República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 46119 ETANISLAO ORTIZ LARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3558-2015 Radicación n.° 46119 (Aprobado Acta n° 220) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ex Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia, ETANISLAO ORTÍZ LARA, contra el auto del 23 de febrero de 2015, por cuyo medio el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la libertad condicional.
ANTECEDENTES
1. ETANISLAO ORTÍZ LARA, en su condición de ex Representante a la Cámara, fue condenado mediante sentencia del 6 de marzo de 2013 proferida por esta Corporación, como autor del delito de concierto para delinquir agravado bajo la modalidad de promover grupos armados al margen de la ley, imponiéndosele las penas de cien (100) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de 6.600 salarios mínimos legales mensuales. 2.
Así mismo, le negó al sentenciado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, al igual que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, providencia que quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 2013. 3. En razón de ese proceso, el condenado fue privado de la libertad desde el 28 de septiembre de 2010. 4. Mediante auto del 9 de mayo de 2014, el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a quien correspondió la vigilancia de las sanciones, le concedió la libertad condicional. 5.
En decisión de segunda instancia, esta Corporación revocó el 3 de septiembre de 2014 el subrogado concedido y se ordenó la captura, la cual se materializó el 30 del mismo mes y año. 6. El día de la recaptura (30 de septiembre), ETANISLAO ORTÍZ LARA nuevamente solicitó se le concediera la libertad condicional, la cual fue negada por el juez ejecutor de la pena mediante auto del 23 de febrero del cursante año. 7.
Frente a la anterior determinación, el abogado defensor interpuso los recursos de reposición y apelación. Negado el primero, fue concedido el segundo en el efecto devolutivo por auto del 4 de mayo de 2015, motivo por el cual llega el expediente a esta Colegiatura para su resolución. LA DECISIÓN RECURRIDA La Juez Novena de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la petición del condenado.
En sustento de esa determinación, adujo las siguientes razones: 1. No se cumple con la exigencia prevista en el inciso 1º del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto al realizar la valoración de la conducta punible por la cual se condenó a ETANISLAO ORTÍZ LARA, se concluye que debe continuar cumpliendo la pena en lugar de reclusión. 2.
Se apoya en las consideraciones que sobre el punto realizó la Sala en el auto AP.5227 del 3 de septiembre de 2014, en el cual se pronunció frente a idéntica pretensión de ETANISLAO ORTÍZ LARA. 3. Tampoco se acreditó que el penado cuente con un arraigo familiar y social, como lo impone el numeral 3º de la normativa en mención. En consecuencia, negó la libertad condicional solicitada por el penado, por no reunirse los requisitos señalados en el artículo 64 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN El defensor acude a los siguientes argumentos que considera suficientes para que se revoque el auto impugnado y, en su lugar, se conceda la libertad condicional a ETANISLAO ORTÍZ LARA. (…)3. Por la lectura juiciosa que se le da al auto atacado ósea (sic) el del 23 de febrero de los corrientes podemos inferir que no se tuvo en cuenta la solicitud inicial ósea (sic) la del 02 de octubre de 2014. 4.
En el auto atacado no cabe duda que la Ley a aplicar a mi defendido es la 1709 de 2014 especialmente el artículo 30 y está más que demostrado que el señor ORTIZ (sic) cumple con los numerales 1 y 2 (así lo certifico (sic) el INPEC) del artículo en mención; frente al numeral 3 tenemos para decir que si se da cumplimiento por lo anexado y demostrado en la primera solicitud como fueron la partida de matrimonio del sentenciado con la declaración extra proceso que rindió la señora ZULLI MOSQUERA de cuya unión hay dos hijas las cuales estudian y dependen económicamente de mi defendido al igual que la cartas laborales y los contratos que venía ejecutando el señor ETANISLAO al momento de su captura. 5.
No se tuvo en cuenta la labor que desempeño (sic) EJEMPLAR del señor ORTIZ (sic) LARA desde que su señoría le concedió el beneficio del subrogado de la libertad condicional hasta su recaptura (todo esto está demostrado en la primera solicitud la cual anexo). 6. No se valoró el comportamiento que ha ejercido el condenado en la cárcel como fue la maestría que curso (sic) y aprobó vía internet con la UNIVERSIDAD DE BARSELONA (sic) al igual que los sin (sic) números curso (sic) que realizo (sic) y aprobó en el SENA. 7.
Es de anotar lo referente al derecho a la igualdad pues como lo manifiesta el Despacho los otros penados que conformaban la lista de los “cuatrillizos” hoy gozan de libertad y no se les aplicó la ley referida. Con lo anterior si se observa dicha petición lo cual invito que se haga, creemos que está más que satisfecho el aspecto OBJETIVO Y SUBJETIVO especialmente lo del Nral.
(sic) 3 del artículo 30 de la Ley 1709 el ARRAIGO. En esa misma petición se manifestó lo siguiente al momento de valorar la conducta de ETANISLAO ORTIZ LARA así: (…) CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo ha decantado la Corporación, la autoridad judicial competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tratándose de aforados constitucionales, es la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el primer parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1], el cual es aplicable por favorabilidad a las actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000. [1: Parágrafo 1°, Artículo 38 de la ley 906 de 2004: “Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena.
