AP354-2020(56940) — Corte Suprema

AP354-2020(56940)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Decreto 027 de 2017Decreto 1070 de 2015Decreto 1575 de 2017Ley 1154 de 2007Ley 1407 de 2010Ley 1474 de 2011Ley 1719 de 2014Ley 474 de 2011Ley 522 de 1999Ley 599 de 2000

De qué trata

Tema: JUSTICIA PENAL MILITAR - Recurso de apelación: competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, la Sala es competente para desatar la alzada interpuesta por el apoderado de la parte civil contra la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior Militar negó su solicitud de prescripción». PRESCRIPCIÓN - Acción penal: finalidad / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: fundamento en el principio de seguridad jurídica / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: Ley 1474 / PRESCRIPCIÓN - Justicia Penal Militar: aplicable aumento de tercera parte del término para miembros de la fuerza pública / PRESCRIPCIÓN - Servidor público civil: término a tener en cuenta, en calidad de miembro de la fuerza pública / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: servidor público y servidor público civil, reglas aplicables Tesis: «Esta Corporación ha desarrollado la naturaleza de la prescripción de la acción penal, la cual extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Tal instituto encuentra fundamento en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial está íntimamente vinculada con «el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica», pues «ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad». (CSJ SP3631-2018, rad. 53066). Esta Sala dirimió cualquier diferenciación sobre la prescripción de la acción penal de los ilícitos cometidos por servidores públicos civiles en relación con los que están investidos de la calidad de miembro de la fuerza pública. [...] [...] De lo anterior se derivan reglas claras, en criterio de esta Sala, aplicables al evento en estudio: (i) En todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte o la mitad [desde la Ley 1474 de 2011], cuando sean cometidos por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos». (ii) Para efectos de computar el término prescriptivo, además de tener en cuenta el máximo punitivo, es necesario tener claro que las hipótesis delictivas endilgadas se cometan en calidad de servidor público, y en ejercicio de sus funciones, hipótesis en la que es necesario realizar el aumento indicado anteriormente. Y, (iii) De acuerdo con lo analizado, la contabilización de los términos de prescripción en delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública se contabilizarán de conformidad al artículo 83 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999- , en concordancia con la misma norma de la Ley 599 de 2000». PRESCRIPCIÓN - Abuso de función pública / PRESCRIPCIÓN - Servidor público civil: término a tener en cuenta, en calidad de miembro de la fuerza pública / PRESCRIPCIÓN - Justicia Penal Militar: aplicable aumento de tercera parte del término para miembros de la fuerza pública / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: no es posible descontar el lapso de la vacancia judicial, esa situación administrativa de los funcionarios judiciales no está contemplada como evento de interrupción / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: vacancia judicial, no es causal para interrumpir la prescripción de la acción penal / PRESCRIPCION - Término de prescripción es diferente a los términos de la actuación procesal / PRESCRIPCIÓN - Extinción de la acción penal: causal de naturaleza objetiva, no requiere valoración probatoria / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: «El apoderado de la parte civil, planteó que, en el término de prescripción del delito de abuso de función pública, el a quo no tuvo en cuenta el lapso de la «vacancia judicial»; y, además, no se exploraron otros ilícitos cometidos por la TC H.J.Z.G. en la «visita» de inspección realizada por esta el 16 de marzo de 2012, entre estos, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público. Para la Sala, en ninguno de los dos aspectos le asiste la razón por lo siguiente: En auto de 27 de octubre de 2014 se abrió formal investigación en contra de la citada por el único delito de abuso de función pública , razón por la cual fue vinculada mediante indagatoria, la que se realizó el 2 de agosto de 2016, ocasión en la cual se le imputó fáctica y jurídicamente tal ilícito contenido en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000 : [...] Si bien la imputación fática y jurídica es provisional, observa esta Sala que la realizada por el a quo en esa oportunidad correspondió a la evaluación de la investigación previa en la cual se recopilaron pruebas de las cuales se concluyó que el comportamiento supuestamente irregular d de la TC H.J.Z.G. se derivó de la visita que realizó el 16 de marzo de 2012, en calidad de Juez Tercera Penal Militar de Brigada a la sede del Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar regentado por la denunciante, cuyo objeto giró en relación a la revisión de los autos de cesación de procedimiento en el periodo enero-diciembre de 2011 proferidos por esta, resultados que fueron plasmados en un informe suscrito por Z.G., lo cual se tipificaba en la conducta punible de abuso de función pública en cuanto, supuestamente, la citada no estaba facultada para realizarla. De ahí que acertó el a quo al tomar como marco para