañas del municipio de Riohacha; Construcción de redes colectores secundarios distrito sanitario No. II barrio Buenos Aires y zonas aledañas del municipio de Riohacha, con Edgar Quintero López, Luis Eduardo García Oñate, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA MACUTRA (Dario Cohén Barros), con Luis Eduardo Ramírez.

SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414); con Jair Ricardo Manjarrés. SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414) VIOLACION PRINCIPIOS DE PLANEACIÓN Y SELECCIÓN OBJETIVA. (sic) DECURSO PROCESAL La investigación penal derivó de la expedición de copias ordenada por la Procuraduría General de la Nación, que encontró irregularidades en varios de los contratos firmados por el Gobernador titular del departamento de La Guajira, y los encargados, durante el año 2002.

Acorde con ello, con fecha 17 de marzo de 2004, el Fiscal General de la Nación de la época, ordenó la apertura de investigación previa. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 10 Luego de allegar algunos medios suasorios, el 13 de abril de 2009 se ordenó abrir formal instrucción, en sede de la Ley 600 de 2000, en contra de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, por los presuntos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y concierto para delinquir.

El 4 de octubre de 2010 se recibió la indagatoria de DELUQUE FREYLE; igual diligencia se materializó el 8 de octubre de 2010, con BUILES SUÁREZ, y el 25 de febrero de 2014, con FRAGOZO DAZA. El 24 de octubre de 2014, fue resuelta la situación jurídica de los anteriores, absteniéndose la fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento.

El 19 de febrero de 2016 se cerró la investigación. Consecuentemente, el 31 de mayo de 2017, fue calificado el mérito del sumario. Allí, se ordenó la preclusión, en favor de todos los procesados, por los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación. En contrario, fue emitida resolución de acusación, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en contra de los tres acusados.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 11 La resolución de acusación cobró ejecutoria el 30 de agosto de 2017. Una vez asumido el asunto, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

En el entretanto, se creó la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual, se envió el trámite a esa oficina, a través de auto emitido el 26 de julio de 2018. En auto del 10 de junio de 2020, la Sala Especial negó la nulidad de lo actuado, solicitada por la defensa, y respondió las correspondientes solicitudes probatorias.

El 16 de octubre de 2024, se expidió el fallo de primer grado, que condenó a los procesados al hallarlos responsables, como coautores, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Descontentos con lo resuelto, los defensores de los tres condenados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación, motivo por el cual, ahora asume conocimiento del mismo esta Corporación. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 12 El fallo objeto de examen en esta sede comienza por precisar que los contratos considerados irregulares ascienden a 25, pues, advierte que los rotulados con los números 178 y 247 no fueron “imputados” e igual sucede con el fraccionamiento atribuido a los contratos 185, 304, 317 y 320.

A renglón seguido, detalla que la irregularidad o vicio por fraccionamiento de contratos corresponde a tres eventos: i) pavimentación de las vías urbanas del municipio de Distracción (La Guajira), ii) construcción y mejoramiento de redes de alcantarillado del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) y iii) contratos para la construcción de redes colectoras secundarias de varios barrios de Riohacha (La Guajira).

Para el efecto, alude que, en resolución precisamente firmada por el procesado DELUQUE FREYLE, se determinó que la menor cuantía para efectos de contratación ascendía a un tope de 600 salarios mínimos legales mensuales, aclarándose que el salario mínimo legal mensual, para el año 2002, estaba en $309.000. En examen de los distintos grupos de contratos que entendió fraccionados la Fiscalía, sostiene la primera instancia que ello no ocurrió en lo que toca con el primero de ellos, esto es, la pavimentación de vías en el municipio de Distracción, pero i) sí se materializa respecto de la construcción y levantamiento de redes en San Juan del Cesar, contratos que suman $390.529.420, si se hubiesen ejecutado, Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 13 como debe ser, en un solo cuerpo, y ii) la construcción de redes colectoras secundarias de varios barrios de Riohacha, cuya suma asciende a $433.937.229.

Hecha la aclaración, el fallo comienza por estudiar los tres principios que, como cuerpo legal violado, despejó la fiscalía para soportar la tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así: 1. Principio de planeación. Sostiene el fallo que, para la época de celebración de los contratos cuestionados, sí se exigían estudios técnicos, financieros y jurídicos previos que permitieran verificar la viabilidad económica y técnica de los mismos.

Agrega que, la sola inexistencia de documentos que contengan esos estudios, no demuestra que no se hubiesen realizado, pues, se verificó el absoluto desorden que reinaba en los archivos de la oficina de Obras Públicas y Vías de la gobernación de La Guajira, al punto que se obligó realizar un contrato con la Contraloría para su reorganización. Luego del examen de lo sucedido con la tramitación previa de los distintos contratos examinados, concluye que el principio en cuestión no se demostró afectado en los numerados 097, 100, 105, 108, 120, 121, 127, 130,138, 139, 154, 158, 169, 212, 237, 272 y 279.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 14 A su vez, advirtió que sí existió vulneración del principio en cita, durante el trámite precontractual atinente a los contratos 095, 111, 118, 144, 181, 293, 297 y 303. Acerca de estos últimos, el fallador A quo estimó que la violación del principio de planeación operó, porque, apenas poco después de iniciarse la ejecución del contrato, se obligó modificar las cantidades de obra, naturaleza de ésta o lugares de intervención, las más de las veces por intervención de la comunidad, esto es, no mediaron razones excepcionales o de fuerza mayor, sino la negligencia en efectuar estudios adecuados que permitieran verificar las reales necesidades e impacto de las obras. 2.

Principios de transparencia y selección objetiva. La decisión atacada significa que se hace un estudio conjunto de estos principios, porque en la acusación se hizo radicar el vicio en el hecho que la escogencia de los contratistas fue amañada o “a dedo”. Aclara que no se examina el contrato 154, porque la Fiscalía no atribuyó violación de dichos principios respecto de éste, y señala que lo correspondiente a los contratos 158, 169, 181, 237, 272, 279, 297 y 340 tampoco se analiza, porque “ya se estableció que con su suscripción se transgredieron los Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 15 principios de transparencia y selección objetiva, lo que torna inane realizar un nuevo estudio sobre el particular”.

Se entiende de ello, sin embargo, que la remisión opera respecto del principio de planeación -precisamente, estos fueron los contratos que se estimó violaban dicho principio- y que se asume por el A quo que con esa violación se cubre la tipicidad objetiva del delito, sin que requiera verificar si también fueron violados los postulados de transparencia y selección objetiva.

Entonces, el examen se efectúa en torno de los contratos en los que, antes, se advirtió que no había sido violado el principio de planeación. En estudio de los factores que, en sentir del acusador, prefiguran esa escogencia amañada, el fallador de primer grado advirtió que: -Existió un tiempo muy corto en el trámite precontractual, apenas 4 o 5 días hábiles entre la expedición de los términos de referencia y la suscripción del contrato; -Se corrobora un patrón común en todos los contratos y contratistas, que evidencia cómo dos de los proponentes presentan propuestas económicas superiores al valor presupuestado por la administración para la obra y un tercero Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 16 otra ligeramente inferior, para que siempre se escoja al último de los mencionados; -Similitud en la presentación formal de las propuestas, en lo que toca con la fecha de fijación y desfijación de los avisos y la de elaboración de invitaciones a proponentes, sin que se entienda cómo puede ser posible que tantos trámites se cubran sin contratiempos en ese muy corto lapso, incluido el examen de cada propuesta y la selección inmediata de la mejor. -La totalidad de las propuestas de los oferentes guardaba “estrecha” correspondencia con el monto del presupuesto destinado a cada obra.

Así, apenas a título ejemplificativo, el fallo advierte que el presupuesto destinado en el contrato 095 ascendía a $ 54.584.560, y el contrato fue asignado a la propuesta por la suma de $54.533.380. -Se evidencia que, incluso, algunas propuestas, pese a presentarse por diferentes proponentes, fueron elaboradas por uno de ellos para todos, dado que comportan los mismos términos, iguales errores ortográficos y la misma redacción, en muestra de que sólo era formal la existencia de pluralidad de posibles contratistas. -Es claro que, de antemano, se sabía cuál debería ser el proponente elegido, pues, este sí presentaba, en ese caso, su hoja de vida y verificación de experiencia, a más de aportar en Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 17 medio digital la matrícula, al tanto que, en los otros contratos, en los cuales no sería elegido, esa misma persona o empresa dejaba de allegar tales documentos. -La evaluación de las propuestas se limitó a verificar la más económica, sin examinar tópicos como los de experiencia o capacidad técnica, con arreglo al patrón inicialmente descrito -dos proponentes presentan propuestas superiores al presupuesto establecido para el contrato y el ganador una ligeramente inferior- En remisión a estos factores, el fallo atacado advierte que, si bien, se cumplieron los requisitos formales esenciales establecidos por la ley, para adelantar la fase precontractual y entender legítima la celebración de los contratos -invitación pública, presentación de un número plural de ofertas, selección de la mejor propuesta-, ello apenas opera en apariencia, dado que ya, de antemano, se tenía seleccionado el contratista al que se entregaría cada uno de los contratos en discusión. Termina concluyendo la sentencia que, se violaron los principios de transparencia y selección objetiva en los contratos 095, 097, 100, 105, 108, 111, 118, 120, 121, 127, 130, 138, 139, 144, 212 y 293.

A continuación, en un acápite que rotula “IRREGULARIDADES EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 18 CONTRACTUAL”, dirigido a examinar uno de los cargos planteados por la Fiscalía, la sentencia se refiere a lo sucedido con los contratos 097 y 118, una vez culminados, a efectos de señalar que no se presentaban las irregularidades planteadas en la acusación, dado que se tuvieron en cuenta sólo algunos documentos y no los que certificaban que, en efecto, las obras fueron culminadas adecuadamente, de lo cual se sigue que la liquidación no operó viciada.

