Acción de revisión Radicación 43.289 Johana Andrea Macías Rangel Acción de revisión Radicación N.° 50111 Daniel Humberto Cárdenas Zamudio PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3530-2017 Radicación N.° 50111 Acta N.° 176 Bogotá D. C, treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión propuesta por el defensor de DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO.

HECHOS Así fueron resumidos en la sentencia de primera instancia: Se demostró que el día 27 de junio de 2011 el señor MISAEL CASTILLO CASTRO empresario de la minería de carbón en el municipio de Cucunubá-Cundinamarca, recibió en las instalaciones de su empresa ubicada en Ubaté, la visita de dos hombres permitiendo el ingreso de solo uno de ellos a su oficina, quien se identificó como JAVIER JARAMILLO, y una vez allí le indica al señor MISAEL CASTILLO que tenía información relacionada con una extorsión de la cual sería víctima y de sus autores, exigiendo a cambio de esos datos, la suma de sesenta millones de pesos.

De esta manera el señor MISAEL CASTILLO CASTRO fue objeto de numerosas llamadas telefónicas, en las que le requirieron la suma de dos mil millones de pesos, exigencia acompañada de amenazas en su contra y la de su familia (sic), presentándose el día 26 de julio de 2011 en la mina de propiedad del aquí víctima ubicada en la vereda Peñas Blancas del municipio de Cucunubá, Cundinamarca, la detonación de una granada de fragmentación, acto terrorista que se atribuyó a la persona que llamaba para hacer la exigencia de la mencionada suma de dinero.

Así, el sujeto que dijo llamarse JAVIER JARAMILLO y la persona que lo acompañó el día que asistió a la empresa del señor CASTRO CASTILLO, quien fue identificado como NELSON ISRAEL MONCADA LAMPREA, asistieron ante unidades de la SIJIN de Cundinamarca donde revelaron que la extorsión y por ende el acto terrorista antes relacionado, era el señor JOSÉ IGNACIO Y sus hijos, entre ellos FABIO ENRIQUE.

Posteriormente y luego de varias llamadas extorsivas el señor MISAEL CASTILLO pactó un encuentro el día 18 de agosto de 2011 con el señor JOSÉ IGNACIO ÁNGEL en el barrio la Paz del municipio de Zipaquirá, Cundinamarca, a efectos de hacerle entrega de quinientos millones de pesos, suma que finalmente acordaron en virtud de las negociaciones que hicieron en el transcurso de las diferentes llamadas extorsivas.

Una vez en el lugar y hora acordadas, asistió al lugar para recibir el dinero un sujeto a quien el señor MISAEL CASTILLO le hizo entrega de un sobre o paquete contentivo de la suma camuflada de quinientos millones de pesos, esto es, parte de dinero real y efectivo y otra correspondiente a papel que simulaba ser dinero, momento en el que unidades de la SIJIN aparecen para dar captura en flagrancia a ese sujeto, quien fue identificado como FABIO ENRIQUE ÁNGEL INFANTE y aprehendiendo también a pocos metros del lugar al señor JOSÉ IGNACIO ÁNGEL, padre del primero. Escuchadas los explicaciones que sobre el particular rindieron los señores ÁNGEL, se estableció la participación en esta misma extorsión de los ciudadanos DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO, quien había dicho llamarse JAVIER JARAMILLO Y NELSON ISRAEL MONCADA LAMPREA, quienes antes de delatar a sus secuaces ante la SIJIN fueron parte de la planeación y por supuesto de la ejecución de la extorsión que por dos mil millones de pesos se hizo a MISAEL CASTILLO CASTRO, aprovechando las circunstancias y el conocimiento que tenían de su propio actuar delictivo, para hacer creer al citado que tenían información relacionada con los autores y tal acto delictivo, el cual por ser (sic) parte del mismo, obviamente conocían, empero queriendo hacer creer que eran los señores ÁNGEL los implicados en el mismo, cuando lo cierto es que ellos también participaron de lo comisión de esta conducta punible.

En cuanto a la granada de fragmentación se estableció que ésta provino de alias ROMAN del frente 53 de las FARC, con injerencia en la Uribe, Meta, quien de manera independiente también estaba extorsionando al señor MISAEL CASTILLO, exigiendo la suma de entre doscientos y doscientos cincuenta millones, con lo que se descartó que la detonación del artefacto explosivo hubiese sido obra del señor JOSÉ IGNACIO ÁNGEL pues aun cuando este en una de las llamadas que hizo al señor MISAEL CASTILLO se atribuyó el hecho, se estableció que se trató de una circunstancia aprovechada por él y sus compañeros para presionar la entrega del dinero requerido.

ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos descritos se formuló imputación contra DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO, ante la comisión del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa. El 23 de abril de 2012 se radicó escrito de acusación por la conducta referida y luego se llevó a cabo la audiencia correspondiente ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca.

