Segunda Instancia Rad. N° 48930 Jeanette Rojas Moncayo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3536-2017 Radicación n° 48930 Acta 171 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 81 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en contra de la decisión tomada por la Sala de Decisión Penal de dicha corporación, el 19 de agosto de 2016, por medio de la cual negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de Jeanette Rojas Moncayo, en su calidad de Fiscal 72 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen al presente proceso se pueden sintetizar así: Con ocasión de la muerte en accidente de tránsito de la señora Ana Dolores Pineda Suárez, la Fiscalía General de la Nación inició el correspondiente proceso penal, correspondiéndole conocer de esa actuación, en primer momento, al fiscal 68 de la Unidad de Vida de Bogotá, quien actuó hasta la primera sesión de la audiencia preparatoria.

En desarrollo de sus labores investigativas, el fiscal a cargo, dispuso obtener la grabación de la llamada realizada a la línea de emergencias 123, por medio de la cual se daba cuenta de la ocurrencia del hecho indagado. Posteriormente, y en virtud de una Resolución emanada del Fiscal General de la Nación, la mencionada investigación fue reasignada a la fiscal Rojas Moncayo, quien intervino a partir de la segunda sesión de la audiencia preparatoria, la cual tuvo lugar el 26 de febrero de 2014.

En la aludida diligencia, la juez de conocimiento requirió a la fiscal delegada para que informara si tenía copia de las llamadas realizadas a la línea de emergencia 123, a lo cual respondió que nunca se allegaron a la fiscalía”. Por los anteriores hechos consistentes en haber negado la existencia del CD con las llamadas, el Fiscal 81 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá formuló imputación en contra de la procesada por el delito descrito en el artículo 454B del Código Penal, concretamente en la modalidad de ocultar elemento material probatorio, y posteriormente, sin que aparentemente existiera algún nuevo elemento de convicción, solicitó la preclusión de la investigación alegando atipicidad de la conducta.

En audiencia del 22 de julio de 2016, el representante del ente acusador realizó la sustentación de su solicitud, la cual se fundó en el aporte de unos elementos de convicción y en una argumentación algo confusa que se puede concretar así: Aseguró que, pese a haber formulado imputación, luego de realizar un estudio más detallado del proceso decidió no presentar acusación, toda vez que al poner en contexto la respuesta brindada por la fiscal procesada, la misma hacía de la conducta algo atípico, toda vez que era superflua e intrascendente para el derecho penal.

Tal apreciación resulta de observar que el primer fiscal que tuvo a cargo el caso por homicidio culposo, jamás indicó, ni en el escrito ni en la audiencia de acusación, que utilizaría en el juicio oral las grabaciones de las llamadas realizadas a la línea de emergencia 123, aspecto que es plenamente válido si en cuenta se tiene que la fiscalía sólo debe descubrir aquellos elementos que pretende utilizar en el juicio oral.

Como sustento probatorio de su solicitud, el ente acusador allegó la plena identificación de la procesada, copia de la Resolución 00075 del 9 de enero de 2004 por medio de la cual se nombra en provisionalidad a la doctora Rojas Moncayo, acta de posesión en el cargo de fiscal, copia de la orden a policía judicial de fecha 9 de julio de 2012, proferida dentro del radicado 201001717.

Por su parte, el Agente del Ministerio Público, luego de advertir lo dispendioso de entender los hechos que originaron la presente actuación, indicó que, a su juicio y de acuerdo con la exposición fáctica realizada, en el presente caso no se configuró el delito endilgado a la procesada, de modo que encuentra debidamente sustentada la causal de preclusión propuesta.

