p L CASACIÓN 49551 CARLOS YOBANI MONTENEGRO MONTENEGRO ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3543-2017 Radicación 49551 (Aprobado en acta de 176) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS YOBANI MONTENEGRO MONTENEGRO, contra la sentencia de 17 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Entre los meses de abril a agosto de 2011, CARLOS YOBANI MONTENEGRO MONTENEGRO, aprovechando la vecindad y el tiempo que la niña FSFV, de doce años edad, permanecía sola en su casa, sostuvo una relación sentimental con ella, accediéndola carnalmente en cinco oportunidades. El 31 de mayo de 2012, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se llevó a cabo la audiencia en la cual se legalizó la captura de MONTENEGRO MONTENEGRO, ordenada previamente por un juez homólogo, al tiempo que la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

El imputado no se allanó a los cargos y fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Presentado el 23 de agosto de 2012 el escrito de acusación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el 10 de septiembre siguiente se cumplió en el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali la respectiva audiencia de formulación. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante sentencia de 5 de marzo de 2015 fue condenado CARLOS YOBANI MONTENEGRO MONTENEGRO como autor de los delitos objeto de acusación, a las penas de catorce (14) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 17 de agosto de 2016 confirmó la condena, razón por la cual el mismo profesional insistió al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación probatoria, formula un cargo al estimar que no hay prueba directa de la responsabilidad de su asistido en los delitos investigados. Luego de transcribir apartes de la decisión atacada, el defensor asegura que el Tribunal «falló en el juicio de identidad realizando un falso juicio de convicción » al darle a las pruebas un alcance que no tienen, haciendo conjeturas «diciendo lo que ni la prueba lo ha dicho y no se ha debatido en el juicio oral».

Expone que con la impugnación extraordinaria busca que la Sala reconozca: i) que el proceso «está afectado por una violación indirecta de la ley sustancial, debido a una errada apreciación de la prueba en la condena de segunda instancia, se desconoció —sic— los avances jurisprudenciales de la materia objeto de juzgamiento »; ii) «se incurrió en una violación directa de la ley sustancial por aplicación de los artículos 182 y 244 de la legislación penal vigente —sic— al atribuir responsabilidad penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor, cuando en realidad lo que realizó CARLOS GEOVANNI MONTENEGRO —sic— no contó con un buen defensor para desvirtuar los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía»; y iii) la falsa apreciación de las pruebas recogidas dentro del juicio oral.

Señala que el fallador se basó en el testimonio de María Liliana Trujillo, Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual es un simple relato que no se sabe si es veraz o no, ya que era una psicóloga clínica, no forense, porque de haber tenido esta última calidad al ser especialista en menores presuntamente abusados hubiera arrojado más claridad.

Que la médica Nancy Stella Araujo, quien le practicó el examen sexológico a la menor, manifestó que ésta tenía un himen elástico y que por ello no podía determinar si hubo penetración. Y que Aníbal Valderrama, Psicólogo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, afirmó en el juicio que en la entrevista la menor relató lo sucedido, precisando que el procesado tenía conocimiento que ella tenía doce años y sabía la fecha de su nacimiento, lo cual no fue confirmado por la niña o por su progenitora ya que no asistieron al juicio, agregando que tampoco este perito era forense.

De otro lado, señala que correspondía al Tribunal analizar los planteamientos hechos en el recurso de apelación ante la violación del derecho de defensa y del debido proceso de su asistido. En consecuencia, solicita casar la sentencia a fin de absolver a su representado e invita a la Corte a hacer uso de la casación oficiosa en caso de no admitir la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar encuentra la Sala que el demandante incurre en graves deficiencias en lo que tiene que ver con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando se trata de atacar la legalidad del fallo de segundo grado ante la aporía que se advierte cuando además de anunciar la infracción directa de la ley sustancial «por aplicación de los artículos 182 y 244 de la legislación penal vigente» — preceptos relativos a los delitos de constreñimiento ilegal y extorsión que no guardan relación con el concurso delictual por el que fue condenado el procesado—, aborda temas relacionados con la violación normativa mediada por yerros de carácter probatorio y residualmente denuncia la pretermisión de las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa.

Cada uno de tales tópicos demandaba la presentación autónoma, máxime cuando se postula la afectación de la estructura procesal o la vulneración de las garantías del enjuiciado que por el sendero de la causal de nulidad impediría una sentencia estimativa de absolución como lo solicita el defensor. Así, debió especificar el desafuero invalidante y formularlo en primer lugar —como lo manda también el principio de prioridad observable en esta sede—, para seguidamente explicar los errores sustentados en otras causales de casación. Con esa arista contraviene además el principio lógico de no contradicción según el cual se debe evitar la presentación de postulados que se oponen.