el cómputo de la prescripción de la acción penal la pena fijada para el ilícito citado. Y como este cálculo no puede ser inferior a 5 años, era imperativo tomar en cuenta las reglas de los artículos 83 de las Leyes 522 de 1999 y 599 de 2000. De esa manera, a ese rango se debe aumentar la mitad, de acuerdo con la Ley 1474 de 2011, dado que la conducta endilgada a Z.G. se realizó en su calidad de servidora pública en ejercicio de las funciones de su cargo -Juez Penal Militar- pues los hechos acaecieron luego de entrar en vigencia esta -16 de marzo de 2012-. Es decir, a los 5 años se le aumentará 2.5 años, para un total de 7 años y 6 meses como término máximo de prescripción, razón por la cual tiene razón la primera instancia al concluir que tal fenómeno acaeció el 16 de septiembre de 2019, término superado, incluso, para el 29 de noviembre de esa anualidad, fecha en la que se resolvió la solicitud del defensor de la investigada. Debe resaltarse que para la contabilización del lapso señalado todos los días son hábiles, el cual se computa de acuerdo con el calendario, y no es posible descontar el lapso de la «vacancia judicial», pues las reglas de la prescripción contenidas en la Ley 522 de 1999 -así como en la Ley 599 de 2000- no contemplan tal situación administrativa de los funcionarios judiciales como evento de interrupción de la prescripción de la acción penal. 5.4.5. En el caso concreto, el artículo 86 de la primera norma establece: Artículo 86. INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO PRESCRIPTIVO DE LA ACCIÓN PENAL. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación. En el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto que declara la iniciación del juicio. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código . Incluso, en la Ley 1407 de 2010 [que instauró el sistema acusatorio en justicia Penal Militar], tampoco se previó tal situación como causal de interrupción de la acción penal. 5.4.6. Aceptar la tesis del apelante es modificar las reglas de tal instituto contenidas en los artículos atrás transcritos, con lo cual se usurparía las funciones del legislador, circunstancia inconcebible en un Estado democrático de Derecho. Es evidente que el recurrente confundió, en su premisa, el término de prescripción con los términos de la actuación procesal en general para efectos de diligencias judiciales e interposición de recursos, entre otros. Ahora bien, la causal de extinción de la acción penal es objetiva y no requiere valoración probatoria alguna, como lo sugiere el apelante, al echar de menos en el auto apelado un análisis de la prueba documental y testimonial […] medios de conocimiento que, en modo alguno, varían la calificación jurídica dada a los hechos investigados por el a quo, que no es otra que el delito de abuso de función pública, presunto comportamiento irregular de la TC H.J.Z.G. que gravitó en torno al contexto de la visita realizada al Juzgado de Instrucción Penal Militar regentado por la quejosa, sin que se avizore la configuración de los ilícitos de prevaricato por acción o falsedad ideológica en documento público como lo plantea el recurrente. Debe precisarse que de aceptar la tesis del recurrente sería habilitar al denunciante en cada caso para que califique jurídicamente los hechos objeto de investigación, lo cual es competencia del funcionario judicial. No es posible, en consecuencia, acceder a lo pedido por el apoderado de la parte civil, pues «los derechos y principios de verdad, justicia y reparación de las víctimas» que invoca, dado que estos no pueden ser el pretexto para seguir adelante una investigación penal respecto de un delito cuya acción se encuentra prescrita, pues ya cesó el derecho del Estado a indagar e imponer una sanción penal, objetivo que plantea el apelante cuando sugirió que se debe seguir con la práctica de pruebas ya decretadas respecto de «todas las conductas punibles investigadas» hasta «lograr la calificación del sumario», olvidando el mismo que este se abrió solo en relación con el ilícito de abuso de función pública. De otro lado, ninguna infracción realizó el Tribunal Penal Militar en relación con el artículo 231 de la Ley 522 de 1999 , pues encontró demostrada una causal de extinción de la acción penal como lo es la prescripción de esta, de acuerdo con artículo 75 de esa normatividad , razón por la que no puede proseguirse en los términos de tal norma dado que no existen otras hipótesis delictivas objeto de investigación. [...] Con fundamento en el análisis previo, se confirmará la decisión recurrida, puesto que en el presente evento operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal por el delito de abuso de función pública». COMPULSACIÓN DE COPIAS - No es susceptible de recursos Tesis: «Es de aclarar que el comportamiento procesal del apelante que causó la compulsa de copias para la investigación disciplinaria en contra del abogado de la parte civil -que en decisión de 8 de mayo de 2019, motivó un llamado de atención por parte de esta Corporación - es un aspecto también inimpugnable».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 56940 Heidy Johaana Zuleta Gómez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP354-2020 Radicación n.º 56940 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil en contra de la decisión de 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar declaró extinguida la acción penal por prescripción de esta. 2.

HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1. El 16 de marzo de 2012, Heidy Johaana Zuleta Gómez, Juez Penal Militar Tercera de Brigada con sede en la ciudad de Cali (Valle), realizó una visita al Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar regentado por Lorena Vivian Niebles Londoño, con el fin de inspeccionar los autos interlocutorios proferidos en el año 2011, ordenada por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

El 20 del mismo mes y año, Zuleta Gómez informó a la dependencia mencionada las conclusiones de la diligencia y advirtió sobre irregularidades respecto del número de autos de cesación de procedimiento y la cifra reportada en los cuadros estadísticos; igualmente, cuestionó el fundamento jurídico de esas decisiones. 2.2. El 4 de mayo posterior Lorena Vivian Niebles Londoño formuló denuncia en contra de Zuleta Gómez por el presunto delito de abuso de la función pública e «injuria y calumnia» por haber suscrito el citado documento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 1 a 14 del cuaderno original N°. 1.] 2.3.

El 31 de octubre de 2013, luego de que se resolviera un conflicto de competencia y asignara el conocimiento del asunto al Tribunal Superior Militar, se ordenó la apertura de la investigación preliminar[footnoteRef:2] y el 27 de octubre de 2014[footnoteRef:3], abrió formal investigación por el punible de abuso de función pública, luego de evaluarse el material probatorio recopilado. [2: Cfr. Folios 100 a 105 del cuaderno original N°. 1.] [3: Cfr. Folios 509 a 519 del cuaderno original N°. 3. ] 2.4.

La demanda de parte civil formulada por el apoderado de Lorena Vivian Niebles Londoño fue admitida el 18 de febrero de 2015[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Folios 594 a 599 ibidem.] 2.5. Realizada la injurada[footnoteRef:5], el Juez colegiado resolvió situación jurídica el 10 de agosto de 2016[footnoteRef:6], providencia en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Zuleta Gómez.

El apoderado de la parte civil apeló tal decisión y el 22 de agosto de 2018 esa Corporación le impartió confirmación[footnoteRef:7]. [5: Cfr. Folios 867 a 873 del cuaderno original N°. 5.] [6: Cfr. Folios 899 a 954 del cuaderno original N°. 5] [7: Cfr. Folios 28 a 46 del cuaderno de la Corte. Rad. 48792. CSJ AP3568-2018, rad. 48792.] 2.6.