Definida la tipicidad objetiva de los delitos, el A quo asumió el estudio del elemento de la coautoría, consignado desde la formulación de acusación, para sostener que, en efecto, este es el tipo de intervención atribuible a los tres procesados, para lo cual acude a referentes jurisprudenciales expedidos por esta Sala de Casación Penal. Sostiene, así, que los acusados hicieron parte de un acuerdo común con los contratistas -no explica cómo se gestó o de qué manera se demuestra-, a partir del cual se generó una “división de funciones”, en tanto, dada su calidad de gobernadores, titular y encargados “fueron quienes suscribieron los contratos irregulares”.

Dice el fallo, a continuación, que no examina cuál pudo ser la actuación de los otros partícipes o intervinientes en los delitos, porque esa actuación entraña indebida “intromisión” en otros asuntos judiciales, que puede incidir en ellos. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 19 En torno del principio de confianza, alegado de consuno por los defensores en sus alegaciones finales, el A quo realiza un estudio dogmático que pasa por examinar la teoría de la imputación objetiva y lo que la jurisprudencia de esta Corte ha construido.

Luego examina los temas de delegación y desconcentración administrativa, deteniéndose en este último, para significar que no opera en tratándose de la adjudicación o celebración de contratos, a más que su utilización no despoja de responsabilidad, completamente, al titular, acorde con lo establecido en el artículo 26, numeral 5°, de la Ley 80 de 1993.

Y si bien, se acota, puede decirse que el Gobernador desconcentró en la Oficina de Obras Públicas y Vías, la labor precontractual en los 24 contratos que se han señalado violatorios de principios puntuales, además que no se demostró que hubiese existido algún tipo de interacción de los acusados, en cuanto gobernadores titular y encargados, con los contratistas, en particular, los favorecidos con cada adjudicación, la atribución de responsabilidad penal sigue en pie, dado que no se probó que realizaran actos de instrucción, seguimiento, vigilancia y control de esa tramitación, como lo certificaron los funcionarios encargados de su materialización. Se insiste en que los acusados “no realizaron actos de vigilancia y control”, dado que nada de ello reseñaron en sus respectivas indagatorias.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 20 En este punto, advierte que lo dicho en contrario por DELUQUE FREYLE -señaló que verificó la existencia de invitaciones y estudios previos-, debe estimarse “aislado” y carente de soporte, y lo manifestado por FRAGOZO DAZA, simplemente verifica que convalidó lo expresado por sus subalternos, en lo que toca con el visto bueno que dieron a los trámites.

Añade que la defensa no presentó prueba en la cual soportar efectivamente adelantadas las tareas de vigilancia y control. Aborda, a continuación, el estudio del elemento de tipicidad subjetiva respecto de los fraccionamientos realizados en los contratos 138, 169, 181, 237, 272, 279, 297 y 303. A este efecto, asume que del contenido del artículo 410 del C.P., se desprende que la conducta es dolosa, entre otros casos, cuando se tiene la función legal de vigilar y controlar la tarea desconcentrada.

Quien se aparta de dichos deberes de forma voluntaria, sostiene el fallo, consuma el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Agrega que, tanto DELUQUE FREYLE, como FRAGOZO DAZA, a quienes se atribuyen distintos fraccionamientos, conocían la resolución expedida por el primero, en la cual se fijaba el monto máximo, para la contratación directa, y que en Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 21 San Juan del Cesar, se adelantaban varias obras con el mismo objeto contractual.

Agrega que, el segundo de los mencionados, elaboró, cuando fungió como Secretario de Hacienda departamental de La Guajira, los certificados de disponibilidad presupuestal de los contratos 158, 169, 237 y 272, por manera que, se colige, cuando celebró, como Gobernador, el contrato 181, ya sabía que correspondía al mismo objeto de los rotulados 237 y 272.

En similar sentido, se destaca que DELUQUE FREYLE suscribió el acta de terminación, por liquidación de mutuo acuerdo, del contrato 158, pese a lo cual firmó los contratos 237 y 272. Agrega que, “a partir de los deberes de orientación, dirección, control y vigilancia -como se lo exige la ley al ordenador del gasto-, la sala extrae el conocimiento de DELUQUE FREYLE respecto de la suscripción de los contratos identificados con los números 169 y 181 de 2002”.

Además, se comprobó que el acusado conocía que en Riohacha se suscribieron varios contratos con igual objeto, ya que firmó los contratos 279, 297 y 303, los días, respectivamente, 25 de octubre, 26 de noviembre y 5 de diciembre de 2002. Seguidamente, se referencian los estudios, experiencia y cargos desempeñados por los tres acusados, para derivar de Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 22 allí que tenían conocimiento de las normas que regulan la contratación departamental.

Concluye que todos actuaron con dolo, esto es, “conociendo que celebraron los contratos atrás referidos sin que se verificara el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en su trámite y apartándose voluntariamente del procedimiento contractual que debió llevarse a cabo -licitación pública-”, esto es, conocían que habían suscrito otros negocios jurídicos, con unidad de objeto.

En este orden de ideas, se precisa en el fallo, existe dolo “global” o unitario en cada grupo de contratos que determina el fraccionamiento, esto es, desecha que exista concurso respecto de los contratos individuales que configuran cada grupo. Condena a los tres acusados por la suscripción de los contratos 158, 169, 181, 237 y 272; además, respecto de DELUQUE FREYLE, por los contratos 279, 297 y 303.

Comoquiera que ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ sólo fue acusado por un delito de fraccionamiento de contratos, a continuación, el A quo emprende el examen del dolo que cabe atribuir a los otros dos procesados en los contratos restantes, que no fueron objeto de fraccionamiento. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 23 De esta manera, estudia lo correspondiente al contrato 181, firmado por FRAGOZO DAZA, y los contratos 095, 097, 100, 105, 108, 111, 118, 120, 121, 127, 130, 138, 139, 144, 212 y 293, signados por DELUQUE FREYLE, advirtiendo que el examen se reclama conjunto para ambos, dado que les correspondía por igual vigilar y controlar la función desconcentrada, conocían de esta obligación y omitieron cumplir con ella.

Por ello, se añade, para eliminar la responsabilidad penal, no basta con afirmar que se confió en lo realizado por los subalternos o que se actuó de buena fe, dado que la aprobación “consciente y voluntaria” de los contratos, configura la responsabilidad penal. Y agrega: “de haber ejercido en debida forma dichas funciones de control y vigilancia, los mentados procesados se habrían percatado de las irregularidades que ya fueron descritas”.

Dispone el A quo, así, condenar a DELUQUE FREYLE por los contratos que se le atribuyen, en violación de los principios de selección objetiva y transparencia; lo mismo sucede con FRAGOZO DAZA, respecto del contrato 081. En conclusión, se condena: Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 24 1.

A HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, por el fraccionamiento de los contratos ejecutados en el municipio de San Juan de Cesar, números 237 y 272; el fraccionamiento de los contratos celebrados en Riohacha, números 279, 297 y 303; violación de los principios de transparencia, planeación y selección objetiva de los contratos 095, 111, 118, 144 y 293; violación de los principios de transparencia y selección objetiva, contratos 097, 100, 105, 108, 120, 121, 127, 130, 138, 139 y 212. 2.

A ALEJANDRO MAGNO BUILES SÚAREZ, por el fraccionamiento de los contratos de San Juan del Cesar, números 158 y 169. 3. A RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, por la celebración del contrato 181, en San Juan del Cesar. MOTIVOS DE LA APELACIÓN 1. Defensa de ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ El apelante parte por señalar que, en los contratos firmados por su representado judicial, no se presentó ningún tipo de fraccionamiento y se cumplieron adecuadamente los presupuestos consignados en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 25 Sostiene, a renglón seguido, que los principios de transparencia, selección objetiva y planeación sólo fueron desarrollados en el Decreto 2170 de 2002, vigente a partir del 1 de enero de 2003, esto es, con posterioridad a la celebración de los contratos examinados.

Reseña, asimismo, que las pautas propias del contrato fueron establecidas en los términos de referencia del mismo, los cuales soportaron la invitación realizada a los proponentes. A continuación, reitera los argumentos presentados en el alegato de cierre de la audiencia de juzgamiento. Remite, entonces, al Informe del Investigador del CTI, presentado el 19 de octubre de 2009, en el cual se advierte que no todos los contratos examinados cubren el mismo objeto contractual, en tanto, dos de ellos se refieren a la pavimentación de vías, otro, a culminar detalles de un “camellón”, y uno más, a prolongar un “camellón”, entendiéndose que estos corresponden a zonas de tránsito peatonal.

Igual ocurre, refiere, con otro grupo de contratos, dado que algunos se refieren a “construcción”, otros a “optimización” y uno más a “mejoramiento” del alcantarillado en el municipio de San Juan de Cesar. Aclara que se trata de obras distintas; mucho más, si éstas se ejecutaron en barrios distintos y distantes entre sí del municipio. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 26 Después de precisar que el delito atribuido sólo admite la modalidad dolosa, significa que su defendido no tuvo la intención de transgredir la ley, ni de favorecer a determinado contratista.

Acorde con lo resumido, pide que se revoque el fallo de condena y, en su lugar, sea emitida sentencia absolutoria a favor del procesado. 2. Defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Parte por advertir alguna inconsistencia en el fallo, pues, atribuye a su representado la suscripción de los contratos, pese a que fue acusado de la tramitación de los mismos.