Pero ni aún el anuncio de la afrenta al debido proceso o al derecho de defensa logra llamar la atención de la Corte, porque el recurrente no expone en qué consistió cada uno de tales dislates y mucho menos explica su incidencia en la declaración de responsabilidad del procesado. Y aunque aduce marginalmente que le correspondía al Tribunal analizar los planteamientos hechos en el recurso de apelación cuando denunció la violación al derecho de defensa y al debido proceso, ningún aporte realiza para evidenciar si se está ante una falta de fundamentación de la sentencia, en las modalidades que se han establecido jurisprudencialmente: i) ausencia absoluta de motivación; ii) incompleta; iii) ambivalente o dilógica; y iv) motivación falsa, y sin explicar tampoco que tal falencia le impidió comprender los razonamientos judiciales que confirmaron la decisión de condena.

Incluso tal planteamiento se muestra distante de la realidad procesal, porque el Tribunal dedicó espacio a analizar la queja que por nulidad fundaba el defensor en el recurso de apelación basada tanto en eventuales deficiencias del profesional que lo antecedió en la labor defensiva, como en posibles yerros del a quo en la valoración probatoria.

La inviabilidad de orden racional que impide aprehender el estudio de la censura se corrobora cuando el defensor pregona sincrónicamente un falso juicio de identidad y un falso juicio de convicción, modalidades que corresponden a diferentes tipos de errores probatorios, de hecho y de derecho, en uno y otro caso y que también demanda su presentación independiente.

Y si se trataba de criticar que el fallo solo se soportó en las declaraciones de los profesionales en la medicina y la psicología que asistieron a la menor, no desarrolla cómo los juzgadores les otorgaron a tales pruebas un valor desbordando el otorgado legalmente. Tampoco el casacionista explica si se trató en este caso de una prueba de referencia no admisible o si resultó pretermitido el artículo 381 de la ley 906 de 2004 —que no cita—, ante el valor menguado o restringido que se le otorga a la prueba de esta índole, ya que la sentencia no puede sustentarse únicamente en ella.

Pasa por alto que el juez colegiado, tras precisar la doble connotación de la prueba pericial al ser prueba de referencia en cuanto el perito no es quien percibe directamente los hechos y prueba directa ya que el ejercicio de su profesión y de su función valorativa le permite percibir a través de sus sentidos lo que la víctima le manifiesta sobre los acontecimientos, destacó que las declaraciones de la Psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, María Liliana Trujillo Piedrahita; la Médica perteneciente al Instituto de Medicina Legal, Nancy Stella Araujo Pérez; y del Psicólogo del Cuerpo Técnico de Investigación, Aníbal Valderrama eran claras y coincidentes en relación no solo con el relato hecho por la menor en las entrevistas acerca de que el procesado, quien para la época de los hechos tenía 32 años de edad, sostuvo una relación sentimental con ella accediéndola carnalmente al menos en cinco oportunidades y que él sabía de su minoría de edad, ya que la conocía desde pequeña y sabía su fecha de nacimiento, ofreciéndole joyas, ropas y viajes, sino de la actitud de la niña al momento de narrar los hechos y su coherencia al creer que se trataba de una relación amorosa normal, elementos que permitían establecer que su relato no era producto de la fantasía. Precisamente, se trataba de prueba de referencia admisible en cuanto la víctima y su progenitora no estuvieron disponibles para el juicio, pues fueron renuentes a comparecer, tal como lo puso de presente el fiscal en la sesión de la audiencia del 11 de junio de 2014 al aclarar que la madre de la menor le había manifestado que no asistirían a esa diligencia por haber tenido diferentes inconvenientes con el procesado y ser objeto de amenazas, situación de vulnerabilidad de la que también dio cuenta la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Gloria Inés Suaza Arias al referir que la familia de la niña se había trasladado sin referir el nuevo sitio de ubicación en protección de la víctima.

La Corte, con anterioridad, tratándose de menores víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, sopesando el interés superior que les es predicable por la Constitución Política y con el carácter teleológico de no revictimizarlos por el daño que puede generar el conminarlos a la audiencia de juicio oral, dio cabida a las declaraciones previas, situación que fue saldada con la Ley 1652 de 2013 al consagrar que las entrevistas de niños víctimas de delitos sexuales pueden ser prueba de referencia para suplir deficiencias en su disponibilidad.

Y aquí la parquedad del censor cuando anuncia que el fallo de segunda instancia desconoció «los avances jurisprudenciales de la materia objeto de juzgamiento », impide precisar si el Tribunal se apartó de los criterios hermenéuticos que han dado vía a la admisibilidad excepcional de carácter constitucional cuando el menor no comparece a juicio.

De otro lado, los reparos relacionados con que los Psicólogos que declararon en el juicio no son forenses, se muestra además de tardíos, ya que en la audiencia no cuestionó la idoneidad profesional de ellos, vacuos ya que no expone cómo la condición de psicólogos clínicos tuvo injerencia para la aprehensión o exposición de los acontecimientos.

En estas condiciones, la escasa explicación ofrecida por el defensor de los yerros probatorios se muestra obviamente carente de la necesaria explicación lógica y de incidencia frente a la parte resolutiva del fallo, lo que conduce a la no admisión del libelo. Tampoco es factible acceder al pedimento que hace el defensor para que la Corte haga uso de la intervención oficiosa que le confiere el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, porque se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos.

Precisión final Contra la determinación de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado CARLOS YOBANI MONTENEGRO MONTENEGRO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13