CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP3536-2023 Radicación 57078 Aprobado Acta n. 215 Pereira, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR contra la sentencia del 22 de octubre de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que confirmó la condena impuesta el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, tras hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 1) en calidad de cómplice.

CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 2 II.

HECHOS De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 17 de junio de 2018, a las 9:10 a.m., a 100 metros del kilómetro 2 de la vía que conduce de Chinchiná a La Manuela, en el departamento de Caldas, JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR fue detenido por dos agentes de policía mientras que conducía el vehículo de placas KUM-181, en el que transportaba 1003 gramos de Ketamina.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los anteriores hechos, el 18 de junio de 2018, se le impartió legalidad a la captura y la Fiscalía le formuló imputación a JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 1), ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales.

El imputado no se allanó a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el Centro Carcelario y Penitenciario de Manizales. 2. Presentado el respectivo escrito de acusación, el 28 de agosto de 2018, la Fiscalía acusó a JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR en los mismos términos de la CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 3 imputación, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. 3.

El 21 de noviembre de 2018, antes de realizarse la audiencia preparatoria, la fiscal indicó que había llegado a un preacuerdo con el acusado y su defensa, el cual consistía en que JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR aceptaba el delito imputado y, en contraprestación, se degradaría su calidad de autor a cómplice, pactándose una pena de 64 meses de prisión y multa de 667 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Seguido a ello, el despacho interrogó al acusado en virtud del artículo 131 de la Ley 906 de 2004 y, tras corroborar que no se vulneró el principio de legalidad, el de tipicidad, ni los derechos fundamentales del procesado, le impartió legalidad al preacuerdo. En consecuencia, le dio trámite a lo reglado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La fiscal indicó que la pena fue acordada y el procesado no tenía derecho a ningún subrogado penal o a la sustitución de su pena privativa de la libertad, por expresa prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. La representante del Ministerio Público manifestó que se debe respetar el quantum punitivo pactado e indicó que CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 4 existe una prohibición para la concesión de subrogados penales.

El defensor guardó silencio en el término del traslado. 4. El 10 de diciembre de 2018, el despacho le impuso la pena pactada en el preacuerdo, tras hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 1) en calidad de cómplice. Por otra parte, le impuso la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y negó la concesión de beneficio o subrogado alguno. El defensor interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primer grado. 5.

El 22 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en resolución de la alzada, confirmó la sentencia condenatoria integralmente. JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR le confirió poder a una nueva abogada, la cual interpuso el recurso extraordinario de casación dentro del término legal y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 5 IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La demandante postula dos cargos, ambos principales, de la siguiente manera: 1. Para el primer cargo, la libelista invoca la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y demanda la nulidad de la actuación desde la audiencia del 21 de noviembre de 2018, cuando se presentó y se aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes.

Alega, en lo sustancial, que las sentencias de instancia fueron dictadas con violación al debido proceso -derivada de ausencia de defensa técnica-, pues, a su modo de ver: “[E]l profesional del derecho que acompaño [sic] al señor JORGE ANDRES [sic] BENAVIDES ESCOBAR, en su calidad de abogado de confianza, DESCONOCIÁ [sic] y DESCONCE las ritualidades propias del sistema penal acusatorio, por cuanto en entrevista realizada con mi poderdante el [sic] desconocía a la fecha de la audiencia de acusación que su apoderado había realizado un preacuerdo con la fiscalía, y que fue momentos previos a la audiencia misma que le informó que él había negociado un preacuerdo, y lo asesoro [sic] erróneamente para que al contestar al señor Juez de conocimiento, manifestara que estaba de acuerdo con lo presuntamente pactado e informado en audiencia, y que le había Conseguido la rebaja de pena y la entrega del tracto camión objeto de comiso”1.

Agrega que la actuación de su antecesor fue contraria a la ética profesional, ya que el acusado fue víctima de un 1 Folio 52 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 6 engaño y había al menos dos personas, Olegario Floriberto Chamorro Benavides y Álvaro Ricardo Viveros Arteaga, quienes podían acreditar que “existió ánimo de manipular al señor JORGE ANDRES [sic] BENAVIDES ESCOBAR, con el objeto de que el [sic] asumiera la culpa del cargamento de Ketamina”2.