El 5 de octubre siguiente se presentó acta de preacuerdo ante el juez de conocimiento, quien, el 3 de mayo de 2013 lo improbó y apelada esa determinación, en auto del 14 de agosto siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial decretó la nulidad de lo actuado a partir de la celebración del preacuerdo, para que se convocara a la víctima a efectos de que se pronunciara sobre la indemnización de perjuicios.

Como no se materializó la negociación, se adelantó la vista preparatoria el 21 de octubre de ese año, mientras que el juicio oral se llevó a cabo entre el 5 de noviembre siguiente y el 7 de marzo de 2014, luego de lo cual, el despacho de conocimiento dictó sentencia, el 27 de marzo de esa anualidad, condenando a CÁRDENAS ZAMUDIO a las penas de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000 salarios como coautor del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Fijó en el mismo plazo de la privativa de la libertad, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La decisión de primer nivel fue apelada por la fiscalía y la defensa. Al resolver la alzada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo dictado el 4 de febrero de 2015, la modificó, para dejar las sanciones en 210 meses y un día de prisión y 2.666 salarios de multa.

No se instauró recurso extraordinario de casación contra la sentencia del ad quem, por lo que adquirió firmeza el 28 de abril del mismo año. LA DEMANDA DE REVISIÓN El defensor de DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO solicita la revisión de la sentencia condenatoria impuesta a su defendido, para lo cual invoca la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

En ese sentido, luego de hacer un recuento de los hechos y la actuación procesal, transcribe el ejercicio de dosificación punitiva que llevaron a cabo los falladores. Acto seguido, trae a colación la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33.254, y cita diversos precedentes sobre la aplicación del incremento genérico de penas contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para referir, que éste «únicamente encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los allanamientos o preacuerdos regulados en la ley 906 de 2004».

Añade, que con base en el invocado precedente jurisprudencial del año 2013, los extremos punitivos para el delito por el cual fue condenado su defendido deben quedar en 6 a 12 años de prisión. En su concepto, como previo a la expedición de los fallos de instancias la Corte había variado su postura en el entendido de que el aludido incremento genérico de penas es «inaplicable frente a los delitos excluidos de beneficios por el artículo 26 de la ley 1121 de 2006», tal criterio debe aplicarse al caso de su defendido y así, redosificar la sanción que le fue impuesta, sin tener en cuenta para tal efecto el contenido del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En criterio del defensor, no es posible exigir el allanamiento a cargos para aplicar el citado precedente jurisprudencial, pues «se limita de forma arbitraria el alcance de la misma» en razón a que, si no existe en la actualidad un aliciente para que el procesado acepte cargos por alguno de los delitos contenidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, resultaría inaplicable el precedente o «peor aún, implicaría el absurdo de obligar al procesado a la aceptación de cargos para lograr la inaplicación del aumento genérico de penas».

Lleva a cabo un nuevo ejercicio dosimétrico de la pena impuesta a su defendido para demostrar, que sin la aplicación de la citada Ley 890 de 2004, resultaría más favorable la sanción definitiva. Pide a la Corte, en consecuencia, que se admita la demanda, se declare fundada la causal invocada y se aplique el criterio jurisprudencial contenido en la decisión del 27 de febrero de 2013, para que, acto seguido, se redosifique la condena emitida en sede de segunda instancia contra CÁRDENAS ZAMUDIO.

CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la presente demanda de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.

Dado que la acción de revisión busca derruir la intangibilidad de la cosa juzgada, es preciso cumplir los requisitos formales para la presentación de la acción, reglados en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal, dentro de los que se cuentan, la determinación de la actuación procesal frente a la cual se demanda la revisión; «la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud»; las evidencias que se aportan como sustento de la petición y copia de las decisiones «de única, primera y segunda instancias y constancias de ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda».

Sobre la invocación de la causal y la sustentación de los hechos que acompañan la solicitud, dijo la Sala en providencia CSJ AP, 30 de mayo de 2012, Rad. 38.110 lo siguiente: …la normatividad ha previsto la carga de seleccionar cuidadosamente la causal que se pretenda aducir en apoyo de la pretensión, al igual que las pruebas en que se funde, y la exposición racional tendiente a la demostración del motivo que se escoja, de modo que los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sostiene la solicitud, queden exteriorizados nítidamente, por eso la Sala ha estimado que la demanda de revisión no puede ser un simple alegato de instancia pues, por su contenido y naturaleza, debe sujetarse a las exigencias de la norma.

Su elaboración no puede quedar sujeta al capricho o a la simplicidad, sino que debe acoplarse a la técnica de una demanda por cuanto lo que se pretende es una acción dirigida a remover la autoridad de cosa juzgada. (Énfasis agregado). El defensor del condenado allegó con la demanda los elementos formales exigidos para calificarla, razón por la cual, procede ahora la Sala al estudio de los que fundamentan la causal de revisión invocada en aras de establecer si es o no admisible. 3.