Luego asume el estudio de varios temas, que así se resumen: a) Congruencia Pide que se examine el contenido de la resolución de apertura de instrucción y de la que resolvió la situación jurídica de los procesados, para que se advierta cómo los hechos allí consignados remiten a lo ocurrido durante la tramitación precontractual, que se ató al delito de peculado por apropiación. Ello se reiteró, agrega, en la resolución que calificó el mérito del sumario, dado que allí se radicó la conducta en que Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 27 no se realizaron estudios previos de oportunidad y conveniencia, a más del fraccionamiento de contratos dirigido a eludir la realización de licitación. Y si bien, acota, se hizo referencia a algunas “irregularidades” de los contratos, ello sólo se efectuó a título de simple “mención”, a más que tampoco se pusieron de presente en la indagatoria surtida por el acusado.

Se sorprendió al acusado, entonces, cuando se le condenó por hechos que no se comunicaron en la indagatoria (cita apartados del fallo). Además de lo anotado, destaca que otros hechos consignados en la condena nunca fueron comunicados en la injurada al procesado y tampoco recibieron algún tipo de mención en el fallo. Dentro del mismo espectro de violación del principio de congruencia, el defensor sostiene que la acusación se soporta en un hecho nuclear, referido a “las irregularidades advertidas en el trámite de los contratos”.

Empero, acota, la condena estribó en la firma de los contratos. Es por eso que la defensa, alega, se ocupó de examinar y controvertir sólo lo ocurrido en la etapa precontractual, a partir de advertir que el acusado no intervino en ella, con auxilio del principio de confianza. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 28 Pide, acorde con lo enunciado en este acápite de la apelación, que se anule el fallo de primer grado, para que se ocupe sólo de los hechos objeto de acusación. b) Fraccionamiento de contratos A fin de soportar su tesis, el recurrente transcribe los apartados del fallo en los cuales se hace relación al fraccionamiento de dos grupos de contratos que beneficiaban a los municipios de San Juan de Cesar y Riohacha.

Respecto de los primeros (contratos 158, 169, 181, 237 y 272), sostiene que fueron firmados entre los meses de junio y octubre de 2002, a más que sólo un contratista se repite en ellos. Advierte que cada actuación comporta un objeto contractual diferente, dado que unos corresponden a construcción, otros a mejoramiento y algunos más a optimización, respecto de diferentes sitios de un municipio, destaca, que cuenta con más de 25.000 habitantes y una extensión de 1.144 kilómetros cuadrados.

Y si bien, acota, los contratos involucrados suman algo más de 390 millones de pesos, lo cierto es que, si se eliminan los de mejoramiento y optimización, sólo queda un monto de $211.659.400, superando sólo por muy poco la cuantía que Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 29 obliga de licitación, pero, de todos modos, inferior al monto determinado en la acusación y el fallo.

En torno de los contratos realizados para atender necesidades del municipio de Riohacha, asevera que se firmaron entre los meses de octubre y diciembre de 2002, sin que se repitiera algún contratista. Añade que cada contrato corresponde a un barrio diferente de Riohacha, ciudad de más de 140.000 habitantes en 2002, razón por la cual, debe atenderse la tesis atinente a que la división contractual obedece a la obligación de atender las distintas necesidades de cada sector.

Cita un fallo anterior del A quo, que propugna porque en la contratación se acuda a un número plural de contratistas, para significar que ello fue lo sucedido aquí con el supuesto fraccionamiento, en tanto, cada contrato se le entregó a un distinto contratista. De otro lado, destaca que, para el año 2002, el concepto de “unidad material de objeto” operaba confuso y no suficientemente decantado, dado el poco desarrollo legal y la carencia de jurisprudencia suficiente sobre el particular.

Incluso, afirma, al día de hoy el tema suscita discusión. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 30 Critica que el fallo no tuviese en cuenta los reclamos legítimos de la comunidad y sus exigencias de obras inmediatas, que se sacrifican si se acude al trámite licitatorio. Estima que la judicatura “coadministra”, cuando exige que los departamentos esperen sumar “múltiples” proyectos de menor cuantía y luego los acumulen en un trámite de mayor cuantía que obligue de licitación. c) Violación de los principios de transparencia y selección objetiva (i) Criterio de menor valor de la propuesta para determinar su adjudicación. Acorde con lo consignado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, señala el recurrente, se debe elegir la propuesta más favorable.

De esta manera, si todos los proponentes poseían similares condiciones de experiencia y capacidad, el factor fundamental que debía gobernar la escogencia, como sucedió, es el económico, tal cual lo expusieron los testigos que acudieron al proceso. Es más, sostiene, los criterios de experiencia y de capacidad técnica y jurídica, sólo se hicieron exigibles a partir de la expedición del Decreto 2170 de 2002, vigente desde el 1° de enero de 2003.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 31 Lo anotado, concluye, elimina la existencia de dolo en el actuar del acusado. (ii) Similitud de las propuestas. Para el recurrente, es “preocupante”, en efecto, que todas las propuestas operaran en formato similar, que incluye los mismos errores ortográficos.

Sin embargo, anota, ello sólo es atribuible a los proponentes y no a la administración departamental o sus funcionarios -no desarrolla el argumento-. (iii) Poco tiempo discurrido en el trámite precontractual. Destaca el defensor que este hecho no le fue endilgado al acusado, quien no pudo defenderse del mismo. Sin embargo, el lapso tan corto se explica por el carácter simple de la adjudicación, obligada de entregar a la mejor propuesta económica, dada la necesidad de ejecutar prontamente el presupuesto. d) Aspecto subjetivo de los punibles (i) Negativa del fallador a aceptar la materialidad del principio de confianza.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 32 Luego de citar apartados del fallo que se refieren al tema, el defensor sostiene que los trámites previos a la celebración del contrato se adelantaron “con independencia de la voluntad o esfera de dominio de mi prohijado”, quien confió en sus subalternos y se limitó a firmar los contratos.

Por lo demás, agrega, las etapas de ejecución, supervisión y control eran adelantadas por otras dependencias de la administración departamental. No entiende, por ello, cómo puede exigirse al acusado que directamente examine y verifique al detalle toda la contratación del departamento. Aún, así, destaca que, posiblemente, su prohijado sí adelantó tareas de control, indagando a sus subordinados por el cumplimiento de los requisitos legales, razón por la cual “debió” recibir respuestas afirmativas, sin que existieran alertas o razones para desconfiar de estas respuestas.

La administración departamental se haría “inviable”, reseña, si el Gobernador debiese solicitar y examinar todas las carpetas de cada uno de los contratos que firma. Por último, sobre este ítem, considera anfibológico el fallo, dado que parte por atribuir a los procesados haber actuado con dolo, esto es, conociendo y queriendo el resultado antijurídico, pero, a la vez, se les censura por no haber cumplido con el deber de “dirección, vigilancia y control”, respecto de lo realizado por sus subalternos, circunstancia Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 33 que de forma tácita remite a la responsabilidad culposa, tal cual advirtió el procurador del caso en el alegato de cierre de la audiencia de juzgamiento.

(ii) Se supone el dolo, a partir de tesis de responsabilidad objetiva. Entiende el recurrente que el dolo fue construido sólo a partir de la existencia de la irregularidad, a lo que se sumó que, por su condición de Gobernador, el procesado “tenía que saber o conocer” de esos vicios, pese a reconocer el fallo que las actuaciones fueron adelantadas por otros funcionarios o dependencias.

Ello desconoce que el Gobernador no asume las funciones de sus subalternos -doble trabajo absurdo-, entre otras razones, porque ello sería propiciar la irresponsabilidad de estos últimos. (iii) El dolo no está acreditado. La defensa controvierte que, para la definición del dolo, se haya acudido a los conocimientos, estudios y experiencia del acusado, junto con los hechos objetivos atinentes a firmar el acto administrativo que fija la cuantía para obligar de licitación, y liquidar el contrato 158, una vez ejecutado, para después celebrar los contratos 237, 272, 169 y 181.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 34 En contrario, sostiene que la Corte ha detallado cómo los solos estudios o experiencia del acusado, no soportan la materialidad del dolo, pues es necesario examinar las circunstancias específicas del tipo de contrato y conocimientos referidos a éste.

Para el caso, estima, el fallador debió examinar circunstancias especiales, como que el procesado confió en su personal, las normas de esa época no tienen el nivel de detalle actual, en La Guajira no habían muchas personas que se postularan como contratistas del departamento y que se verificó el cumplimiento cabal de los contratos, esto es, no hubo detrimento patrimonial.

Así las cosas, entiende el defensor que existen otras hipótesis plausibles de asumir, diferentes de la existencia del dolo, que explican el actuar del acusado, entre ellas, que la Secretaría de Obras Públicas dio prelación a los requerimientos de las comunidades, atendiendo de inmediato sus necesidades individuales. En el peor de los casos, acota después, se yergue una duda razonable (cita jurisprudencia referida al tema), que obliga absolver al acusado.

(v) Es discutible definir la existencia de un concurso de delitos. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 35 Ello, reseña el defensor, porque el A quo refirió de manera ambigua el tópico, dado que, en un inicio (página 274), sostiene que se trata, todo, de un solo delito, pero, después (página 278), asevera que se trata de un concurso de delitos, El apelante estima que, de considerarse ejecutadas todas las conductas, las mismas han de asumirse un solo delito, en tanto, se encuentran animadas por el fin exclusivo de “beneficiar a algunos contratistas del departamento, para lo cual obvió el trámite licitatorio”.

Por último, el defensor de DELUQUE FREYLE, pide de la Corte revocar el fallo de condena y que se absuelva a su representado de todos los cargos endilgados, sin perjuicio de la posibilidad de nulidad invocada al inicio de su recurso. 3. Defensa de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA Como si se tratase de la respuesta a una demanda civil, la defensa asume las afirmaciones consignadas en el fallo atacado y respecto de ellas formula respuestas.