Adicionalmente, critica que el abogado defensor: “[H]ubiera podido pre acordar la desvinculación del tracto camión de la actuación procesal, como un beneficio por colaboración con la justicia, ya que el automotor es fruto de deudas civiles de su padre, señor WILMER ALVARO [sic] BENAVIDES BELALCAZAR [sic], quien por evitar embargos judiciales por alimentos de hijos extra matrimoniales, puso en los documentos el automotor a nombre de su hijo, pero quien realmente estaba pagando las obligaciones personales y bancarias era el padre”3.

Por otro lado, señala que el caso de JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR es un típico ejemplo de autoría mediata, pues éste: “[F]ue instrumentalizado mediante ERROR […] mi representado pensaba que al transportar la caja de ketamina su conducta no se adecuaba a descripción típica alguna del código penal, sino que estaba realizándole un favor a su primo hermano JIMMY BERNARDO MORA BENAVIDES.

Esta persona lo enredo [sic] a mi representado, quien se dio cuenta de su error cuando fue judicializado por la policía que realizaba el control en la vía a Chinchiná”4. No hace solicitud alguna. 2 Folio 53 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. 3 Folio 55 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. 4 Folio 54 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 7 2.

En el segundo cargo, la libelista invoca nuevamente la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa al Tribunal ad quem de haber incurrido en el: “[D]esconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial [de] su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, por cuanto se dejó de aplica [sic] el principio de presunción de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo”5.

Para fundamentarlo, transcribe in extenso, una sentencia indeterminada de esta Corporación, en la que se habla, en términos generales, de la imposibilidad de condenar solamente con pruebas de referencia y que explica que aquella categorización aplica para las declaraciones rendidas fuera del juicio oral. Luego de dicha transcripción, concluye que: “[L]os reparos propuestos por la recurrente no denotan nada diverso de la simple y llana oposición al PREACUERDO que fue aprobado por el juzgado séptimo penal del circuito de Manizales y a la ratificación de la condena por parte de la sala de decisión penal del tribunal de Manizales, por cuanto el mismo tribunal [da] cuenta, de los errores en que incurre el apoderado Judicial, al sustentar la apelación de un preacuerdo que el mismo pactó con la fiscalía, y que condujo a la condena del encartado BENAVIDES ESCOBAR”6. 5 Folio 55 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. 6 Folio 74 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 8 Por todo lo anterior, solicita que se case la sentencia recurrida, para que: i) se declare la nulidad de todo lo actuado; y ii) se absuelva a su poderdante.

V. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. Por ende, el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines, estos son: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; y iv) la unificación de la jurisprudencia. Ese propósito, sin embargo, no se consigue de cualquier manera, pues, a voces del inciso 2 del artículo 184 ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 9 Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que, con la sentencia, se causó un agravio, apoyándose, para ello, en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. Así mismo, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal, sino que deben ser fundados, esto es, tener aptitud para: i) propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión; o ii) mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 10 2. Tratándose de sentencias anticipadas que son producto de la celebración de un preacuerdo entre las partes, la Corte tiene por sentado, de manera pacífica y reiterada, que: “[E]l interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales.

En efecto, legalizado el allanamiento o el preacuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las prerrogativas de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte” (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025; reiterada en CSJ AP1645, 31 may. 2023, Rad.: 59302).

De tal forma, el éxito de una censura, soportada en una posible retractación del allanamiento a cargos o la celebración de un preacuerdo, solo podría tener sentido si se CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 11 demuestra, de forma clara, objetiva y precisa, que en dicho acto se incurrió en vicios del consentimiento o en la vulneración de garantías fundamentales (CSJ SP 21 feb. 2007, Rad.: 26587).