El 27 de febrero de 2019 el a quo resolvió desfavorablemente la petición de pruebas presentada por este último referidas a la ampliación de declaración de Luz Nayibe López Suárez –Coordinadora del Grupo de Desarrollo y Gestión de Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar- y del Coronel Pedro Nel Buitrago Avella –Coordinador de la jurisdicción-; el testimonio de Marcia Porras Materón –Ministerio Público en el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar-; y, las certificaciones de las visitas realizadas por la investigada y Luz Nayibe López Suárez en el año 2012 a los Juzgados de esa especialidad, con los soportes respectivos[footnoteRef:8].

Contra esta decisión tal sujeto procesal interpuso alzada, providencia que fue confirmada por esta Corporación el 8 de mayo de la misma anualidad[footnoteRef:9]. [8: Cfr. Folios 1022 a 1045 del cuaderno original N°. 6.] [9: Cfr. Folios 5 a 23 del cuaderno de la Corte. Rad. 55042. CSJ AP1756-2019. rad. 55042.] 2.7. El 16 de julio de 2019 el a quo se pronunció adversamente sobre algunos medios de conocimiento invocados por el abogado de la parte civil[footnoteRef:10], auto que fue recurrido, el cual fue confirmado por esta Sala el 6 de septiembre de 2019[footnoteRef:11]. [10: Cfr. Folios 1169 a 1198 del cuaderno original N°. 6.] [11: Cfr. Folios 6 a 22 del cuaderno de la Corte.

Rad. 55889. CSJ AP3790-2019, rad. 55889.] 2.8. El defensor de la investigada el 23 de octubre de la anualidad pasada pidió la prescripción de la acción penal[footnoteRef:12], la cual fue concedida en proveído de 29 de diciembre de 2019, contra el cual el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación[footnoteRef:13]. [12: Cfr. Folios 293 a 297 del cuaderno original N°. 7.] [13: Cfr. Folios 1297 a 1318 del cuaderno original N°. 7.]

3. DECISIÓN APELADA El Tribunal declaró la extinción de la acción penal originada en el delito de abuso de función pública por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, con el siguiente argumento[footnoteRef:14]: [14: Cfr. Folios 1297 a 1318 del cuaderno original N°.7.] (i) tratándose de delitos típicamente militares, militarizados o comunes cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con este, el término de prescripción de la acción penal habrá de contabilizarse de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 83 del Código Penal Militar y en concordancia con la misma norma contenida en el Estatuto sustancial ordinario –Ley 599 de 2000-.

(ii) en todos los casos, es decir, sin diferenciar entre delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte –y desde la Ley 474 de 2011, el aumento se debe hacer en la mitad-, cuando sea cometido por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos», pues « las reglas de la prescripción del Estatuto Penal Militar, se deben aplicar en armonía con las previstas en el Código Penal».

(CSJ AP1748-2015, rad. 44829). (iii) Los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de este o aquellas, categorización en la que quedan comprendidos los miembros de la Fuerza Pública, el término de prescripción, a excepción del delito de deserción, nunca podrá ser inferior a 5 años, quantum que ha de incrementarse en los términos antes mencionados.

(iv) La TC Heidy Johaana Zuleta Gómez es investigada por la comisión del delito de abuso se función pública, por hechos acaecidos el 16 de marzo de 2012, el cual tiene una pena de uno (1) dos (2) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. (v) Por lo tanto, aplicando las reglas anteriores, el término de prescripción es el de siete (7) años y seis (6) meses, en atención a que fue consumado con posterioridad a la Ley 1474 de 2011, el cual se cumplió el 16 de septiembre de 2019.

(vi) Así las cosas, se impone la declaratoria de la prescripción y la consecuente extinción de la acción penal. 4. IMPUGNACIÓN 4.1.- El recurrente pidió revocar la decisión con la finalidad de que, en su lugar, continúe la investigación[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Folios 1326 a 1328 del cuaderno original N°. 7.] 4.2. Estimó que la cesación de procedimiento se dio por el delito de abuso de función pública, razón por la cual se desconoció que en la demanda de parte civil se pidió se ampliara la indagación a los ilícitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción «o los demás que se deriven de la conducta desarrollada por la investigada», lo cual se evidencia con los elementos materiales de prueba allegados.