El defensor de DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO invocó la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que posibilita acudir en revisión cuando la Sala de Casación Penal varía de manera favorable el criterio jurídico que sirvió de fundamento para la definición de la responsabilidad o de la punibilidad en la decisión de condena. Sobre la demostración de esa causal, ha dicho de manera pacífica la Sala, que es deber del accionante: (i) Identificar el criterio jurídico aplicado en la sentencia cuya revisión se solicita, (ii) indicar el contenido y alcance del nuevo criterio acogido por la Sala y la decisión que lo contiene, y (iii) demostrar que se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la nueva doctrina al caso juzgado.

(En ese sentido, CSJ AP, 11 de diciembre de 2013, Rad. 42.041). En el caso, el demandante cumplió con la carga argumentativa de identificar claramente la postura que imperó en la decisión condenatoria; además, analizó los alcances del precedente que contiene la novedosa postura doctrinal y su contenido. Pero no acató la última de las condiciones atrás descritas, pues la tesis invocada no es aplicable frente a la condena dictada contra DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO.

Las razones son las siguientes: Es cierto que la Corte, en la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33254, precisó, en lo fundamental, que el incremento genérico de penas contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no tiene aplicación cuando el procesado propicia la terminación anticipada del proceso por la vía de los allanamientos o los acuerdos, pero no recibe a cambio beneficios o descuentos punitivos en virtud de la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006[footnoteRef:1]. [1:

ARTÍCULO 26: “Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado penal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.] Al respecto, dijo la Corte en la citada sentencia de casación: … en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, la postura jurisprudencial enunciada sólo tiene cabida frente a aquellos eventos en los cuales, quien es acusado por delitos de «terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos» y se allana a cargos o suscribe preacuerdo con la fiscalía, no recibe ningún beneficio punitivo en razón de la expresa prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pero a pesar de lo anterior, al determinar la sanción penal a imponer el juzgador tiene en cuenta el incremento genérico de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

No obstante, la situación fáctica aquí registrada no es idéntica a la contemplada en el referente jurisprudencial en cita, porque DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO no aceptó cargos por el delito de tentativa de extorsión agravada por el que fue condenado y si bien intentó celebrar un preacuerdo, éste no se materializó, al punto que el proceso penal continuó su cauce, con las consecuencias que ello acarreaba, particularmente, que fuera vencido en juicio.

Del mismo modo, es preciso aclararle al demandante que la acción de revisión, por su especial naturaleza, pretende la reparación de injusticias dentro del marco de invocación establecido en las causales del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal. No es un mecanismo pensado para que la Corte extienda la jurisprudencia a casos no previstos por ella, bajo la interpretación amañada de la garantía de igualdad, como pretende mostrarlo el defensor al referir que el criterio jurisprudencial contenido en la decisión 33.254, debería ser aplicable en todos los casos que involucren a los delitos relacionados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 sin condición alguna.

La postura del defensor es equivocada. La Corte explicó, en la referida providencia que pide aplicar a este asunto, que el incremento genérico de penas contenido en la Ley 890 de 2004 es ajustado a la Constitución, salvo cuando se trate de «conjugar su aplicación con la prohibición de descuentos punitivos, incorporada a través del art. 26 de la Ley 1121 de 2006», caso en el cual podría afectarse el principio de proporcionalidad de la pena.

Dijo la Corte: En efecto, al vincular la norma con la realidad que en la actualidad pretende regular, se presenta la siguiente situación: el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento como por preacuerdo.

Bajo ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal, salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento punitivo.

Esa consecuencia implica, pues, afirmar que en relación con los delitos enlistados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 –en eventos cuyo juzgamiento se gobierna por la Ley 906 de 2004--, el aumento de penas de la Ley 890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas razones, de orden meramente procesal, sin ninguna otra consideración de naturaleza penal sustancial o constitucional.

De manera pues que si un aumento de penas carente de justificación se traduce en una medida arbitraria, la aplicación del incremento genérico del art. 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 deviene en desproporcionada. La ausencia de proporcionalidad refulge a primera vista: habiendo sido suprimida la razón justificante del aumento de las penas –posibilidad de rebajas por aceptación de cargos unilateralmente o por vía negociada --, el medio escogido –incremento punitivo-- quedó desprovisto de relación fáctica con el objetivo propuesto.

Entonces, ni siquiera podría superarse un juicio de idoneidad o adecuación de la medida, configurándose, de contera, una intervención excesiva y actualmente innecesaria en el derecho fundamental a la libertad personal (negrillas fuera de texto). Tal fue la razón para que esta Corporación, en aquella oportunidad, considerara necesario inaplicar el incremento genérico de penas a los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pero solo en los aspectos relacionados con la improcedencia de rebajas punitivas para esas conductas, cuando se trate de la celebración de preacuerdos o de la aceptación de cargos, entre otros institutos, no en todos los casos, como ahora busca el libelista que se interprete el antecedente en cita.

Así las cosas, como en este evento no se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la postura jurisprudencial contenida en la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33.254 al caso objeto de análisis, la decisión que se impone no puede ser otra distinta a la de inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor de DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20 15