En el caso bajo estudio, verifica la Sala que la sentencia condenatoria emitida de manera anticipada en contra de JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR, lo fue en virtud del preacuerdo celebrado entre las partes, el cual fue anunciado y presentado en la audiencia del 21 de noviembre de 2018. Y si bien, en principio, se entendería que la demandante se encuentra legitimada en la causa para recurrir en casación, pues su predecesor atacó el fallo de primer grado, en realidad, se observa que carece de interés para acudir a esta sede, pues: i) no hay unidad temática; y ii) el procesado renunció al juicio oral con todas las garantías que éste implica, en especial la contradicción de la prueba y la presunción de inocencia. De hecho, se advierte que lo pretendido por la recurrente a través del primer cargo, es que se habilite una nueva oportunidad en la que su representado se desdiga, en parte, del preacuerdo celebrado y pueda acceder a un juicio público, lo cual, ni más ni menos, comporta una retractación, la cual es inadmisible en cualquier fase posterior a su legalización. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 12 Ahora, aunque plantea, en lo sustancial, un vicio del consentimiento por una violación al debido proceso -derivada de la ausencia de defensa técnica-, incumple las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

Lo anterior, debido a que la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia (CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370; CSJ AP 30 nov. 2011, rad. 37.298, entre otros). Adicionalmente, en razón al carácter acumulativo de los aludidos principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos, así sea solo uno, comporta la inadmisibilidad del reproche por nulidad en casación. En la misma línea, según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, lo cual adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. En tal virtud, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía de dicho recurso extraordinario reclama CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 13 poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, esto es, revelar, con plausibilidad y suficiencia, cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental.

Así, la trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, si lo que se cuestiona es la ausencia de una defensa adecuada y efectiva, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal se dio, pues ello se agota en la acreditación. Por el contrario, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a la adopción de una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas deficiencias.

En el presente asunto, no se acreditó la presunta falencia, pues, revisadas las diligencias, se advierte que la demandante omitió informar que, en la audiencia del 21 de noviembre de 2018, luego de que la Fiscalía expuso el contenido del preacuerdo celebrado, el titular del despacho de conocimiento interrogó a: i) La Defensa, la cual señaló estar “totalmente de acuerdo”; y CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 14 ii) El procesado, así: “Juez: Ese allanamiento a cargos a través del preacuerdo ¿lo hizo de manera libre, consciente y voluntaria? Acusado: Sí su señoría. Juez: ¿Usted fue forzado o compelido para que aceptara esos cargos a través de preacuerdo? Acusado: No su señoría. Juez: ¿Usted sabe que al aceptar el preacuerdo está renunciando a su derecho de presunción de inocencia? Acusado: Sí su señoría. Juez: ¿También sabe que está renunciando a esta audiencia preparatoria al juicio oral? Acusado: Sí su señoría. Juez: ¿También sabe que va de cara a una sentencia de tipo condenatorio? Acusado: Sí su señoría. Juez: ¿También sabe que la pena a imponer va a ser de 64 meses? Acusado: Sí su señoría. Juez: Como el Despacho no advierte ningún vicio del consentimiento por fuerza o dolo, avala ese consentimiento expresado por el señor Jorge Andrés y procederá a valorar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa”7. 7 Lo relevante a la presentación al preacuerdo está en el disco compacto no. 3 de la audiencia preparatoria.

Audio 2. Inicia en el min. 00:01:39. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 15 Ahora, incluso admitiendo –hipotéticamente y en gracia de discusión- que JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR estuvo indebidamente asesorado en dicha diligencia, lo cual no es así, pues el juez de conocimiento verificó que el acusado fuera acompañado por su defensa en la decisión e informado de las consecuencias imponibles, con lo que, como se vio, descartó algún vicio en el consentimiento de alguno de los aspectos que contenía la negociación, la censura está huérfana de trascendencia. Lo anterior, como quiera que la libelista, si bien menciona a dos posibles testigos, Olegario Floriberto Chamorro Benavides y Álvaro Ricardo Viveros Arteaga, no demostró de qué manera habría de variar el sentido - condenatorio- de la decisión con la incorporación de los mismos.

Y mal haría, pues la declaratoria de responsabilidad penal está fundamentada en lo siguiente: “En este orden de ideas, la captura efectuada en situación de flagrancia, el informe rendido por los policiales, el dictamen pericial y las sustancias incautadas constituyen elementos probatorios útiles y veraces para probar la imputación que sobre la base del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de “Transportar”, le fue realizada al encartado por parte de la Fiscalía General de la Nación. En el caso a estudio se cuenta con suficientes rudimentos probatorios, los cuales demuestran no solo la materialidad de la conducta sino la participación que en la misma tiene el procesado, y es que el día en el que ocurrieron los hechos, los CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 16 funcionarios policiales, al hacer un registro del automotor en el que se transportaba el encartado, hallaron varios tarros, contentivos de una sustancia liquida [sic], con características similares al estupefaciente conocido como ketamina.