A su turno, el representante de las víctimas se opuso a la petición de preclusión y solicitó se prosiguiera con la actuación penal en contra de la fiscal Jeanette Rojas Moncayo, por considerar que ella ha torpedeado el proceso penal por la muerte de Ana Dolores Pineda Suárez y limitado la intervención de las víctimas dentro del mismo. Finalmente, el abogado defensor coadyuvó la solicitud presentada por el ente investigador y aclaró ciertos aspectos relacionados con el acontecer fáctico, como que, por ejemplo, al momento de su defendida ser indagada por la juez de conocimiento acerca del tantas veces mencionado CD, ella contestó basada en la carpeta de evidencias que tenía en sus manos, la cual contenía lo que se iba a presentar en el juicio oral, según lo suministrado por su antecesor.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal de instancia resolvió denegar la petición de preclusión realizada por la Fiscalía tras considerar: 1. La intervención del Fiscal no fue clara, pues a pesar que en reiteradas ocasiones se le requirió con el fin de que concretara, por ejemplo, los hechos que motivaron la imputación formulada a la procesada, y los elementos de prueba en los que se funda ahora su petición de preclusión, jamás logró precisar tales puntos. 2.

Califica de deficientes los esfuerzos argumentativos y probatorios presentados por el representante del ente acusador, toda vez que no pudo, pese a los esfuerzos de los integrantes de la Sala, brindar una ubicación temporal y contextual del momento de la audiencia preparatoria en donde la procesada fue requerida por el juez para que informara sobre el CD contentivo de la grabación de las llamadas a la línea de emergencia 123.

Agrega que tan cierto es lo anterior, que ni siquiera se aportó la grabación de la audiencia en donde tuvo desarrollo el acontecimiento que originó la investigación en contra de la Fiscal Rojas Moncayo, aspecto que habría facilitado saber si las aludidas grabaciones fueron descubiertas en su oportunidad procesal y el contexto en el que surgió la inquietud de la juez. 3.

Considera que el peticionario tampoco hizo alusión a varios aspectos trascendentales que hubieran permitido establecer si la conducta enrostrada a la fiscal era atípica desde el plano objetivo o desde el subjetivo del tipo penal. 4. Asegura que nunca se pudo establecer con meridiana claridad el hecho de si la procesada conocía o no la existencia del CD al momento de ser indagada por quien presidía la audiencia preparatoria, así como tampoco es preciso si el fiscal que la antecedió, había descubierto dicho elemento de convicción durante la oportunidad procesal debida o, contrario a ello, nunca lo exhibió. 5.

Reprocha al titular de la acción penal que hubiera afirmado que la solicitud de preclusión se origina por un reestudio del caso y no por el aporte de un nuevo elemento de convicción que hubiera modificado la situación original, toda vez que ello deja entrever que formuló una imputación de manera descuidada y apresurada. 6. Finaliza reiterando que la presente solicitud preclusiva carece de elementos de prueba que la sustenten, así como de una adecuada argumentación que permita despacharla favorablemente, pero que por el contrario, sí se encuentra saturada de divagaciones y exposiciones que nada aportan al caso, ello, pese a los reiterados llamados que se le hicieron a las partes e intervinientes para que se centraran en el tema objeto de discusión. Frente a la presente decisión, uno de los integrantes de la Sala decidió salvar su voto al considerar que: 1.

Es inaceptable que el fiscal del caso hubiera admitido que formuló una imputación sin haber realizado una adecuada ponderación o estudio del caso, tanto que con posterioridad, y sin que hubiera algún elemento de prueba nuevo, optó por solicitar la preclusión del proceso. 2. A pesar de que la sustentación de la solicitud fue precaria y carente de preparación, considera que de la misma es posible sustraer los elementos necesarios para despachar favorablemente dicha petición, toda vez que en el presente caso no se requiere ninguna comprobación de orden probatorio, sino una simple adecuación típica, de modo que, a su juicio, la causal de atipicidad sí fue demostrada. 3.

Afirma que la respuesta negativa brindada por la fiscal frente al requerimiento hecho por el juez de conocimiento, no se adecúa al supuesto fáctico del delito que se le imputó, de modo que resulta ser un acontecer irrelevante en el derecho penal, máxime si se tiene en cuenta que de todas las intervenciones se puede extraer que fue el primer fiscal que tuvo a su cargo el caso, quien se encargó de enunciar dicho elemento material de prueba, de modo que el mismo era conocido por todos los que a la audiencia concurrieron.