Además, la decisión del a quo no tiene el convencimiento certero que exige el artículo 231 de la Ley 522 de 1999. 4.3. Adujo que pidió, en su momento, «celeridad para el trámite y pruebas», las que fueron decretadas tardíamente, lo que descarta que la prescripción sea consecuencia de su actuar, lo cual ocurrió por «culpa» del mismo Tribunal.

Por ende, las afirmaciones de la providencia carecen de fundamento fáctico y jurídico. 4.4. Consideró que en el cómputo de la prescripción no se tuvo en cuenta la «vacancia judicial». 4.4. Por ello, resulta cuestionable que los elementos probatorios recaudados con posterioridad a la decisión que resolvió situación jurídica no hayan merecido el más mínimo análisis probatorio, entre estos, la certificación documental con la cual se probó que el único despacho visitado fue el Juzgado 126 de IPM, el cual quedó excluido del «plan de impulso», así como la prueba testimonial[footnoteRef:16] que desmintió a la investigada, de lo cual refulge que la «visita» realizada por esta a ese despacho judicial y el informe levantado fueron acciones que constituyen prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público. [16: Declaraciones de Marcia Porras Materon y Luz Nayibe López Suárez.]

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, la Sala es competente para desatar la alzada interpuesta por el apoderado de la parte civil contra la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior Militar negó su solicitud de prescripción[footnoteRef:17]. [17: Según lo dispuesto por el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 -Código Penal Militar- que incorporó el sistema penal acusatorio a los procesos contra militares, los asuntos que estén iniciados, al adquirir vigor esa normativa, continuarán tramitándose por los ritos de la Ley 522 de 1999.

Su implementación se determinó primero, por el Decreto 1070 de 2015 pero se postergó a través del Decreto 027 de 2017, según el cual, las cuatro fases irían de 2018 a 2021. No obstante, el Decreto 1575 de 2017, en su artículo 1º, modificó el precepto 2.2.2.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa (Decreto 1070/2015), y pospuso la entrada en vigencia para el lapso comprendido entre 2020 y 2023, por lo tanto, al no haberse implementado el nuevo régimen, este trámite se adelanta conforme a las disposiciones de la Ley 522 de 1999.

Cfr. CSJ AP3568-2018, rad. 48792; CSJ AP366-2019, rad. 53892; y, CSJ AP3790-2019, rad. 55889.] 5.2.- Asunto de debate En atención al tema propuesto en el recurso, la Corporación está circunscrita a establecer si, en este evento, ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción penal y si, para ello, se debe tener en cuenta el periodo de vacancia judicial.

Previo a resolver el problema jurídico anterior, es necesario realizar un breve marco teórico sobre el tema. La Sala aclara que si bien el apelante involucró argumentos secundarios al debate –el relativo a la valoración probatoria y la extensión de la investigación a otras conductas punibles-, alcanzó mínimamente a proponer un argumento de disenso frente a la decisión que extinguió la acción penal. 5.3.

Presupuestos jurisprudenciales para la solución del caso Esta Corporación ha desarrollado la naturaleza de la prescripción de la acción penal, la cual extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Tal instituto encuentra fundamento en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial está íntimamente vinculada con «el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica», pues «ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad».

(CSJ SP3631-2018, rad. 53066). Esta Sala dirimió cualquier diferenciación sobre la prescripción de la acción penal de los ilícitos cometidos por servidores públicos civiles en relación con los que están investidos de la calidad de miembro de la fuerza pública. Al efecto consideró: […]la garantía constitucional de la igualdad de las personas ante la ley, la cual demanda que reciban el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, resultaría vulnerada si al servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento, mientras que cuando el ilícito es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese aumento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente.

(CSJ AP1748-2015, rad. 44829). De lo anterior se derivan reglas claras, en criterio de esta Sala, aplicables al evento en estudio: (i) En todos los casos, es decir, sin diferenciar entre los delitos comunes y los típicamente militares, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte o la mitad [desde la Ley 1474 de 2011], cuando sean cometidos por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos».