En lo trascendental, entonces, el abogado busca resaltar que su representado sólo estuvo encargado de la Gobernación de La Guajira por 16 horas (los días 28 y 29 de junio de 2002), circunstancia que le impedía realizar cualquier tipo de control sobre los trámites contractuales en curso. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 36 Advierte, de igual manera, que resulta imposible endilgar al acusado un fraccionamiento de contratos, cuando sólo se le atribuye la firma de uno de ellos, el rotulado con el número 181, en cuyo trámite previo no intervino, dado que en ese momento fungía como Secretario de Hacienda.

Además, añade, firmó el contrato confiado en lo que realizaron previamente los Secretarios de Planeación, Obras Públicas y Jurídico. Dice respaldar los planteamientos presentados en el alegato de cierre por el Procurador, en cuanto significó que la Fiscalía fue contradictoria o ambigua al momento de detallar los hechos relevantes, dado que parece hacer radicar la conducta en la tramitación de los contratos, pero, a la vez, refiere que esta recae en su firma.

Además, acota, si lo atribuido es que los acusados actuaron con descuido y negligencia, la responsabilidad debe ser culposa. La tesis del Ministerio Público, destaca, no fue examinada por el fallador de primer grado. Advierte que por similares hechos -cuando su prohijado estuvo encargado como Gobernador- la misma Sala que hoy lo condena y esta Corporación, en segunda instancia, lo absolvieron, a partir de considerar que en tan corto tiempo no podía tener control de los asuntos contractuales, pues, Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 37 finalmente, las decisiones las tomaba el Gobernador titular, quien dejaba instrucciones al respecto.

En este caso, agrega, el Gobernador titular fue quien dispuso cuándo y cómo se realizaba cada contratación, ahora cuestionada por fraccionamiento, como lo afirmó en su indagatoria el procesado ALEJANDRO MAGNO BUILES. Destaca cómo el fallo reconoció que el procesado no actuó en la fase precontractual, ni se interesó en entregar el contrato a alguno de los proponentes.

No entiende por qué se dice que los procesados “hicieron parte de un acuerdo común”, si es claro que no existe prueba al respecto. Además, reitera, en el otro asunto similar seguido por la misma dependencia judicial, se advirtió que sí pudo actuar cobijado por el principio de confianza. Bajo un acápite que rotula “Otros argumentos defensivos”, referencia los hechos entendidos probados por el A quo, en especial, que el procesado se ocupaba como secretario de hacienda departamental, que no es abogado, sino economista, que no suscribió los términos de referencia, ni realizó algún trámite precontractual, que verificó, antes de firmar el contrato, que existiera visto bueno sobre la tarea precontractual, y que suscribió el contrato 181.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 38 De ello extracta que no existió intervención del acusado en ninguna actividad previa a la suscripción del contrato y que actuó amparado en el principio de confianza, a más que, no podía injerir en las políticas de contratación del Gobernador titular.

Añade que la obra fue realizada de forma cabal. En seguimiento de lo anotado, significa que ninguno de los elementos típicos del delito endilgado se configura en cabeza de su asistido, pues, no se demostró que el contrato firmado, en sí mismo, no contenga las cláusulas o requisitos legales necesarios -ni siquiera, agrega, que ello no hubiese ocurrido en la fase precontractual-.

El procesado no actuó con dolo, afirma su defensor, dado que no conoció de lo sucedido en la fase precontractual, ni de las irregularidades que allí pudieron materializarse. No es posible atribuirle, además, algún comportamiento omisivo, cuando firmó el contrato, dado que sí verificó que la carpeta contuviera los documentos que respaldan dicho trámite y, en dos días -término de su encargo-, era imposible adelantar otras tareas de control.

Tampoco, de otro lado, se demostró que el procesado actuara como coautor, en concierto con otras personas, ni el fallo atacado referencia cuáles son los otros intervinientes, ni su contribución en el delito común -jamás se detalló en qué consistió la división de funciones-. Aún más, añade, tanto no Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 39 existió la coautoría, que la Fiscalía optó por precluir respecto del delito de concierto para delinquir, en el entendido, aclara, que el acuerdo de voluntades se erige en requisito “normativo” común para ambas figuras -coautoría y concierto para delinquir-, de manera que, si en una se advierte de la inexistencia de ese requisito, ello debe incidir en la otra.

Concluye que su representado no tenía el “dominio del hecho” en el momento en que se desarrolló la fase precontractual. De todos modos, continúa la defensa, debe entenderse que el acusado actuó bajo los lineamientos de un error de tipo, pues, no era consciente de que estaba firmando un contrato que no cumplía con los requisitos legales esenciales, dada la temporalidad de su encargo, la ausencia de conocimientos jurídicos -la vinculación como Secretario de Hacienda no le permitía conocer los trámites de la contratación- y la confianza que tuvo en lo realizado por los otros funcionarios.

Advierte que el mismo fallo despeja que no existió dolo, en tanto, consignó que, de haber realizado labores de vigilancia y control, el acusado “se habría percatado de las irregularidades”. Además, no es posible relacionar, como lo hace el fallo atacado, un dolo global, dado que al procesado sólo se le atribuye un delito, por el único contrato que firmó. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 40 De otro lado, significa que no existe antijuridicidad, por la falta de lesividad, dado que la obra contratada se adelantó a satisfacción, esto es, fue satisfecha la necesidad pública.

Culmina sosteniendo que, la sentencia “viola el régimen de garantías constitucionales del procesado”, comoquiera que ya se le absolvió en otro asunto que comporta similares características fácticas. Aquí, destaca, el fallador A quo se basó apenas en criterios de responsabilidad objetiva, en franca violación del principio de culpabilidad. NO RECURRENTES En esta calidad sólo intervino el representante de la Fiscalía General de la Nación, quien presentó un escrito en el cual se opone a los argumentos y pretensiones de los apelantes.

A este efecto, aborda de forma individual cada una de las apelaciones, así: 1. En favor de ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ. No es verdad, asevera, que para la fecha de los hechos no estuvieran desarrollados en el texto legal los principios de transparencia, planeación y selección objetiva, en tanto se contemplan expresamente en los artículos 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 41 Estima que el A quo realizó un estudio profundo del tema del fraccionamiento contractual -contrario al análisis “simple” intentado por el impugnante-, en el cual detalló el contenido de cada contrato y su ostensible similitud de objeto.

Por esto, culmina, debe confirmarse la condena. 2. En favor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE. Señala, en primer lugar, que la crítica basada en la violación del principio de congruencia carece de soporte, dado que la resolución de acusación sí contiene todas las circunstancias que gobernaron la actuación ilícita atribuida a cada uno de los acusados, sin que pueda afirmarse, como lo hace el recurrente, que estas representan apenas “dichos de paso”.

Estos hechos, acota, fueron los tomados por el A quo para soportar su tesis de responsabilidad penal por la vía de la coautoría. Y si bien, dice, se hizo mención del trámite precontractual, es claro que la atribución penal derivó de la intervención en su celebración, entre otras cosas, porque “es claro” que al acusado no podía endilgársele algún tipo de intervención en esa fase previa, dado que allí intervinieron otras dependencias y funcionarios de la gobernación. Por esto, desde la acusación únicamente se le atribuyó la firma de los contratos, “a pesar de advertirse el incumplimiento de los requisitos previos”.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 42 Agrega la no apelante que no existe justificación para que, en lo que corresponde al fraccionamiento, se adelantaran varias contrataciones sobre objetos afines, sin que se demostrara que no era posible conjugarlos en un solo contrato.

Asevera que la referencia a necesidades urgentes de la comunidad no es suficiente para justificar el fraccionamiento, ni tampoco, referir que los contratos fueron efectivamente ejecutados. Critica que el recurrente señale existir igualdad de experiencia, organización y capacidad técnica en todos los proponentes, factor que llevó a escoger la propuesta más económica, pues, resalta, los contratistas nunca presentaron pruebas que verificaran esa supuesta igualdad y ello, precisamente, fue lo pasado por alto en la escogencia. Explica, de otra parte, que la referencia efectuada en el fallo acerca de un delito único no operó respecto de la totalidad de conductas atribuidas a los acusados, como entiende el apelante, sino apenas de cada grupo de delitos fraccionados.

Por último, en lo que a este acusado corresponde, significa que los delitos atribuidos al procesado surgen del hecho que “sin ejercer ningún tipo de control o vigilancia sobre los procesos contractuales, procedió a firmar cada uno de los Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 43 contratos, conociendo que no podía hacerlo sin esa verificación”. 3.

En favor de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA. Respecto de lo aducido por el defensor, quien alega que el procesado no intervino en la etapa precontractual, trae a colación jurisprudencia de la Corte (radicado 49599 de 2021) en la cual se significa que el delito también puede ser cometido durante la tramitación del contrato o al momento de su firma, si quien lo signa no verifica que la etapa anterior cumplió con los lineamientos legales.

No es posible, entonces, cuando se acusa por la segunda modalidad -no verificar legalidad de trámite anterior-, acudir al principio de confianza respecto de lo realizado por los subalternos del ordenador del gasto. Tampoco puede alzarse como justificación que sólo ocupara el cargo de Gobernador por dos días, pues, ello no lo exime de cumplir con la obligación de verificación. Y, se agrega, de no contar con tiempo suficiente, lo propio era abstenerse de suscribir el contrato.

Considera que la tesis de coautoría inserta en el fallo se justifica “porque las pruebas obrantes en el plenario” demuestran que el acusado firmó el contrato siguiendo Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 44 órdenes del Gobernador titular (así lo reconoció el procesado BUILES SUÁREZ, en su caso).

De ello surge que el acusado “estuvo de acuerdo con el gobernador titular para firmar sin verificar el cumplimiento de los requisitos previos”. No es cierto, de otro lado, que la preclusión ordenada por el delito de concierto para delinquir derive de la inexistencia de acuerdo previo, sino que se soportó en la imposibilidad de verificar que se buscara realizar sistemáticamente delitos indeterminados.