La anterior providencia fue objeto de apelación por parte del fiscal del caso, quien fue reconocido como el único legitimado para interponer el recurso. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al concedérsele el uso de la palabra al recurrente, éste procedió a indicar que cuando la procesada asumió el conocimiento del caso por homicidio culposo, ya la fiscalía había descubierto los elementos materiales probatorios recaudados, de modo que los sujetos procesales conocían con claridad cuáles eran aquellos que el ente acusador haría valer en juicio.

Señaló que el artículo 2 del acto legislativo 03 de 2002, dispuso que la Fiscalía debía suministrar todas las pruebas en el escrito de acusación, pero que la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en el sentido de indicar que el recaudo por parte de éste sujeto procesal se limita a todo aquello que sea necesario para acusar. Realizó un recuento jurisprudencial sobre cómo se debe adelantar un descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, y concluyó afirmando que esa entidad no está obligada a suministrar todos los elementos de prueba que recopila, sino sólo aquellos que sustentan su acusación. Por lo anterior, solicita se revoque la decisión y en su lugar se conceda su pretensión de precluir la actuación en favor de la procesada Jeanette Rojas Moncayo.

TRÁMITE DEL RECURSO Terminada la intervención del fiscal del caso, el Magistrado ponente concedió el uso de la palabra, a título de no recurrentes, a los restantes intervinientes en la diligencia pública, así: El representante de las víctimas manifestó que estaba de acuerdo con la negación de la preclusión, al tiempo que señaló que la prueba tantas veces mencionada, sí fue relacionada en el escrito de acusación por quien precedió en el ejercicio de la acción penal a la acá procesada.

El abogado defensor, por su parte, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, toda vez que, a su juicio, se ha dejado de lado aspectos fundamentales, tales como que el derecho sustancial prevalece sobre el procedimental, pues la providencia recurrida hace referencia a que la solicitud de preclusión no se orienta a prosperar, en la medida que la argumentación realizada por quien la solicitó no fue clara, a pesar de haber sido lo suficientemente preciso en sus peticiones.

Afirma que, finalmente, los aspectos importantes de la solicitud son claros, pues así fue reconocido por el Magistrado disidente, de modo que no existe duda acerca del hecho que se reprocha, como tampoco la hay en que ella no actuó con ningún interés de causar algún tipo de lesión al bien jurídico tutelado ni a ninguno de los intervinientes en el proceso que se adelanta por la muerte de una persona en accidente de tránsito.

Acusa la decisión de ser contradictoria, pues reconoce aspectos como los anteriormente anotados, pero al tiempo considera que la sustentación no fue lo suficientemente clara y por ello se niega la preclusión. Aduce que continuar con el presente trámite podría derivar en un desgaste injustificado de la justicia, pues ya se dijo que, incluso, en el presente caso no debió haber existido una imputación, de modo que mucho menos es procedente continuar con un juicio que, seguramente, culminará con absolución debido a que su conducta no encuadra en el tipo penal que se le ha endilgado a la encartada.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. La Sala entiende que la propuesta argumentativa del apelante se encamina, únicamente, a demostrar que la actuación de la procesada no se ajusta a la descripción típica contenida en el artículo 454B de la ley 599 de 2000, y que es consecuencia de los trámites que desarrolló el fiscal que la antecedió en el trámite procesal que ahora la tiene enfrentando un proceso penal en su contra. 3.

La decisión impugnada debe revocarse por las siguientes razones: Según lo ha expuesto la Sala, la preclusión de la investigación es el instrumento a través del cual una actuación que se viene tramitando en contra de una persona, al comprobarse alguna de las causales estipuladas en el Código de Procedimiento Penal, se extingue con fuerza de cosa juzgada, de modo que consecuentemente se produce el archivo de las diligencias respectivas.

En el presente asunto, el Fiscal que es el titular para postular ante el Juez de conocimiento la solicitud de preclusión, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la propuso por atipicidad de la conducta en favor de Jeanette Rojas Moncayo. Cuando se invoca como soporte de la preclusión la causal aducida, corresponde al Fiscal poner de presente ante el funcionario judicial competente para resolverla, que la conducta atribuida al sujeto no se adecua a ninguno de los tipos penales consagrados en la parte especial del estatuto penal sustantivo, de modo que en esas condiciones no se justifica continuar con el trámite de la investigación. El comportamiento que se atribuyó a la imputada en su momento, como bien lo destaca el A.quo, es el contenido en el artículo 454B del Código Penal, que es del siguiente tenor: “…El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como prueba durante el juicio, oculte, altere o destruya documento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de…”.