Obra dentro del plenario, el informe de investigador de campo fpj- 11, con fecha de [sic] 28 de junio de 2018, por medio del cual se entrevista a los policiales Mauricio Alfonso Palacios Moreno y Sebastián Hernández Bedoya, los cuales dan a conocer cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, que conllevaron a la captura del indiciado en típica situación de flagrancia. Se cuenta además con el acta de incautación del automotor y con el inventario del mismo, por medio del cual se pueden corroborar las características de dicho medio de transporte, las cuales fueron dadas a conocer por los policiales que efectuaron el sorprendimiento [sic] en el informe ejecutivo y en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia. Por la forma en la que se desarrollaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las cuales se encuentran descritas en el informe ejecutivo, se puede afirmar que el procesado se encontraba transportando sustancias estupefacientes, porque los mismos policiales fueron los que hallaron dichas sustancias ilícitas en el compartimiento de la herramienta del velocípedo, que conducía el encartado.

Las sustancias incautadas en dicho procedimiento tenían características similares a las de la ketamina, por lo cual se procedió a practicar la prueba de identificación preliminar homologada, pudiéndose verificar que las mismas son positivas para ketamina y sus derivados con un peso neto de mil trece (1.013) gramos, sin embargo para tener mayor certeza respecto a que la sustancia incautada al señor Benavides Escobar, efectivamente, es ketamina, se procedió a practicar un análisis confirmatorio y de certeza y fue a través del informe pericial de estupefacientes con el que se pudo verificar que las muestras analizadas contienen dichas sustancias ilícitas. […] CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 17 Igualmente, la aceptación de cargos que hiciere el señor Jorge Andrés Benavides Escobar lo que por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en calidad de cómplice”8.

Con esto, como el juicio de trascendencia no opera en abstracto, es insuficiente señalar errores que, de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales, sino que la censura ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Ello, aplicado al caso concreto, significa que el libelo debe señalar, puntualmente, de qué manera la incorporación de las pruebas que se echan de menos por el demandante, alteran la estructura probatoria de la unidad decisoria conformada por los fallos de instancia, a un punto tal que la dejen desprovista de la suficiencia necesaria para soportar la declaratoria de responsabilidad penal.

No obstante, como se vio, la censura no satisfizo tal exigencia, pues, aunque aduce que los dos posibles testigos podían mostrar que “existió ánimo de manipular al señor JORGE ANDRES [sic] BENAVIDES ESCOBAR, con el objeto de que el [sic] asumiera la culpa del cargamento de Ketamina”9, la sustentación del cargo por nulidad -derivada de la ausencia de defensa técnica- simplemente reniega del consejo que le dio su predecesor al procesado, pero, más allá de decir que, en realidad, se está 8 Folio 70 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folio 53 del cuaderno 1 del expediente de segunda instancia. CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 18 ante un posible caso de autoría mediata por engaño, ello se queda en meras especulaciones sin respaldo y no se analiza pormenorizadamente cómo conducirían a derruir el consentimiento del acusado a la hora de celebrar el preacuerdo con la fiscalía y, en este sentido, desvirtuar los fundamentos probatorios de las sentencias que conforman la unidad decisoria.

Con esto, se reitera, se torna intrascendente el reclamo por nulidad, por cuanto el cumplimiento de los requisitos que orientan la declaratoria de éstas es concurrente y no alternativo. Igualmente, no sobra clarificar que la nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no es el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el resultado de plantear una “mejor” manera de ejercer el mandato defensivo, en tanto el remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados, pues la corrección inexorablemente conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Tal acotación se hace porque si, como se vio, las omisiones denunciadas por la recurrente son intrascendentes, CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 19 se torna irrelevante la supuesta ignorancia del primer defensor en cuestiones procesales penales.

Así, los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí un argumento válido para reclamar un vicio en el consentimiento y, en este sentido, la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales, como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa (CSJ AP 24 sep. 2014, Rad.: 44.469).