Concluye significando que el acusado sí actuó con dolo, comoquiera que tenía la obligación, y lo sabía, de verificar el cumplimiento de los requisitos propios de la fase precontractual, lo que deja sin piso el error de tipo planteado por la defensa. Pide, respecto de todo lo alegado, que se confirme la decisión apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal, es competente para decidir el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, contra quienes Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 45 fungieron como gobernadores del departamento de La Guajira.

Ahora bien, a efectos de decantar el contenido de la decisión, acorde con su objeto, la Corte advierte necesario, previo a examinar los aspectos puntuales que gobiernan las tres distintas apelaciones presentadas contra el fallo de primer grado, examinar la naturaleza del delito que se atribuye a los acusados, en particular, acerca de la responsabilidad que asume quien celebra el contrato, así no haya participado en la etapa precontractual.

Luego de ello, verificará si, como lo sostiene uno de los impugnantes, pudo haberse violado el principio de congruencia, con la emisión del fallo de primer grado, en cuanto, fincó la responsabilidad penal de los procesados, en un tipo de actuación ajeno al consignado en la acusación. Si se supera este elemento de validez procesal, por último, la Sala examinará el contenido puntual de cada apelación. 1.

Responsabilidad penal por la celebración del contrato. Dada la complejidad del tipo penal diseñado en el artículo 410 del C.P., desde antaño la Corte ha tratado de precisar su contenido, acorde con los varios elementos allí insertos. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 46 No se entiende necesario reiterar aquí los muchos y variados temas que han sido tratados por la Sala, respecto del delito en cuestión, pues, ellos no han sido objeto de controversia o críticas en este asunto y se entiende insustancial realizar farragosas reiteraciones.

En este caso, entonces, los temas referidos a la calidad del sujeto activo, el tipo de actividad que se sanciona y el bien jurídico protegido, no han sido materia de debate, así en algunos apartados se hagan, por parte de los apelantes, manifestaciones que remitan a estos tópicos. La discusión, puntualiza la Sala, se concentra, acorde con el contenido de la acusación, en lo resuelto por el A quo y la discusión de congruencia planteada por uno de los apelantes: determinar qué tipo de responsabilidad penal debe atribuirse a quien, como ordenador del gasto, delegó o desconcentró la actividad precontractual en subordinados suyos y se limitó a firmar o celebrar el contrato.

Esto, por cuanto, como de manera pacífica lo ha definido la Corte, el tipo penal examinado delimita tres momentos o fases en las cuales es factible ejecutar el delito, que pueden corresponder a personas distintas: i) la fase precontractual, ii) la celebración del contrato y iii) la etapa de liquidación del mismo, sin posibilidad de delimitar típico lo sucedido durante su ejecución. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 47 En este sentido, el artículo 410 del CP., define, en lo pertinente: “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…” (las subrayas no corresponden al original). En resumen, de lo que ha venido sosteniendo de manera reiterada sobre el particular, la Corte reseñó en el radicado 60778, expedido el 8 de mayo de 2024: “24.

Asimismo, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en el punible, el servidor público que proceda con alguna de estas tres maneras: i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual ii) celebrar el contrato sin verificar dichos presupuestos y iii) liquidar el contrato en circunstancias similares2. 25.

Al proscribir cualquiera de estos comportamientos, el legislador procuró que el contratista observe y garantice la legalidad del contrato, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares en desmedro del general3, para materializar los principios que orientan la función administrativa y se erigen en pilares fundamentales de la contratación, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política4.

Ahora bien, importa destacar, sobre este punto, que en su generalidad las tareas de tramitar y celebrar el contrato se funden, para lo que aquí interesa, en el encargado del gasto, 2 CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864, CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros. 3 CSJ AP, 21 nov. 2011, rad. 31043, entre otros. 4 CSJ SP 26 May 2021. Rad 55766.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 48 particularmente el gobernador del departamento, en ese ámbito territorial. De esta manera, se entiende que la teleología de la norma no se dirige a separar de manera artificial o material una tramitación que no sólo se reporta concatenada y necesaria en sus varios elementos, sino, por lo común, adscrita a un mismo funcionario.

Lo pretendido, por ello, es delimitar los varios momentos en los cuales se puede cometer el delito, esto es, cuando se tramite el contrato, al momento de su celebración o durante su liquidación. Y si bien, es posible encontrar circunstancias en las cuales la sola celebración del contrato, sin vinculación con el trámite anterior, puede representar la violación de la norma, por ejemplo, en los casos en los que no se cubren las solemnidades propias del acto, ello no significa que el legislador haya presentado una división absoluta de actividades, independientes y autónomas, a la manera de entender, entonces, que cada comportamiento típico debe examinarse de forma separada y aislada, o mejor, que lo de ilegal que se represente en la etapa anterior, no incide de manera alguna en la posterior.

Para lo que corresponde a las etapas de tramitación y celebración, señala la Corte, por fuera de los casos en los Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 49 cuales la conducta radica en pasar por alto las solemnidades que implica signar el contrato, es lo cierto que la segunda actuación necesariamente reposa en los actos anteriores de tramitación, cuyas irregularidades irradian, por obligación, la postura del ordenador del gasto cuando, pasándolas por alto, formaliza esas actividades.

Entonces, no es posible interpretar que, en la consagración punible de los actos alternativos consignados en la norma examinada, la celebración del contrato -se repite, cuando no se finca en irregularidades propias de ese acto- opera apenas porque el funcionario incumplió una especie de obligación de vigilancia y control, que se desliga de los actos de tramitación previos.

Si así fuese, importa destacar, el delito autónomo correspondería a pasar por alto -por negligencia, impericia, incumplimiento de deberes, etc.- la norma que obliga vigilar o controlar, de lo cual se sigue, sin duda, que se trata de un delito de atribución eminentemente culposa y de mero peligro. Esa, desde luego, no puede constituir una interpretación adecuada de la norma típica estudiada, precisamente, porque desnaturaliza el tipo penal, cuyo contenido demanda de una responsabilidad esencialmente dolosa.

Pero, además, si se dijera que cada conducta opera independiente y autónoma de la anterior, por corresponder a Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 50 verbos alternativas, ello conduce a que no importa si la tramitación fue o no ilegal o irregular, pues, la responsabilidad penal deriva única y exclusivamente de que no se realizan labores de vigilancia y control.

De esta manera, las únicas formas de otorgar sentido jurídico y material a lo contemplado en el artículo 410 del C.P., en torno del verbo “celebre”, corresponden a que i) se entienda que dicha celebración sólo corresponde, en su connotación penal, a que no se respeten los requisitos o solemnidades propias del acto de formalización del trámite contractual, o ii) se asuma que también se comete cuando en los actos de tramitación se cometen irregularidades y estas se consolidan con la celebración del contrato.

En el segundo caso, que corresponde a lo que normalmente sucede y ha sido objeto de múltiples procesos penales, no es posible asumir que la celebración, por razones obvias, opera independiente o autónoma de la tramitación, ni tampoco, por consecuencia de ello, sostener que la responsabilidad penal del funcionario surge sólo porque no adelantó tareas de vigilancia y control.

La connotación eminentemente dolosa del delito reclama demostrar que el funcionario, cuando celebró el contrato, en los casos en los que delegó o desconcentró en otras dependencias o subordinados la labor de tramitación, conoce que dicha tramitación operó irregular -sea o no que actuara Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 51 allí como determinador- y con su firma en el documento manifiesta su voluntad de ejecutar el punible, que no opera fraccionado, sino en sucesión de actos, en el entendido que lo segundo formaliza y hace producir efectos materiales a lo primero. Ahora, cuando se ha anotado que la delegación y la desconcentración de funciones no desligan al ordenador del gasto de su responsabilidad, no se puede entender, en un clima de estricta tipicidad dolosa, que ello por sí mismo verifica, acorde con las normas administrativas que así lo disponen, que deba asumirse definida la responsabilidad penal, precisamente, se reitera, porque la omisión por sí misma deriva hacia el tipo culposo.

Cuando la Corte ha sostenido, en reiterada y pacífica jurisprudencia, que el procesado no puede escudarse en el principio de confianza, para desligarse de su responsabilidad en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el tópico debe estudiarse en el plano probatorio y no en el dogmático o normativo, pues ello, de ninguna manera, puede aparejar que automáticamente, por tratarse del ordenador del gasto, la firma de un contrato que en su tramitación pasó por alto imperativos legales esenciales, represente una especie de responsabilidad dolosa objetiva.

Se trata de advertir, desde la arista probatoria, se repite, cómo el funcionario necesariamente conoce cuál es su Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 52 responsabilidad administrativa si delega o desconcentra la tarea precontractual, de lo cual surge que, consciente de ello, se debe entender que estuvo al tanto de lo sustancial de la contratación y sólo porque no advierte irregularidades estampa su firma en el contrato.

Si, en contrario, el funcionario pudo advertir dichas irregularidades -las más de las veces porque las estimuló, prohijó u ordenó-, y pese a ello firmó el contrato que condensa la ilicitud, es claro que responde, no por alguna omisión de vigilancia o control, en abstracto, sino porque actuó con pleno conocimiento y voluntad, dígase, con dolo.