Pues bien, según se observa, se trata de un delito de conducta alternativa, constituido por los verbos rectores ocultar, alterar o destruir, todos relacionados con elementos materiales probatorios que puedan ser utilizados en el curso de un proceso penal. Independientemente de la deficiencia argumentativa que tanto la mayoría de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, como el Magistrado disidente, atribuyen al Fiscal en la postulación de la preclusión, es evidente que las conductas de alterar o destruir están descartadas, a tal punto que en la formulación de la imputación no se hizo alusión a ellas.

Queda únicamente por analizar si hubo o no ocultamiento de medio congnoscitivo o de elemento probatorio alguno, lo cual de entrada en criterio de la Sala tampoco se estructura, pues todo indica que en ningún momento por parte de la imputada se incurrió en tal comportamiento, en concreto respecto del CD que contiene las llamadas al número de emergencia 123 ocurridas según se afirma el día de los hechos.

En ese sentido, como lo destaca el Magistrado que salvó voto a la providencia recurrida, al folio 3 de la misma, en el acápite de los antecedentes procesales se hace alusión a lo acaecido en la audiencia de formulación de acusación en el proceso respectivo, donde el Fiscal del caso hizo una adición relacionada precisamente con el referido CD, para sostener que la pertinencia, conducencia y utilidad correspondía exponerla a la víctima, pero acto seguido manifestó que su obligación era descubrir los elementos materiales de prueba que utilizaría en el juicio, de modo que como se trataba de un delito de homicidio y no de omisión de socorro, por eso no incluyó el CD que contenía las llamadas.

No obstante lo equivocado del planteamiento del Fiscal, acerca de atribuir la carga de argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba a la víctima, cuando bien es sabido que la actividad probatoria que le asiste a ésta no la ejerce de manera autónoma sino que la materializa a través del Fiscal, según lo ha decantado esta Sala, lo cual implica que éste debe mantener una estrecho contacto con la parte afectada para esos fines, entre otras cosas para mantener coherencia en la teoría del caso que pretende sacar avante, lo cierto es que no puede hablarse de ocultamiento cuando las partes desde la audiencia de acusación sabían de la existencia del CD. mencionado.

Por manera que, si alguna de ellas quería servirse del mismo para presentarlo en la audiencia de juzgamiento, bien pudo requerir que se aceptara como prueba en la audiencia preparatoria, obviamente cumpliendo con la carga de argumentar lo referente a la pertinencia, conducencia y utilidad. En esas condiciones, cuando la Fiscal imputada dijo que no estaba dentro de los medios de prueba, debe entenderse que hacía alusión al hecho de no haber sido incluido por la fiscalía en su momento como parte de los medios de prueba que aspiraba aducir en el juicio, porque no lo consideraba útil para su teoría del caso, pero no que quería ocultarlo en orden a que no fuera utilizado por ninguna de las partes, según lo estimó el ente investigador cuando hizo una imputación a todas luces poco o nada meditada como acertadamente lo pone de presente el A.quo al criticar que se hagan este tipo de imputaciones sin medir las consecuencias, infundadamente, para después, cuando se hace un proceso de mayor reflexión se tiene que solicitar la preclusión sin que hubiesen variado los elementos de convicción allegados, lo cual demuestra falta de seriedad y objetividad de parte de la fiscalía. Con base en lo anterior, la Corte revocará la decisión objeto de apelación. Consecuentemente dispondrá la preclusión de la investigación que se adelanta contra la Doctora Jeanette Rojas Moncayo por el delito de ocultación, destrucción o alteración de elemento material probatorio por el cual le fue formulada imputación, y el archivo de las diligencias, por atipicidad de la conducta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE REVOCAR la providencia apelada y en su lugar decretar la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN en favor de la Doctora Jeanette Rojas Moncayo, por el delito que le fue imputado. En consecuencia, se dispone el archivo de las diligencias. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 16