(ii) Para efectos de computar el término prescriptivo, además de tener en cuenta el máximo punitivo, es necesario tener claro que las hipótesis delictivas endilgadas se cometan en calidad de servidor público, y en ejercicio de sus funciones, hipótesis en la que es necesario realizar el aumento indicado anteriormente. Y, (iii) De acuerdo con lo analizado, la contabilización de los términos de prescripción en delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública se contabilizarán de conformidad al artículo 83 del Código Penal Militar –Ley 522 de 1999-[footnoteRef:18], en concordancia con la misma norma de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:19]. [18:

ARTÍCULO

83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.

En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco (5) años. Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos (2) años.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos.] [19:

ARTICULO

83. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años.

En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.

Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. ] 5.4. El caso concreto El apoderado de la parte civil, planteó que, en el término de prescripción del delito de abuso de función pública, el a quo no tuvo en cuenta el lapso de la «vacancia judicial»; y, además, no se exploraron otros ilícitos cometidos por la TC Heidy Johaana Zuleta Gómez en la «visita» de inspección realizada por esta el 16 de marzo de 2012, entre estos, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.

Para la Sala, en ninguno de los dos aspectos le asiste la razón por lo siguiente: 5.4.1. En auto de 27 de octubre de 2014 se abrió formal investigación en contra de la citada por el único delito de abuso de función pública[footnoteRef:20], razón por la cual fue vinculada mediante indagatoria, la que se realizó el 2 de agosto de 2016, ocasión en la cual se le imputó fáctica y jurídicamente tal ilícito contenido en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:21]: [20: Cfr. Folios 509 a 519 del cuaderno original N°. 1. ] [21: Cfr. Folios 867 a 873 del cuaderno original N°. 5.] El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de la que legalmente le corresponde, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. 5.4.2.

Si bien la imputación fática y jurídica es provisional, observa esta Sala que la realizada por el a quo en esa oportunidad correspondió a la evaluación de la investigación previa en la cual se recopilaron pruebas de las cuales se concluyó que el comportamiento supuestamente irregular d de la TC Heidy Johaana Zuleta Gómez se derivó de la visita que realizó el 16 de marzo de 2012, en calidad de Juez Tercera Penal Militar de Brigada a la sede del Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar regentado por la denunciante, cuyo objeto giró en relación a la revisión de los autos de cesación de procedimiento en el periodo enero-diciembre de 2011 proferidos por esta, resultados que fueron plasmados en un informe suscrito por Zuleta Gómez, lo cual se tipificaba en la conducta punible de abuso de función pública en cuanto, supuestamente, la citada no estaba facultada para realizarla. 5.4.3.

De ahí que acertó el a quo al tomar como marco para el cómputo de la prescripción de la acción penal la pena fijada para el ilícito citado. Y como este cálculo no puede ser inferior a 5 años, era imperativo tomar en cuenta las reglas de los artículos 83 de las Leyes 522 de 1999 y 599 de 2000. De esa manera, a ese rango se debe aumentar la mitad, de acuerdo con la Ley 1474 de 2011, dado que la conducta endilgada a Zuleta Gómez se realizó en su calidad de servidora pública en ejercicio de las funciones de su cargo –Juez Penal Militar- pues los hechos acaecieron luego de entrar en vigencia esta -16 de marzo de 2012-.

Es decir, a los 5 años se le aumentará 2.5 años, para un total de 7 años y 6 meses como término máximo de prescripción, razón por la cual tiene razón la primera instancia al concluir que tal fenómeno acaeció el 16 de septiembre de 2019, término superado, incluso, para el 29 de noviembre de esa anualidad, fecha en la que se resolvió la solicitud del defensor de la investigada. 5.4.4.

Debe resaltarse que para la contabilización del lapso señalado todos los días son hábiles, el cual se computa de acuerdo con el calendario, y no es posible descontar el lapso de la «vacancia judicial», pues las reglas de la prescripción contenidas en la Ley 522 de 1999 –así como en la Ley 599 de 2000- no contemplan tal situación administrativa de los funcionarios judiciales como evento de interrupción de la prescripción de la acción penal. 5.4.5.

