REVISIÓN 54534 FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP3564-2020 Radicación # 54534 Acta 265 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto por FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, contra la providencia proferida el pasado 2 de octubre, a través de la cual fue inadmitida la acción de revisión que promovió.
HECHOS: La acción se dirigió contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, que lo condenó a 63 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad como autor del delito de abuso de confianza calificado agravado.
A la par, lo condenó al pago de perjuicios materiales por $131’811.115, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. El 30 de marzo de 2016, esta Sala inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa del condenado.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Con apoyo en las causales 2ª y 3ª establecidas en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el actor adujo que para cuando se inició la instrucción la acción penal derivada del delito de abuso de confianza calificado agrado ya se encontraba «caduca y prescrita», pues ésta inició con la querella promovida en su contra y no, como aseguró el Tribunal, de manera oficiosa.
Ello, argumentó, constituye el hecho nuevo que soporta la interposición de la presente demanda. En ese orden, argumentó que como la resolución de acusación se emitió con posterioridad al acaecimiento del fenómeno prescriptivo, procede la invalidación de los fallos de primera y segunda instancia y, a causa de ello, la cesación del procedimiento.
Para contabilizar el término prescriptivo, el accionante adujo que debe tenerse en cuenta que la referida conducta tiene una pena máxima de 9 años, la cual debe disminuirse a la mitad por tratarse del término extintivo en la fase del juicio con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación. Precisó, además, que por virtud del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 la prescripción acaeció en el término de 5 años contados desde el 10 de diciembre de 2004 ─cuando se consumó el hecho delictivo─, es decir, en esa fecha del año 2009.
Por otra parte, señaló que la resolución de acusación sólo cobró firmeza después de su variación en la etapa de juicio, «cuando ya habían transcurrido más de 10 años» desde los hechos que sustentan el llamamiento a juicio. Continuó afirmando que el trámite adelantado en su contra es nulo desde la ejecutoria de la resolución de acusación, porque la variación de la calificación jurídica en la audiencia preparatoria no obedeció al surgimiento de prueba sobreviniente.
Adicionalmente, advirtió que, por tratarse de un delito querellable, el afectado disponía de 6 meses para interponer la respectiva queja, pese a lo cual fue formulada 23 meses después de la apropiación del dinero. Por último, aseguró que no se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Alegó que la denuncia se presentó ante la Fiscalía 125 Delegada «cuando esto correspondía a los jueces penales del circuito en primera instancia y al (…) tribunal (…) en segunda instancia», lo que, en su criterio, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.
Sobre este mismo aspecto, controvirtió la aplicación de algunas previsiones de la Ley 890 de 2000 a su caso y la trasgresión de la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único. A la par, cuestionó que no se le haya reconocido por favorabilidad una rebaja del 50% de la pena impuesta, a pesar de que admitió su responsabilidad ante la junta directiva de Central de Inversiones S.A. el 8 de agosto 2006.
Para finalizar, censuró que la Sala haya omitido pronunciarse de manera oficiosa al desatar el recurso de casación sobre las irregularidades procesales reseñadas y aquellas que se presentaron durante su captura para el cumplimiento de la pena. Con base en lo anterior, el actor solicitó a la Sala declarar la prescripción y caducidad de la acción penal, decretar la cesación del procesamiento y ordenar la cancelación de los antecedentes registrados en las bases de datos de las autoridades nacionales.
PROVIDENCIA IMPUGNADA A través de auto del 2 de octubre de 2020 la Corte dispuso la inadmisión de la demanda instaurada. Explicó que los artículos 250 y 267 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004, reprimen la conducta de abuso de confianza calificado agravado con una pena máxima de 9 años de prisión. En ese orden, dado que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 27 de julio de 2011 ─tras ser confirmada en segunda instancia─ y el término de prescripción se cumplía el 10 de diciembre de 2013 ─en tanto la apropiación del dinero ocurrió el 10 de diciembre de 2004─, no es cierto que haya operado el fenómeno jurídico antes de dicho acto procesal.
Asimismo, expuso que el acaecimiento de la prescripción en la fase del juicio tendría lugar el 27 de julio de 2016, fecha para la cual ya se encontraba en firme el auto del 30 de marzo de 2016, por medio del cual la Sala inadmitió la demanda de casación. Por otra parte, la Sala aclaró que el delito de abuso de confianza calificado agravado por el que se emitió condena no requería querella para su investigación ni se encontraba sometido a las reglas aplicables a los delitos que sí demandan su interposición, especialmente las relativas a la caducidad y a la obligatoriedad de agotar la conciliación como requisito para iniciar con el ejercicio de la acción penal.
Frente a los demás razonamientos, encontró que fueron abordados por los funcionarios de instancia y, por tanto, que constituían una reiteración de los alegatos defensivos expuestos durante el diligenciamiento. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el referido auto, el defensor solicitó su revocatoria, pues se ha desconocido que la sentencia de segunda instancia se profirió luego de acaecida la prescripción de la acción penal respecto del delito de abuso de confianza agravado calificado.
Insistió en que el diligenciamiento está viciado de nulidad, porque la instrucción estuvo a cargo de la Fiscalía 215 de la Unidad Tercera Delegada ante los Jueces Penales Municipales, cuando su conocimiento correspondía a los despachos con categoría de circuito en primera instancia y al Tribunal Superior en segunda instancia. Del mismo modo, reiteró que la acción penal se encontraba caduca y prescrita.