De esta manera, al funcionario judicial, en sede del fallo, no le puede bastar con verificar algún tipo de omisión o negligencia en tareas de vigilancia y control, cuando se parte por advertir que el ordenador del gasto no adelantó por sí mismo la tarea precontractual, sino que se le reclama determinar, dentro del ámbito probatorio, si esa omisión, que por sí misma puede representar un elemento objetivo de consideración probatoria, deriva de la simple negligencia, impericia, incumplimiento de deberes, etc., en cuyo caso no es posible emitir sentencia de condena, dadas las características del tipo penal, o si, acorde con los elementos de prueba allegados, debe concluirse que no se trata de ello, sino del conocimiento y voluntad insertos en firmar un contrato que en sus orígenes se advierte ilegal.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 53 Precisamente, en la decisión que arriba se citó5, pese a que se dijo que el ordenador del gasto incumplió sus deberes de vigilancia y control, el fallo de condena en segunda instancia terminó por soportarse, como debe ser, en que el acusado, gobernador de departamento, sí conoció del trámite precontractual y participó en su estructuración, hasta asumirse que, conociendo las irregularidades, aceptó convalidarlas con la firma del contrato.

Esto se anotó, sobre el particular, en dicha sentencia (radicado 60778 de 2024, se repite): 26. En cuanto al tipo subjetivo, la norma alude a una conducta dolosa; es decir, que deben converger en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de querer su realización; esto es, conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos6.

(…) 65. No puede perderse de vista que el implicado previo a suscribir las minutas, tuvo una participación activa en la etapa precontractual, pues como se advierte del expediente, J.A.B.R., Secretario de Infraestructura, para iniciar el proceso de selección del contratista, a fin de llevar a cabo el proyecto de pavimentación de vías urbanas del Putumayo, le presentó cuatro estudios de conveniencia y oportunidad, en los que se le colocó de presente la definición técnica para satisfacción de la necesidad; incluso, como el mismo G.G. lo reconoce, en los consejos de gobierno le presentaban los informes respectivos sobre la contratación del Departamento, lo que permite colegir que tenía pleno conocimiento de que era único el objeto de los plurales contratos. 5 SP1063-2024, 8 may. 2024, rad. 60778. 6 CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726;

CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 54 66. Para el acusado, ninguna duda albergaba su entendimiento acerca de la existencia de la unidad natural -suministro del cemento “Portland Tipo I”-, de suerte que previo a signar las órdenes pactadas, sí identificó las irregularidades en el trámite, lo que lo obligaba a abstenerse de hacerlo; pues, entre otros factores, la suma de las cuantías de cada orden se lo evidenciaban; por manera que, su firma aparece como el resultado de un acto deliberado y consciente, a sabiendas de que con ello se burlaba la normatividad que exigía la licitación pública y de paso generaba el riesgo inminente frente al erario.

(…) 68. Como bien lo consideró la Fiscalía recurrente, en el caso de estudio, el principio de confianza no excusa al implicado, al estar demostrado que al celebrar las órdenes contractuales era consciente del incumplimiento de los condicionamientos legales del trámite previo a suscribirlos; sin que resulte de recibo que pretenda ampararse en el proceder de los otros intervinientes en las fases precontractuales, si al final, I.G.G.G., como Gobernador del Putumayo y titular de la función contractual, nunca desplegó acción alguna tendiente a detener el proceso; a sabiendas de que los delegatorios no habían cumplido a cabalidad sus funciones.

Como conclusión básica de lo hasta ahora analizado, la Corte entiende necesario destacar que, en los casos en los cuales el ordenador del gasto, encargado directamente de seleccionar al mejor proponente y celebrar el contrato, delega o desconcentra en sus subordinados el trámite precontractual, la responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no deriva de que pase por alto algún deber de control o vigilancia, sino del conocimiento que tiene de las irregularidades sucedidas en ese trámite y de la voluntad de cohonestarlo con la firma del contrato.

En este punto, importa agregar que la tarea de adjudicación del contrato le corresponde exclusivamente al Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 55 ordenador del gasto7 y esta sólo es posible adelantarla cuando se conoce plenamente que el adjudicatario, en efecto, cumple con las exigencias legales, de lo cual se sigue, entonces, que el principio de confianza no permite desligar la responsabilidad del funcionario, pues, a la celebración del contrato le antecede la decisión de hacerlo con quien cubre todos los presupuestos establecidos en la ley para ese efecto.

Es por ello, se ratifica, que la simple celebración del contrato no opera independiente o autónoma, cuando lo atribuido es que se pasaron por alto normas sustanciales en el proceso precontractual. 2. Violación del principio de congruencia. En la apelación del fallo de primer grado se sostiene que el A quo violó el principio de congruencia, porque terminó condenando por un tipo de actuación diferente a la contemplada en la resolución de acusación, en cuanto, fundó la responsabilidad en la sola firma del contrato, omitiendo el deber de vigilancia y control, pese a que la Fiscalía acusó a los procesados por lo sucedido en la fase precontractual.

El tema opera, señala la Corte, algo más complejo de lo planteado por el impugnante, pues, sin que se discuta la naturaleza y efectos del principio en cuestión, tema ajeno al debate y por ello de innecesario tratamiento aquí, es lo cierto 7 Radicado 49599 de 2020. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 56 que en ambas providencias, esto es, la resolución de acusación y el fallo de primer grado, se hace alusión expresa, directa y concreta a todos y cada uno de los contratos celebrados por los procesados y, en particular, a la forma en que se adelantó el trámite precontractual, al punto de determinar, uno a uno, cuáles fueron las normas sustanciales pasadas por alto.

Para mejor comprensión del tema, se obliga recordar cuál fue el contenido de cada una de las decisiones confrontadas, no sin antes advertir que la definición de cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que componen la acusación, demanda de una actividad, en tratándose de la Ley 600 de 2000, algo más omnicomprensiva de lo que sucede en el trámite de la Ley 906 de 2004, pues, en virtud de la naturaleza, acto judicial decisorio, de la resolución de acusación, tales hechos se pueden encontrar a lo largo de todo el texto del llamamiento a juicio. a) La resolución de acusación. La revisión amplia y profunda del contenido de la resolución de acusación, proferida el 31 de mayo de 2017, por la Fiscalía Delegada ante la Corte, permite verificar que allí, en efecto, se llamó a juicio a los ex gobernadores, porque se entendió que debían responder, de manera dolosa, por esos actos precontractuales, en el entendido que los conocieron y aceptaron, cual se plasmó con la firma de los respectivos contratos.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 57 Estimó la Fiscalía, así, que existía una necesaria e inescindible unidad entre los actos precontractuales y la celebración de los respectivos contratos, o mejor, que las irregularidades de los primeros irradian y maculan los segundos.

En el texto de la acusación la Fiscalía partió, en el acápite de “Hechos”, por delimitar las irregularidades que signaron cada uno de los trámites precontractuales, en concreto, violatorios de los principios de selección objetiva, transparencia y planeación. La adscripción de cada una de esas irregularidades a un acusado en particular operó automática, derivada de su intervención en la celebración de cada contrato, como ordenadores del gasto.

La única remisión que se hace a la separación entre cada etapa del trámite contractual, a efectos de delimitar el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, opera por vía apenas referencial, pues, corresponde al momento en el que se explica, detallando el curso procesal, que la instrucción fue abierta para investigar irregularidades ocurridas “tanto en la fase precontractual, como de suscripción, ejecución y liquidación”.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 58 Ahora bien, ya en la parte considerativa de la resolución de acusación, la Fiscalía no realiza un examen dogmático del tipo penal, ni tampoco delimita las conductas alternativas que contiene éste, a efectos de determinar que los acusados lo son por una de ellas.

De entrada, el escrito en cuestión examina los principios que se estiman violados y la forma en que ello sucedió en cada caso, para después, extender esas irregularidades a la firma de los contratos realizada por cada uno de los procesados. La resolución de acusación, cabe relevar, no hizo ninguna referencia explícita o implícita a algún tipo de labor de verificación o control que deban atribuirse a los acusados, como soporte de su responsabilidad, ni separó ontológica o jurídicamente la celebración del contrato de su antecedente precontractual.

Apenas, se reitera, estimó que, con haber estampado su firma en los contratos, responden por las irregularidades antes delimitadas. Ello se ratificó en el auto proferido el 30 de agosto de 2017, a través del cual se resolvió el recurso de reposición presentado por la defensa de los procesados, pues, aunque se hizo referencia a esa labor general de vigilancia y control que compete a los ordenadores del gasto, ello ocurrió para destacar que no es posible desatenderlas sólo porque fue delegada o desconcentrada la fase precontractual.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 59 Como se reclamó que no se hiciera referencia al dolo en la acusación, el Fiscal Delegado advierte que sí se materializa, en DELUQUE FREYLE, la intención previa de favorecer a determinados contratistas, por la “necesidad de pagar favores a un sinnúmero de personas”.

Y agregó que “su actitud fue la de cohonestar las maniobras irregulares ya mencionadas”. Incluso, señaló que un testigo, contratista, relató que presentó una propuesta contractual con la “certeza” de ser favorecido por el Gobernador, comoquiera que colaboró con su campaña, a más de unirlo con éste una gran amistad. Para cerrar aseverando que, DELUQUE FREYLE, “consciente y voluntariamente tramitó los contratos sin el lleno de los requisitos legales” (lo resaltado no pertenece al original).

Y, respecto de FRAGOZO DAZA, afirmó que éste, en razón a que se desempeñaba en propiedad como Secretario de Hacienda, estuvo al tanto de todos los aspectos precontractuales y se le presenta como “un funcionario clave para los diferentes contratos objeto de reproche”. LA SENTENCIA APELADA. La Sala estima necesario advertir que la sentencia examinada comporta varias imprecisiones, e incluso se Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 60 muestra anfibológica, pues, en el apartado dedicado a resolver el objeto central del proceso, se realizan afirmaciones sin sustento y otras que, líneas más adelante, son desvirtuadas, utilizándose una argumentación confusa.