En el caso concreto, el artículo 86 de la primera norma establece:

ARTÍCULO

86. INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO PRESCRIPTIVO DE LA ACCIÓN PENAL. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación. En el procedimiento especial con la ejecutoria formal del auto que declara la iniciación del juicio. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de este código[footnoteRef:22]. [22: Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. ] Incluso, en la Ley 1407 de 2010[footnoteRef:23] [que instauró el sistema acusatorio en justicia Penal Militar], tampoco se previó tal situación como causal de interrupción de la acción penal. [23:

ARTÍCULO

79. INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO PRESCRIPTIVO DE LA ACCIÓN PENAL. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Interrumpida la prescripción, comenzará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 76 de este Código.] 5.4.6. Aceptar la tesis del apelante es modificar las reglas de tal instituto contenidas en los artículos atrás transcritos, con lo cual se usurparía las funciones del legislador, circunstancia inconcebible en un Estado democrático de Derecho.

Es evidente que el recurrente confundió, en su premisa, el término de prescripción con los términos de la actuación procesal en general para efectos de diligencias judiciales e interposición de recursos, entre otros. 5.4.7. Ahora bien, la causal de extinción de la acción penal es objetiva y no requiere valoración probatoria alguna, como lo sugiere el apelante, al echar de menos en el auto apelado un análisis de la prueba documental y testimonial [certificación sobre los despachos visitados para verificar los autos interlocutorios y las declaraciones de Marcia Porras Materon y Luz Nayibe López Suárez], medios de conocimiento que, en modo alguno, varían la calificación jurídica dada a los hechos investigados por el a quo, que no es otra que el delito de abuso de función pública, presunto comportamiento irregular de la TC Heidy Johaana Zuleta Gómez, que gravitó en torno al contexto de la visita realizada al Juzgado de Instrucción Penal Militar regentado por la quejosa, sin que se avizore la configuración de los ilícitos de prevaricato por acción o falsedad ideológica en documento público como lo plantea el recurrente.

Debe precisarse que de aceptar la tesis del recurrente sería habilitar al denunciante en cada caso para que califique jurídicamente los hechos objeto de investigación, lo cual es competencia del funcionario judicial. 5.4.8. No es posible, en consecuencia, acceder a lo pedido por el apoderado de la parte civil, pues «los derechos y principios de verdad, justicia y reparación de las víctimas» que invoca, dado que estos no pueden ser el pretexto para seguir adelante una investigación penal respecto de un delito cuya acción se encuentra prescrita, pues ya cesó el derecho del Estado a indagar e imponer una sanción penal, objetivo que plantea el apelante cuando sugirió que se debe seguir con la práctica de pruebas ya decretadas respecto de «todas las conductas punibles investigadas» hasta «lograr la calificación del sumario», olvidando el mismo que este se abrió solo en relación con el ilícito de abuso de función pública. 5.4.9.

De otro lado, ninguna infracción realizó el Tribunal Penal Militar en relación con el artículo 231 de la Ley 522 de 1999[footnoteRef:24], pues encontró demostrada una causal de extinción de la acción penal como lo es la prescripción de esta, de acuerdo con artículo 75 de esa normatividad[footnoteRef:25], razón por la que no puede proseguirse en los términos de tal norma dado que no existen otras hipótesis delictivas objeto de investigación. [24:

ARTÍCULO 231. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará.] [25:

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75. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Son causales de extinción de la acción penal: 1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía. 4. La prescripción. 5. Caducidad de la querella. 6. La Oblación. 7. El pago en los casos previstos en la ley. 8. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 9. La retractación en los casos previstos en la ley. 10.