La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento”.] Previo al análisis de los fundamentos esgrimidos en la decisión impugnada, es oportuno recordar que en el esquema procesal penal regido por la Ley 600 de 2000, la competencia de la segunda instancia derivada del recurso de apelación, se limita sólo a aquellos temas que hayan sido objeto de inconformidad y a los que les resulten inescindibles, conforme con el mandato del artículo 204 del referido ordenamiento: En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.
Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia. Por tanto, el ad quem no puede extender su competencia a revisar aspectos que no fueron propuestos por los impugnantes o que no tienen esa estrecha conexión con el objeto de impugnación. Ya en punto de la decisión del recurso, encuentra la Sala que del escrito de sustentación se extrae que el cuestionamiento al auto de primera instancia se centra en que: (i) el arraigo de ETANISLAO ORTÍZ LARA se encuentra demostrado;
(ii) el juzgado de instancia no tuvo en cuenta su desempeño ejemplar durante el tiempo que permaneció en libertad luego de ser concedida condicionalmente; (iii) no se valoraron los estudios que el condenado ha cursado estando en prisión, y, (iv) se vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto a los otros penados que conformaban la lista de “cuatrillizos”, no se les aplicó la “ley referida”.
Circunstancias que reunidas, según la comprensión del recurrente, dan lugar a la concesión de la libertad condicional a su defendido, por cuanto se cumplen las exigencias señaladas en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. Como viene de verse, el recurrente no alude a la valoración de la conducta por la cual fue condenado su representado, a pesar de que se trata del punto central que conllevó a la negativa del subrogado que pretende, siendo necesario, por tanto, abordar su análisis.
Ciertamente, la Sala mayoritaria, en decisión del pasado 3 de septiembre, luego de realizar el estudio del caso concluyó que la norma que regula la libertad condicional pretendida por el condenado ETANISLAO ORTÍZ LARA es el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el 64 del Código Penal: «No cabe duda, en conclusión, que es más favorable al sentenciado el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014.
Y aunque no se debe olvidar que allí se introdujo como exigencia de la libertad condicional la demostración del arraigo familiar y social, se trata de un aspecto que puede ser valorado por el Juez con los elementos de prueba obrantes en la actuación o allegados por el peticionario, naturalmente después de comprobar satisfecho el cumplimiento del factor objetivo, que como quedó evidenciado disminuyó a las 3/5 partes, en comparación con el establecido en la Ley 890 de 2004».
Así, el artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, dispone: Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible,[footnoteRef:2] concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: [2: Las negrillas no hacen parte del texto original de la norma. ] 1.
Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.
En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.
El precepto normativo transcrito en precedencia, dispone la ‘valoración de la conducta’ punible por parte del juez, como presupuesto necesario para el pronunciamiento sobre la libertad condicional del declarado responsable, requisito cuyo estudio obvió el recurrente, pese a que fue el fundamento de la decisión de primera instancia para negar la pretensión. La mencionada expresión –valoración de la conducta- prevista en el inciso 1º del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, va más allá del análisis de la gravedad, extendiéndose a aspectos relacionados con la misma, sin que el juez ejecutor de la pena tenga facultad para soslayar su evaluación, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-757 del 15 de octubre de 2014, que al estudiar su constitucionalidad reiteró que: …una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible como requisito para otorgar la libertad condicional no vulnera el principio de non bis in ídem consagrado en el artículo 29 de la Constitución. En esa medida, los argumentos esgrimidos en la Sentencia C-194 de 2005 citada resultan perfectamente válidos y son aplicables en su integridad a la expresión demandada en esta oportunidad.
Por lo tanto, desde este punto de vista el cargo esgrimido no está llamado a prosperar. En ese mismo orden de ideas, es necesario reiterar que dicha valoración no vulnera el principio del juez natural establecido en el artículo 29 de la Constitución, en concordancia con el principio de separación de poderes establecido en el inciso segundo del artículo 113.
Punto frente al cual olvida el apelante que el 3 de septiembre de 2014, esta Corte, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto del 9 de mayo del mismo año, por medio del cual el Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital le concedió la libertad condicional a ORTÍZ LARA, dijo: El examen de ese aspecto es previo al estudio de las demás exigencias y no supone una disertación adicional a la realizada por el juzgador en el fallo, como lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C- 194 de 2005 al analizar la constitucionalidad del mismo (CSJ AP.5227-2014. 3 sept. 2014.
Radicado 44195): Y frente al caso concreto, es decir, la evaluación que corresponde al juez que vigila la ejecución de la sentencia, encontró la Sala que: …el diagnóstico es de necesidad de cumplimiento de la pena por parte del condenado. Si se le concediera la libertad, serían negativos los efectos del mensaje que recibiría la comunidad pues entendería que si personas socialmente calificadas delinquen y en la práctica no se materializa la sanción que les corresponde, también ellos podrían vulnerar la ley penal con la esperanza de que la represión será insignificante.