Es así como, la sentencia en cuestión, en lugar de examinar cada contrato a la luz de los principios que supuestamente fueron violados, toma mejor cada principio y estudia uno a uno los contratos, para definir si en ellos se violó el principio; después, toma de nuevo cada acto contractual y lo revisa a la luz de los otros principios. De esta manera, se indica que algunos de los contratos no violaron el principio de planeación, razón por la cual, a continuación, y en relación con estos mismos, se procedió a examinar los principios de selección objetiva y transparencia, en conjunto.

Finalmente, en aquellos en los que se verificó afectado el principio de planeación, se señaló que no era necesario determinar si también presentaban irregularidades en relación con los postulados de selección objetiva y transparencia. En tales condiciones, resulta evidente que el A quo dejó de examinar en toda su extensión cada contrato y todos los defectos que en su tramitación pudieron presentarse.

De igual manera, la Sala Especial de Primera Instancia significó, en un primer momento, que necesariamente se presentó una especie de contubernio criminal entre los Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 61 acusados y los contratistas, a efectos de que estos fueran beneficiados con los contratos –“para direccionar la contratación”-.

Así explica que la condena los rotule coautores. Y se agrega que “es dable afirmar que los aquí procesados hicieron parte del pacto o acuerdo común”. Además, para explicar la división de funciones, advierte que, actuando como Gobernador titular o encargados, los acusados “fueron quienes suscribieron los contratos irregulares”. De esta forma, en un primer momento, la sentencia estima que i) los procesados se aliaron con los contratistas, ii) que luego “direccionaron” la contratación y iii) que la firma de cada contrato representa su aporte en ese cometido criminal.

No explica, sin embargo, cómo se demuestra ese acuerdo previo o siquiera la manera en que se infirió su existencia, pues, sostiene que en este asunto no se examina la responsabilidad de esos terceros y que cualquier pronunciamiento al respecto representa “indebida intromisión” en órbitas judiciales ajenas que, incluso, puede influir en las decisiones que allí se toman.

Evidente se ofrece la sinrazón del argumento expuesto en el fallo examinado, pues, si se trata de coautoría, se obliga necesario examinar cómo opera la misma y quiénes la integran, sin que ello, sobraría explicar, implique algún tipo de extralimitación, ni incida en otros procesos ordinarios, en Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 62 virtud de los principios de autonomía e independencia que irradian la actuación judicial.

La omisión, entonces, deja sin piso argumental, fáctico o probatorio, la atribución de coautoría inserta en el fallo de condena. Es de tal manera equívoco lo relacionado en el fallo, que en su escrito en calidad de no recurrente la Fiscal Delegada relaciona la coautoría, no a partir de una connivencia delictuosa entre los exgobernadores y los contratistas, tal cual lo señala la sentencia, sino como consecuencia de que, en su sentir, el Gobernador titular, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, instruyó a los encargados, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, para que sin miramientos firmaran los contratos cuyas irregularidades se les endilgan.

Pero, la contradicción sustancial de lo sostenido sobre coautoría en ese apartado del fallo, se representa cuando líneas más adelante se dice todo lo contrario, esto es, afirma el fallador, de manera expresa, que los acusados no tuvieron ninguna injerencia ni conocimiento de lo que se adelantaba en la fase precontractual. Incluso, se señala que no tuvieron contacto con los contratistas, ni se interesaron porque se les favoreciera.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 63 A fin de llegar a la conclusión en cita, el sentenciador de primer grado acudió a lo referido por varios testigos, en particular, empleados de las oficinas en las cuales se adelantó la fase precontractual, para de allí concluir que, en efecto, dichas secretarías -de obras públicas y planeación- y la oficina jurídica se encargaron de todas esas tareas y que en ello ninguna intervención tuvieron los acusados, en su calidad de gobernadores.

Se otorga plena credibilidad, así mismo, a lo referido por los contratistas, en cuanto, señalaron que no hubo interacción entre ellos y los procesados durante la fase precontractual y que sólo se reunieron para la firma de los contratos. Así, en el mismo texto, de forma expresa se desvirtuó que los acusados realizaran algún tipo de trato o contubernio previo con los contratistas, dejando sin efecto lo que poco antes se había dicho respecto de la coautoría. Pero, si existiese duda al respecto, la misma se despeja cuando se observa que, a renglón seguido, la sentencia se ocupa de determinar el tipo de responsabilidad penal atribuible a los tres acusados, que se centra en un aspecto completamente diferente al reportado por la Fiscalía cuando emitió la acusación, pues, ahora se afirma que, precisamente, lo que cabe endilgarles a los tres procesados es que no tuvieran ningún tipo de participación, injerencia, Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 64 conocimiento, control, vigilancia o supervisión de lo que sucedía en la etapa precontractual.

Por eso se acude al comportamiento desarrollado por cada uno de los acusados, para significar que ninguno de ellos se interesó por lo que efectuaron sus subordinados, ni “orientó” el trámite. En razón de ello, lo referido por DELUQUE FREYLE respecto a que sí verificó que se hubiesen realizado invitaciones y análisis de las propuestas, lo significó “insular” y carente de pruebas.

Y, similar afirmación de RAÚL FRAGOZO, quien señaló que verificó la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos, así como el visto bueno expedido por la Oficina Jurídica, se asumió insuficiente y apenas relacionada con un control formal. Ya luego, cuando se estudió la forma de culpabilidad atribuible a los procesados, en primer lugar, respecto del fraccionamiento de contratos, el fallo reitera que ella deriva de que i) dentro de sus deberes se hallaba el de vigilar y controlar la actividad desconcentrada realizada por sus subordinados, ii) en la tramitación realizada por estos subordinados se incumplió con las exigencias legales y iii) quien suscribió los contratos -los acusados- no “constató” el cumplimiento de los requisitos legales.

Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 65 Eso sí, respecto del fraccionamiento, que se atribuye a los tres procesados, aunque no respecto de los mismos contratos, el fallador advierte en concreto que DELUQUE FREYLE sabía que en la ciudad de Riohacha se estaban firmando contratos que reportan el mismo objeto, aunque no ahondó sobre el tema, en lo dogmático o probatorio.

Igual sucedió con la afirmación referida a que FRAGOZO DAZA suscribió, en calidad de Secretario de Hacienda, las disponibilidades presupuestales de 4 contratos. En conjunto, se concluye sosteniendo que los procesados “conocían que habían suscrito otros negocios jurídicos con unidad de objeto”. En torno de la responsabilidad, por la violación de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, que corresponde solamente a DELUQUE FREYLE y FRAGOZO DAZA, el fallo escrutado advierte que ello deriva de que i) les correspondía controlar y vigilar la función desconcentrada, ii) en la celebración de los contratos se omitió “cumplir con las exigencias establecidas en la ley”, iii) conocían las obligaciones como gobernadores, en especial, las encaminadas a dirigir los procesos contractuales y ejercer control administrativo, iv) no basta con sostener que se confió en la actuación de los subalternos o que se actuó con buena fe y v) la aprobación Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 66 consciente y voluntaria “de suscribir los contratos” configura su responsabilidad penal.

Y concluye el A quo, debe destacar la Sala: “De haber ejercido en debida forma dichas funciones de control y vigilancia, los mentados procesados se habrían percatado de las irregularidades que ya fueron descritas”. Para luego reseñar que los acusados “se sustrajeron de dirigir los procesos contractuales y no plantearon mecanismos idóneos para minimizar los riesgos propios de la contratación estatal (…) no fue de su interés corregir las irregularidades que presentaban cada uno de los contratos”.

Aunque los textos citados pueden entrañar, al menos el último, algún contrasentido intrínseco (esto es, si lo reprochado es omitir dirigir los procesos y plantear mecanismos idóneos de control, o se critica que no corrigieron los errores, lo que implicaría asumir que los conocían), es evidente, del contexto, que el sentenciador hace radicar la responsabilidad dolosa en que los acusados no ejercieron su labor de vigilancia y control, lo que les impidió detectar las irregularidades insertas en la fase precontractual.

En otras palabras, que la falta de diligencia condujo a que no se “percataran” de dichas violaciones. Ahora bien, el contraste que surge de examinar ambas actuaciones judiciales -resolución de acusación y fallo de Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 67 primer grado- arroja lo siguiente, a manera de conclusiones necesarias para lo que se debate: 1.

El Fiscal acusador entendió, aunque fuese de manera tácita, que los procesados sí sabían de las irregularidades que comportó la fase precontractual, que de alguna manera intervinieron en ella y que su voluntad de contrariar la ley se materializó cuando, con ese conocimiento, firmaron los contractos reprochados. 2. En razón de ello, la acusación se encaminó a determinar cuáles fueron esas irregularidades, sin referirse de forma expresa o tácita a algún tipo de comportamiento omisivo de los procesados. 3.

En contrario, aunque el sentenciador examinó al detalle cada uno de los contratos y las irregularidades que encerró el trámite precontractual, determinó, como hecho fundamental que soporta la responsabilidad penal de los acusados, que estos, si bien no intervinieron en esa etapa precontractual ni injirieron de alguna manera en ella -todo lo contrario-, se predica un comportamiento omisivo específico, radicado en pasar por alto ejercer labores de orientación, vigilancia y control de las actividades precontractuales, pues, de haberlas realizado, se habrían “percatado” de tales vicios. 4.

Aunque ambas decisiones tienen como soporte la asunción probatoria que permite concluir tramitados los Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 68 contratos, sin que se cumplieran los requisitos esenciales que gobiernan esa actividad, es evidente que la conducta atribuida a los procesados varía de manera ostensible, pues, la acusación los predica conocedores y partícipes de dichas irregularidades -en connivencia con los contratistas, con claro interés por favorecerlos-, al tanto que el fallo concluye todo lo contrario y, cabe reiterar, centra la responsabilidad en omitir cumplir con un deber de vigilancia. Establecido el tópico, la Corte debe precisar que la connotación de hecho jurídicamente relevante no sólo alude a un determinado tipo penal en abstracto, sino que obliga determinar en el caso concreto qué fue lo realizado por la persona, o mejor, cuál es la conducta específica que se le atribuye -hizo o dejó de hacer-, de cara al delito en cuestión. Para lo que se examina, entonces, no basta con que se diga que determinados contratos incumplieron tal o cual principio esencial que lo regula, sino que se demanda imperativo delimitar cómo la persona intervino en esa tramitación irregular, esto es, qué fue lo que hizo o dejó de hacer, para que se entienda completa la atribución penal.