Las demás que consagre la ley.] 5.4.10. En relación con este punto se advierte que, tal como lo adujo la primera instancia, en autos de 11 de febrero de 2016[footnoteRef:26] y 16 de julio de 2019[footnoteRef:27], ese cuerpo colegiado se pronunció sobre las solicitudes del apoderado de la parte civil que pretendían ampliar la indagación e instrucción a otros ilícitos –incluso al «concierto para delinquir» -, a lo cual no se accedió, petición sobre la que tal sujeto procesal insiste con la intención de prolongar la actuación indefinidamente no obstante la acreditada causal de improseguidibilidad de la acción penal. [26: Cfr. Folios 843 a 846 del cuaderno original N°. 5.] [27: Cfr. Folios 1169 a 1198 del cuaderno original N°. 6.] 5.4.11.

Sobre el particular esta Sala en decisión de 8 septiembre de 2019, mediante la cual resolvió el recurso de apelación en contra del proveído de 16 de julio de 2019, estimó abstenerse de desatar la alzada en cuanto a la «determinación que negó extender la investigación a otras conductas punibles», pues esta era inimpugnable[footnoteRef:28].

En esa ocasión se indicó que: [28: Cfr. Folios 6 a 22 del cuaderno de la Corte. Rad. 55889.] En el evento analizado, Vivian Lorena Niebles Londoño consideró que la Juez 3ª de Brigada de Cali incurrió en el quebrantamiento de las normas penales por lo que la denunció el 4 de mayo de 2012; narró unos hechos que, ella, consideró se tipificaban como delitos de abuso de la función pública e injuria y calumnia.

En principio, la Fiscalía General de la Nación y después el Tribunal Superior Militar abrieron la indagación preliminar que tiene como propósito: (canon 451 de la Ley 522 de 1999): Artículo 451. Finalidades de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, la indagación preliminar tendrá como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal y practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o la individualización de los autores o partícipes del hecho.

Durante el lapso en que se surtió ese trámite se recaudaron múltiples elementos de convicción. Finalmente, el 27 de octubre de 2014, la Corporación castrense abrió la investigación, tras hacer un ejercicio de apreciación del caudal demostrativo y concluir que Zuleta Gómez, posiblemente, infringió la ley penal al efectuar la visita especial al Juzgado 126 de Instrucción Criminal de Cali el 16 de marzo de 2012.

Así lo concluyó: Corolario de lo anterior se habrá de concluir que tal acto desarrollado el 16 de marzo de 2012 por la entonces Mayor HEIDY JOHAANA ZULETA GÓMEZ, no está incluido dentro de su rol funcional de acuerdo a lo probado hasta el momento y por ende se podrá señalar que ejerció una función diversa a la que le corresponde y en ese sentido objetivamente se actualiza el verbo determinador y los elementos descriptivos de la conducta establecida en el punible de abuso de función pública, en otras palabras, dicho hecho está descrito en la ley penal como punible.

Con fundamento en esa valoración inició la investigación para «comprobar el delito y sus autores o partícipes, al mismo tiempo que el establecimiento o no de su responsabilidad» y ordenó el recaudo de algunos medios de conocimiento. Lo anterior conduce a que la autoridad judicial militar, luego de apreciar los resultados de la indagación preliminar, concluyó que los hechos denunciados tenían adecuación típica, únicamente, en el delito por el que abrió la instrucción y, al ser el Tribunal un agente del Estado, titular de la acción penal, esa decisión es legítima[footnoteRef:29]. [29: Ibidem.] 5.4.12.

Es de aclarar que el comportamiento procesal del apelante que causó la compulsa de copias para la investigación disciplinaria en contra del abogado de la parte civil –que en decisión de 8 de mayo de 2019, motivó un llamado de atención por parte de esta Corporación[footnoteRef:30]- es un aspecto también inimpugnable. [30: Cfr. Folios 5 a 22 del cuaderno original de la Corte.

Rad. 55042. Decisión AP1756-2019, rad. 55042.] 5.5. Conclusión: Con fundamento en el análisis previo, se confirmará la decisión recurrida, puesto que en el presente evento operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal por el delito de abuso de función pública. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas, el proveído de 29 de noviembre de 2019 emitido por el Tribunal Penal Militar. Segundo. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen. Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12