Siendo ETANISLAO ORTÍZ LARA un dirigente político del Urabá, se valió de su ascendencia sobre la población para aliarse con los paramilitares con influencia en la región y de esa manera –dijo la Sala en la sentencia— «(…) a solapa de nobles causas como “servir a la región”, se rebelaron contra la ley del Estado, que bajo égida del delito de concierto para delinquir prohíbe hacer alianzas, pactos o acuerdos políticos, económicos y de todo orden, con ejércitos ilegales, autodefensas o paramilitares, con el fin de promover; fortalecer, catapultar o legitimar ese tipo de organizaciones…».
Se precisó más adelante en el mismo pronunciamiento: “La gravedad de la conducta juzgada superó de modo importante su tope básico, necesaria para configurar el delito, en tanto significó cooptación de por lo menos un escaño en el poder legislativo por grupos al margen de la ley, con menoscabo de los valores que nutren un Estado democrático; el daño fue significativo, porque se fundió en unas mismas personas las condiciones de agentes de grupos ilegales y del Estado; la seguridad pública sufrió grave deterioro amén su legitimidad; la intensidad del dolo se verificó mayor, dado que inició con la coalición político paramilitar que condujo a sus elecciones en el Congreso de la República y se extendió durante el ejercicio alternado del cargo cada uno por año; aunada la necesidad de pena a propósito de sus finalidades, de prevención general y especial, reinserción social, protección y justa retribución”.
Así las cosas, aunque ETANISLAO ORTÍZ LARA descontó privado de la libertad las 3/5 partes de la pena de prisión impuesta, el diagnóstico que surge de la valoración de la conducta punible por la cual la Corte lo condenó impide la concesión de la libertad condicional. En especial para la satisfacción de las funciones de prevención general y especial de la pena debe cumplir con la totalidad de ésta.
Conforme con lo anterior, la Corte no advierte que concurra novedad alguna sobre el aspecto ya evaluado en el caso bajo estudio, para que proceda un análisis diferente que conlleve a la variación de las consideraciones expuestas, situación que halla certidumbre con el silencio del recurrente frente al relevante punto que para nada resulta de poca monta como para que deba ser soslayado.
Ahora bien, aunque esa primera exigencia normativa para que el condenado acceda a la libertad condicional no se encuentra superada, lo cual relevaría a la Sala de realizar pronunciamiento frente a las restantes condiciones legales, se responderán los planteamientos del recurrente: No se pierde de vista, como lo entiende el defensor, que ETANISLAO ORTÍZ LARA ha mostrado un adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario, puesto que así lo reflejan los certificados de conducta allegados; sin embargo, este único aspecto per se no es suficiente para suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena.
Frente al presupuesto referido al arraigo, razón le asiste a la primera instancia al considerar que no se acreditó probatoriamente que el condenado cumple con este requerimiento, por cuanto de la información que obra en el expediente y de la aportada por ESTANISLAO ORTÍZ LARA, solo se puede conocer que nació en Riosucio (Chocó), es padre de cinco hijos y de estado civil casado con ZULLY ESTELLA MOSQUERA PALOMEQUE, quien reside en Turbo, lo cual no resulta suficiente para establecer su arraigo social y laboral, menos, atendiendo el contenido del contrato de prestación de servicios suscrito por aquél el 24 de septiembre de 2014, en el que se fija como domicilio laboral el municipio de Bello (Antioquia), localizado a más de doce horas del lugar de residencia familiar, que se dice comparte con su cónyuge.
Similar situación se presenta en tratándose de la proximidad con sus hijos, de la cual igualmente sería factible deducir un vínculo que ate a ORTÍZ LARA con cualquier región del territorio nacional, pues adujo que sus dos únicas hijas a su cuidado viven y estudian en ciudades diferentes a su domicilio familiar (Medellín y Barranquilla) y también al sitio donde se dice cumple con un contrato de asesoría, lo cual, no proporciona noción que conduzca a probar que el solicitante posee arraigo en la sociedad y en una familia.
Las anteriores consideraciones respaldan el planteamiento de la primera instancia para tener como no demostrado el presupuesto señalado por el numeral 3º del artículo 64 del Código Penal. Por último, tampoco le asiste razón al recurrente cuando afirma que a su defendido se le está vulnerando el derecho a la igualdad, por cuanto los otros procesados que conformaron el grupo de los llamados “cuatrillizos”, se encuentran disfrutando de libertad, pues tal reclamo requiere de la indicación de las circunstancias idénticas en las que se encuentra ETANISLAO ORTÍZ LARA con sus compañeros de sindicación, las cuales ameritarían igual trato, eventualidad que se descarta por completo, solo con el hecho de conocer que JESÚS ENRIQUE DOVAL URANGO, MANUEL DARÍO AVILA PERALTA y CÉSAR AUGUSTO ANDRADE MORENO decidieron terminar su proceso anticipadamente, lo cual produjo el rompimiento de la unidad procesal.
En consecuencia, el condenado ETANISLAO ORTÍZ LARA, no satisface la totalidad de los presupuestos contenidos en el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, motivo por el cual se impone la confirmación del proveído apelado. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la decisión impugnada, mediante la cual se negó a ETANISLAO ORTÍZ LARA el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional, conforme a los argumentos expuestos en precedencia. 2. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16