Lo primero, por cuanto la querella no se interpuso dentro de los 6 meses previstos en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 y, lo segundo, porque la resolución de acusación cobró firmeza transcurridos más de 5 años desde la comisión del ilícito. Por otra parte, señaló que las sentencias demandadas quebrantaron su derecho a la igualdad, al haberse apartado de decisiones favorables al suscrito emitidas por el Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos similares al suyo.
Cuestionó que a pesar de haber invocado las causales 2ª, 4ª y 6ª del artículo 220 de la Ley 906 de 2004, el auto recurrido «habla de los numerales 2 y 3 del artículo 220 de la ley 600 de 2.000, o sea hay un cambió que no entiendo por qué o para qué se hace». Luego de transcribir y comentar diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales emitidas con posterioridad a la configuración de la prescripción, destacó que el mecanismo idóneo es la acción de revisión y, por ello, pidió que se admita y acceda a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ha expuesto la Sala que el recurso de reposición constituye un medio otorgado por la ley a los sujetos procesales, para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir.
Por ello, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le implica abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que sea modificada en alguno de los sentidos indicados.
En este asunto la Corte encuentra que el accionante no logró desvirtuar las razones que motivaron la providencia recurrida, en la cual se abordaron los fundamentos de la demanda de revisión para concluir que carece de razón en su postulación, lo que obliga a su inadmisión. Y es que la determinación de la prescripción y de la caducidad no se ofrecen objetivas, esto es, producto de la simple constatación de normas y actos procesales, sino fruto de la muy particular interpretación que de éstas hace el condenado.
En este sentido, es necesario precisar que por virtud del carácter de cosa juzgada inserto en la sentencia ejecutoriada que condenó a FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, la posibilidad de remover sus efectos no puede surgir subjetiva, ni producto apenas de ejercicios intelectivos particulares, sino consecuencia de que se demuestre evidente e incontrastable que, en efecto, la acción penal no podía adelantarse.
En este sentido, es manifiesto que las pretensiones parten de premisas erradas. En efecto, como quedó visto en el auto del pasado 2 de octubre, el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 prevé que «(p)ara iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos: (…) abuso de confianza (C.P. artículo 249)», conducta diversa a la de abuso de confianza calificado descrita en el artículo 250 que no requiere tal formalidad.
También se explicó que al no contraerse el trámite a un delito de aquellos que requieren querella, tampoco resultaba exigible el agotamiento de la conciliación prejudicial. Ahora bien, la providencia recurrida se ocupó con suficiencia de la firmeza de la resolución de acusación y explicó las razones por las que, contrario a lo indicado por el accionante, ello no ocurrió el 5 de junio de 2013 ─luego de que fuera modificada durante la audiencia pública─, sino el 27 de julio de 2011, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal le impartió confirmación. De igual forma, explicó que la variación de la calificación jurídica provisional resulta procedente, cuando surja alguna prueba sobreviniente o, como ocurrió en el caso específico, cuando se advierta un error en esa calificación. Lo anterior está contemplado en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000.
Mírese que allí el legislador previó que la resolución de acusación debe contener, además de la narración fáctica de la conducta investigada, la valoración de las pruebas allegadas a la investigación y la respuesta a los alegatos de conclusión de las partes, la calificación jurídica provisional del comportamiento reprochado. Frente a la falta de competencia de la Fiscalía 125 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, se aludió a lo indicado oportunamente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: «(…) de acuerdo con lo consagrado en los artículos 77 y 78 de la Ley 600 de 2000, el competente para conocer del proceso adelantado contra SÁNCHEZ QUINTERO es el juez penal del circuito, por un lado, en razón a la cuantía del punible de abuso de confianza calificado y agravado por el que fue condenado, esto es, $65.019.523, la cual supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…), y por otro, al ser el delito de hurto agravado por la confianza un tipo penal no querellable. «En conclusión, incurre en un error la defensa cuando de nuevo peticiona la nulidad de la presente actuación exponiendo argumentos que en nada responden a la realidad del trámite que se adelantó en contra del procesado, ya que se verificó que al efectuarse la variación de la calificación jurídica provisional tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, los punibles a los cuales se mutó el supuesto jurídico, son de competencia del juez penal del circuito, funcionario que en últimas conoció de este proceso (…).» Por último, llama la atención de la Corte que afirme que la demanda se promovió con fundamento en las causales 2ª, 4ª y 6ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, cuando a folio 2 de la misma refiere que la interpone «de conformidad con los numerales segundo (2), tercero (3)».
Sumado a ello, examinado el escrito correspondiente no se advierten sustentadas, pues no aludió a ninguna decisión posterior a la sentencia que demuestre que la decisión judicial fue determinada por una conducta típica del juez o un tercero ─causal 4ª─, ni tampoco que esta Corte, mediante pronunciamiento judicial, haya variado el criterio jurídico que sirvió para sustentar su condena ─causal 6ª─.
Es por ello que la argumentación expuesta por el accionante, y reiterada en el recurso de reposición, carece de fundamento. Las razones expuestas resultan suficientes para adoptar la decisión de no reponer el auto por cuyo medio fue inadmitida la demanda de revisión presentada por la defensa. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, integrada por Magistrados y Conjueces,
RESUELVE
NO REPONER la providencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE RAÚL CADENA LOZANO Conjuez WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA Conjuez JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12