Ello, no solo porque el fallo debe respetar esos mínimos, en términos del debido proceso, sino en atención a que, vista la trascendencia y efectos puntuales de la resolución de acusación, son tales precisos hechos los que gobiernan el Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 69 trámite del juicio y, en particular, verifican la actividad defensiva pasible de adelantar allí por ese sujeto procesal.

En el caso examinado, queda claro que, por fuera de referencias al conocimiento puntual de los acusados respecto de los contratos fraccionados, el fallador A quo basó su decisión de condena, de forma amplia y reiterada, en que los acusados incumplieron un supuesto deber de vigilancia y control, lo que les impidió conocer las irregularidades contenidas en el trámite precontractual, razón por la cual, además, no importa si estos actuaron en desarrollo del principio de confianza o seguimiento del postulado de buena fe, en el entendido, debe resaltarse, que la omisión por sí misma configura la responsabilidad penal, a título de dolo.

Comoquiera que algo distinto prefiguró la fiscalía en la acusación, esto es, derivó el llamamiento a juicio de la que estimó directa intervención de los procesados en los actos irregulares, que fueron conocidos y aceptados por ellos, en inescindible vinculación con la firma del contrato, los defensores se ocuparon, en sus disertaciones de fondo, de controvertir tan específicas atribuciones penales, para lo cual discutieron, tanto la efectiva materialización de las irregularidades, como la intervención en ellas de sus asistidos o el conocimiento que pudieron tener de su existencia. En tal virtud, presentaron testigos que se encargaron de advertir que los procesados no tuvieron ninguna intervención Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 70 en la etapa previa y que tampoco conocieron de las presuntas irregularidades allí insertas.

Y, en el plano argumental, a partir de los medios suasorios allegados propusieron la ausencia de dolo, sea porque se hizo uso del principio de confianza, acudieron ellos al postulado de buena fe o estimaron, respecto de dos de los acusados, que sólo fungieron en encargo y no tuvieron tiempo para examinar el trámite contractual, esto es, que no conocieron materialmente de las irregularidades.

Sin embargo, en el fallo se insertó un argumento novedoso, ajeno a la conducta establecida por el fiscal acusador, referido a que, acorde con la interpretación que se hizo del contenido del artículo 410 del C.P., a los procesados no se les atribuye alguna conducta referida al trámite precontractual, esto es, no son responsables de las irregularidades ocurridas allí, sino apenas un comportamiento omisivo materializado al momento de celebrar el contrato y que remite a la conducta de no ejercer labores de vigilancia y control.

Desde luego, si la atribución de responsabilidad penal deriva de un comportamiento esencialmente culposo, como se anotó en el proemio, que deriva el inexistente dolo, no de conocer las irregularidades del trámite precontractual, sino de saber que tenían que adelantarse esas tareas de supervisión y pasarlas por alto de forma voluntaria -no se detendrá la Corte, por Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 71 innecesario, en el contrasentido lógico jurídico que encierra esta afirmación, pues, entonces, se trata de un propósito de no cumplir con determinado deber y no del dolo de ejecutar un delito que deriva necesariamente de que el contrato comporte irregularidades, o mejor, no cumpla con requisitos legales esenciales-, ya carecen de efecto todos los elementos de juicio y argumentos dirigidos a demostrar que los procesados no sabían de las irregularidades contenidas en el trámite precontractual.

De hecho, el fallo examinado, a fin de soportar su tesis de omisión y verificarla probatoriamente cumplida, terminó por aceptar el argumento basilar de la parte defensiva, aceptando de forma expresa que los acusados no tuvieron ningún tipo de intervención en la fase precontractual e incluso que no se interesaron por la forma en que se escogió al mejor postulante, ni conocieron o tuvieron contacto con los contratistas.

Así, pudo dar soporte fáctico a la tesis atinente a que los procesados incumplieron el deber de vigilancia y control, suficiente para cubrir el tipo penal, dentro de la conducta alternativa de “celebrar” el contrato sin “verificar el cumplimiento” de los requisitos legales esenciales. Para la Corte es evidente, acorde con las consideraciones dogmáticas efectuadas al inicio, que el soporte jurídico de la sentencia examinada es equivocado, pues, no es posible derivar del contenido del artículo 410 tantas veces reseñado, que allí se postule como delictuoso algún tipo de Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 72 comportamiento negligente, propio de la responsabilidad culposa.

Esto es, la responsabilidad de quien celebra el contrato, en tratándose del delito en cuestión, no deriva exclusivamente de este acto y de sus irregularidades inherentes al mismo, ni es dable hacerla reposar en que el funcionario no haya adelantado labores de vigilancia y control. Para que pueda asumirse demostrada la responsabilidad penal, que sólo admite la modalidad dolosa, se torna indispensable demostrar que el funcionario sabía que la tramitación precontractual aparejó la violación de requisitos legales esenciales y, pese a ello, la prohijó con la firma del contrato.

La sentencia impugnada no realizó estudio sobre este tópico, pues, cabe reiterar, limitó su examen a demostrar que los acusados no cumplieron con el deber de examinar el trámite anterior y apenas, en torno del fraccionamiento de algunos contratos, afirmó que dos de los procesados tenían que saber que respecto del último contrato firmado existían otros con similar objeto.

Ello significa, para la Corte, que el fallo, a más de vulnerar el principio de congruencia, presenta falta de motivación sustancial, pues, se resalta, por ocasión de entender que el delito se configura apenas con la violación del deber de Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 73 vigilancia, el A quo nunca examinó, en estudio de todos los medios de prueba recogidos, si los acusados conocieron efectivamente de las irregularidades y buscaron prohijarlas, aspecto que las más de las veces obliga de exámenes de contexto e inferenciales.

Apenas, sobre el particular, se acude a varios de los funcionarios de las secretarías, para así soportar que los procesados no intervinieron en los trámites adelantados en ellas, y se desechó la explicación de dos de los acusados, en la cual señalan que sí conocieron aspectos puntuales de la actividad precontractual. Como se vio en la decisión citada al inicio por la Corte, lejos de repugnar la participación anterior del funcionario, el fallo de condena en los casos de delegación o desconcentración obliga tomar en cuenta esa intervención, precisamente, porque hace más probable advertir que conocía de las irregularidades de la tramitación. En la sentencia que se estudia, por el contrario, no se verificó cuál pudo ser la participación o conocimiento que los procesados podrían haber tenido acerca de la tramitación previa, precisamente, porque ello afecta su tesis respecto del deber omisivo que, deduce, consigna el artículo 410 del C.P. De esta manera, si se atendiera a la postura dogmática del A quo, que determinó típica la conducta sólo porque no se Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 74 realizaron labores de verificación y control, pero, además, si se tuviera en cuenta su conclusión, atinente a que los acusados no conocieron las irregularidades allí sucedidas ni tuvieron ninguna intervención en la fase precontractual, se haría indispensable absolver, considerado que no se demostró, entonces, que los procesados actuaron con conocimiento y voluntad, esto es, no fue posible determinar el dolo.

Ahora bien, en segunda instancia, la Corte podría adelantar ese examen y determinar si, en efecto, existen elementos de juicio suficientes para demostrar que los acusados conocieron de las irregularidades, intervinieron en ellas y terminaron efectivizándolas con la firma del contrato. Ello, sin embargo, seguiría afectando los derechos conculcados a la defensa, pues, se reitera, el fallo desbordó la esencia de los hechos objeto de acusación y, además, no ha dado una respuesta adecuada, acorde con lo consignado en ese acto procesal, lo alegado por las partes y lo consignado en las pruebas, a los puntos centrales objeto de debate.

No estima la Sala, así, que su actuación se alce regular o legítima, de abordar el fondo del asunto, porque ello significa, de igual manera, soslayar el principio de doble instancia y limitar las posibilidades de discusión de las partes, incluidas la Fiscalía y la representación de víctimas, en caso de decisión absolutoria, evidente que en estos asuntos no es factible acudir al mecanismo especial de la casación. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 75 En este caso, acorde con lo referido, el principio de efecto útil advierte necesario, como mejor manera de preservar las garantías de todas las partes y hacer efectivo el valor justicia, acudir al remedio de la nulidad, pues así la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, podrá examinar en toda su extensión y valor las pruebas recogidas en el plenario, a efectos de determinar si los procesados ejecutaron los delitos objeto de llamamiento a juicio y, en particular, si su actuación fue o no dolosa.

La Corte, entonces, decretará la nulidad de lo actuado, a partir de la expedición del fallo de primera instancia, incluido éste, para que la Sala Especial de Primera Instancia examine de nuevo el asunto y emita la sentencia que se avenga con la acusación y el tipo penal atribuido a los acusados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE ANULAR lo actuado en este asunto, a partir, inclusive, del fallo de primer grado, emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de justicia, el 16 de octubre de 2024, para que se rehaga la decisión dentro de las pautas fijadas en la parte motiva de esta decisión. Segunda instancia -Ley 600- N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 76 Devuélvase lo actuado al despacho de origen, para lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 945F900765E58DEFDF6F8A261340FEC346BEF3103688F97360D9F9DE03A2D5C0 Documento generado en 2025-06-05 Segunda instancia Ley 600 N° 67807 CUI 11001020400020170175301 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros 77