Con todo, de los reclamos elevados por la libelista no se evidencia una situación de desamparo total (CSJ AP 22 oct. 2014, rad. 38.044) que haga viable la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica y que le habilite la posibilidad al procesado de retractarse del preacuerdo celebrado. Igual sucede con el segundo cargo, donde se vuelve a invocar el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora, si bien es cierto que dicha causal no precisa de formalidades especiales en su proposición, sustentación y CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 20 desarrollo, ello no significa el incumplimiento de los presupuestos de claridad y coherencia, ni de los principios que la rigen, los cuales fueron citados con anterioridad.

Por el contrario, se reitera, quien acude en casación debe señalar de manera comprensible la especie de incorreción o irregularidad sustantiva advertida, las normas que estima conculcadas, la importancia de esa irregularidad en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales. No obstante, la recurrente propone una argumentación que no es clara ni comprensible, pues alude, en últimas, a que no se le podía condenar a su poderdante en cuanto a que solo obran pruebas de referencia, ya que no fueron practicadas en el juicio oral.

Lo anterior, contraría la lógica de lo sucedido en el marco de la actuación, pues desconoce que, en los casos de preacuerdos y negociaciones, si bien no puede comprometerse la presunción de inocencia del procesado, la carga probatoria del Estado se morigera, precisamente a fin de no obstaculizar las formas de terminación anticipada de la actuación, por la voluntad libre, consciente y suficientemente informada de quien está siendo juzgado.

Por ende, en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, aunque se requiere que haya “un mínimo de prueba que CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 21 permita inferir la autoría y participación en la conducta y su tipicidad”, es completamente equivocada la pretensión de la demandante acerca de la necesidad de un debate o contradicción en juicio relacionado con la suficiencia de los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información legalmente recolectada, en los que soporta la Fiscalía la acusación. Con esto, como no hubo juicio oral, es apenas lógico que no se hubiera sometido a contradicción a los oficiales que detuvieron en flagrancia al procesado.

Así las cosas, lo hasta aquí expuesto descarta la lógica en la fundamentación del cargo por vulneración al debido proceso, toda vez que el planteamiento, en últimas, corresponde a la postura propia y por demás errada de la recurrente acerca de cómo debió valorarse la evidencia aportada por el ente acusador para impartirle legalidad al preacuerdo, cuando lo que realmente pretende es que se avale una retractación sin que se den los presupuestos para ello. 3.

En esa medida, para la Sala es palmario que la demandante carece de interés para proponer, a través de los cargos mencionados, una discusión que está proscrita para casos en los que el infractor de la ley penal acepta su responsabilidad en los hechos de manera libre y voluntaria, como sucedió en este caso, puesto que ese tipo de situaciones CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 22 están regidas por el principio de irretractabilidad, es decir, que no es posible discutir los términos de aceptación de la responsabilidad penal una vez el juez ha verificado su legalidad, a menos que se invoque una trasgresión de garantías fundamentales, cosa que, se reitera, no se presenta en este asunto.

En cualquier caso, verifica la Sala que el fallo condenatorio se soportó en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía y que constituyen el mínimo probatorio que permite inferir la autoría en la conducta imputada y su tipicidad, en los términos citados del inciso final del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el canon 381 ibídem.

Así lo refirió el Juez de primera instancia en el correspondiente fallo, el cual constituye una unidad jurídica inescindible con la sentencia de segundo grado en todo aquello que no se contradigan. Adicionalmente, la decisión tomada por JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR de celebrar un preacuerdo en el que aceptaba los cargos imputados en la audiencia preliminar y en la acusación, se realizó de manera informada, voluntaria, debidamente asesorada y con el lleno de las demás garantías fundamentales, tal como también lo verificó el juez de conocimiento.

CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 23 4. Bajo este panorama, se hace imperioso inadmitir la demanda. Además, Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, con el propósito de decidirlo de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación, de conformidad con el art. 184 inc. 3º de la Ley 906 de 2004. 5.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJAP, 5 sep 2012, Rad. 36578, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia VI.

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JORGE ANDRÉS BENAVIDES ESCOBAR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 24 decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 25 CUI: 17001600003020180129201 Número Interno: 57078 Casación – Ley 906 de 2004 26 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria