AP3511-2017(46091) — Corte Suprema

Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP3511-2017 Radicación N° 46091 (Aprobado Acta Nº 176) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Fiscal Doscientos Veintiséis Seccional de Bogotá contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual confirmó el fallo absolutorio proferido a favor de JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO, en el proceso surtido en su contra por actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO YUDEX NAVARRO -quien en el año 2000 reconoció a la niña M.A.Y.T. nacida en febrero del mismo año, sin ser el padre biológico,- fue acusado de haber desplegado contra la menor de edad manoseo en sus partes íntimas y tocamientos con su pene, entre los años 2010 y 2012. Estas conductas fueron señaladas de haber tenido ocurrencia en la casa de la abuela materna, donde la menor residió tras la muerte de su mamá, cuando llegaba el acusado con la excusa de suministrar la cuota alimentaria.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 7 de marzo de 2013 ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía, por los anteriores hechos, imputó cargos contra JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211 -numerales 2, 5 y 7- del C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo, a los cuales éste no se allanó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 22 de marzo de 2013[footnoteRef:1] y formuló la acusación contra el imputado el 14 de mayo del mismo año ante el Juzgado Cuarenta y siete Penal del Circuito de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. [1: Folio 20 de la carpeta.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2013.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 28 de noviembre de 2013, 31 de marzo de 2014, 4 de julio ídem y 16 de los mismos mes y año, al final del cual el juez emitió sentido de fallo absolutorio y dispuso la libertad del acusado. La sentencia fue dictada el 1º de octubre de 2014, en la cual el Juzgado consecuentemente decidió absolver al procesado de los cargos de la acusación. Apelada la anterior providencia tanto por la Fiscalía como por la representante de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 20 de marzo de 2015.

Dentro del término legal el fiscal promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la providencia materia de impugnación, el recurrente basado en la causal establecida en el numeral 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, propone “cargo único” por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio.

En sustento de la censura, el fiscal comienza por mencionar que “la menor MAYT (…) escuchada en testimonio de juicio oral, en cámara de Gesell, ya para el 18 de noviembre de 2013, comenta cómo entre los años 2009 y 2011 (sic), aproximadamente, en el inmueble ubicado en (…) la localidad de suba en Bogotá D.C. mientras la abuela trabajaba, (…), cuando apenas estaba entre los 9 y 11 años de edad, bajo la incumplida promesa de comprarle una bicicleta y un teléfono celular, fue sometida al abuso sexual por parte de JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO, quien incluso sin ser su padre le dio su apellido, esto es, la reconoció como hija; pues con el pretexto de ayudarle con sus tareas, buscando la manera de quedarse a solas (…) le toca sus partes íntimas (…), hacía que se sentara sobre el pene, e incluso en su teléfono celular le mostraba vídeos de contenido pornográfico como parejas desnudas sosteniendo relaciones sexuales; cuenta también, que YUDEX NAVARRO, en una ocasión se bajó los pantalones hasta la rodilla, se sacó el pene, lo impregnó de arequipe y la puso a tocarlo y a lamerlo.

Que todo ello, inicialmente se lo confió a unas amiguitas de la Fundación Liévano Otero, donde estudiaba, luego a la psicóloga y que por último en casa se enteraron cuando su abuela Bernarda (…) en su cuarto dormitorio le encontró unas envolturas de chocolatinas que la menor adquiría con dineros suministrados por JUAN CARLOS y ante el enérgico reclamo para que le explicara de dónde estaba sacando la plata, bajo la amenaza de castigo físico, la menor le reveló ese su secreto”.

De la anterior declaración –continuó el censor- el Tribunal infirió que “.… (Sic) cuando la menor declaró en juicio en cámara de Gesell, ya la penetración no aparece para nada clara, y el énfasis estuvo relacionado con tocamientos ……. (Sic). Y es que en este caso, la Fiscalía sabía, desde que el examen del legista se le practicó a la menor, bien temprano en la investigación, el 23 de abril de 2012, acerca de esta discrepancia, y a esta altura, concluido ya el debate probatorio, es patente la contradicción. No es nada descabellado, ante tal discrepancia, pensar, como lo hace el juez, que la menor para evitar una nueva paliza de la abuela se haya inventado un abuso inexistente.

Si la abuela presionaba a la menor acusándola de ladrona, por haberle encontrado simplemente unas envolturas de golosinas, una hipótesis bastante probable, es que, como quien teme la tortura, la niña termine por confesar lo que realmente no ha ocurrido”. Seguidamente se pregunta el fiscal “cuál mérito persuasivo le fue otorgado a la inferencia”.

A lo cual responde que “el fallador restándole mérito a la testigo víctima considerando su relato (infundadamente) como inventado, como fruto de la tortura, termina por absolver al acusado, refugiándose en la duda”. En el siguiente acápite titulado “postulados de la lógica y máximas de la experiencia desconocidos en la inferencia y su formulación apropiada ”, indica la demanda que “es errada la valoración de los jueces de primera y segunda instancia al dar por hecho probado que la menor era maltratada, la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos, de total rebeldía, ese comportamiento es dable en los menores que están siendo violentados sexualmente, entonces por qué tildar y tomar ese hecho como excusa para restarle valor al testimonio de la menor (…)”.

En la misma sección de la demanda asegura el impugnante que el juzgador desconoció la máxima de la experiencia según la cual “el testimonio de la víctima purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios testimonios ajenos a esta purificación (sic), a tal punto que puede inclusive conducir al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad”.

Agrega que “la menor víctima ofrece un relato lo suficientemente claro, circunstanciado, ubicado en el tiempo y en el espacio y lejos está de ser un relato fantasioso o inventado”. Sin embargo, los juzgadores valoraron lo manifestado por ella “en entrevistas rendidas ante el investigador Andrés Navarro y la psicóloga Johana Restrepo, descuidando que en este nuevo sistema oral acusatorio ya dejó de regir el principio de permanencia de la prueba y que aquellas piezas procesales surtidas en la etapa investigativa, en primer lugar sólo tienen un criterio orientador y en segundo lugar, se pueden emplear en el juicio y serán objeto de valoración, pero a través de la respectiva técnica.

Adicionalmente, el impugnante presenta transcripciones de la sentencia sobre las cuales manifestó diferentes apreciaciones: (i) que si bien la menor dijo “haber sido violada”, se debe interpretar que como la “violación de su intimidad”, no como “la penetración del hasta viril”; (ii) no es afortunado que el Tribunal hubiese expresado que el despacho fiscal olvidó imputar un acceso carnal ejerciendo el perdón para el acusado de los actos que fueron debidamente probados;

(iii) no se puede “dejar de valorar lo expresado por la menor en el juicio”, donde hubo controversia con la defensa, pero no se desvirtuó su credibilidad; (iv) no es de recibo la apreciación del señor juez de segunda instancia, al aseverar que la Fiscalía, tenía clara la contradicción entre lo dicho por la menor y “las resultas de la valoración de Medicina legal”;

(v) es grave la “acusación” que hizo el juzgador al sostener que la menor inventó lo revelado para no ser sometida a la tortura, pues además de no ser cierta, “tortura era la que laceraba a la menor” al “estar siendo abusada por el padre”; (vi) “El pretender hacer ver” que la abuela es una persona enferma en nada desvirtúa los hechos revelados por la menor; y (vii) “Se ha desarrollado un juicio de valor de la abuela, injusto inadecuado e ilegal dentro de una investigación, siendo que se le ha tildado de desalmada, de violenta, de torturadora y de loca con el fin de hacerla ver como la causa de hechos irreales”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1.

En punto de la causal tercera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.1.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio. Esta última modalidad de error, que fue la invocada por el demandante, se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla –asignarle un peso específico o mérito- o al hacer inferencias fácticas a partir las proposiciones fijadas directamente de la observación del medio probatorio, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. La Sala tiene dicho que quien cuestiona una sentencia por aquella vía, además de señalar cuál es el medio de prueba concreto sobre el que recae el error, tiene la carga de sustentar de manera precisa y clara: (i) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, para cuyo efecto “es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba”[footnoteRef:2], y (ii) “ demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente”[footnoteRef:3]. [2: Ver entre otras providencias CSJ AP, 26 Mar. 2009, Rad. 30787] [3: Ibídem.] Ahora, las reglas de la experiencia no pueden formularse de cualquier manera.

La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos[footnoteRef:4]: [4: CSJ SP 7 Dic. 2011, rad. N° 37667. ] [L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Por tanto, para examinar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, -postulado en el que se basa la censura- es indispensable la formulación de una proposición condicional o con estructura de regla (P→Q)[footnoteRef:5], apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad.

Sólo a partir de tal referente es dable verificar si la conclusión del juzgador deviene indemostrada. [5: Esta simbolización se debe lee así: si P entonces suele ocurrir Q.] 4.2. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción. 4.2.1. La demanda señala que “el fallador restándole mérito a la testigo víctima considerando su relato (infundadamente) como inventado, como fruto de la tortura, termina por absolver al acusado, refugiándose en la duda” y, en el párrafo dedicado a señalar la trascendencia, manifiesta que el Tribunal “ demeritó a través de una suposición, el crédito del testigo de cargo, construyendo la incertidumbre sobre la real ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado, bajo el argumento infundado de que la menor para evitar una nueva paliza de su abuela se haya inventado un abuso inexistente”.

De lo anterior la Corte entiende que la censura está encaminada a cuestionar el mérito negativo asignado a la declaración de la menor MAYT, derivado de la consideración según la cual, “ la niña para evitar una nueva paliza de su abuela se inventó un abuso inexistente” (premisa menor). No obstante el demandante, en lugar de hacer explicita la proposición condicional (premisa mayor con la forma P→Q) del argumento y demostrar que la misma no es aceptable por no constituir parámetro de la experiencia, señaló en el aparte del líbelo titulado “postulados de la lógica y máximas de la experiencia desconocidos en la inferencia y su formulación apropiada ”, que “es errada la valoración de los jueces de primera y segunda instancia al dar por hecho probado que la menor era maltratada”.

Con esa afirmación, además de abandonar la sustentación que le correspondía para acreditar su propuesta inicial, reorientó su crítica contra otra proposición, según la cual “la menor era mal tratada”, la cual señala de no constituir hecho probado. No obstante, nuevamente el demandante en lugar de sustentar que esa afirmación de la sentencia es producto de un falso raciocinio, para lo cual debía comenzar por indicar la proposición fáctica de la que fue inferida y revelar la premisa mayor del razonamiento que estima contraria a una máxima de la experiencia, señaló que “la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos, de total rebeldía, ese comportamiento es dable en los menores que están siendo violentados sexualmente”, y preguntó “entonces por qué tildar y tomar ese hecho –refiriéndose al maltrato sufrido por M.A.Y.T. por parte la abuela- como excusa para restarle valor al testimonio de la menor”.

Con la enunciación anterior de la demanda, el falso raciocinio del que se queja el fiscal ahora es otro. Al preguntarse “ por qué tildar y tomar -el maltrato- como excusa para restarle valor al testimonio de la menor”, entiende la Sala que el censor insiste en cuestionar el valor negativo asignado a la declaración de la menor víctima, por haber sido derivado de la proposición según la cual “la menor era mal tratada” (premisa menor).

Sin embargo, el fiscal en vez de hacer explícita la premisa mayor del razonamiento que le atribuye al Tribunal y demostrar que la misma no respeta algún parámetro de experiencia, su crítica la basa en su apreciación personal sobre la declaración de la menor, consistente en que “la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos”, para seguramente significar que su rebeldía no era producto de maltratos; cuestión desligada de lo que le correspondía acreditar.

Además, el maltrato que la abuela le daba a la menor, fue establecido en la sentencia de primer grado -la cual constituye unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos objeto de confirmación- directamente de la declaración de la psicóloga Ingrid Johana Restrepo, la cual encontró respaldo en lo manifestado por la menor, su abuela y su tía (esta afirmación puede corroborarse en la transcripción del literal (ii) del siguiente numeral).

En este sentido, el cargo que le correspondía formular para demostrar la falta de sustento de aquella proposición, no era el error de raciocinio, sino el de falso juicio de identidad, el cual no postuló el impugnante. En síntesis, la demanda, además de ambivalente, en cuanto no fija con precisión y concreción el argumento contra el que se dirige (las premisas -mayor y menor- y la conclusión), se sustrae de su deber de demostrar la incorrección de la primera de las mencionadas –-la proposición condicional-, por lo cual dejó sin sustento la censura por falso raciocinio violatorio de una máxima de la experiencia. 4.2.2.

De otra parte, pese que para la demostración del cargo el demandante debe ser fidedigno y objetivo respecto de la estructura argumentativa de la sentencia, revisada esta se advierte que el libelo no cumple esa exigencia, como se pasa a demostrar. La decisión absolutoria está sustentada en la duda sobre la materialidad de la conducta, la que a su vez, tuvo lugar entre otros motivos confluyentes, en que los juzgadores no dieron mérito persuasivo a las manifestaciones incriminatorias rendidas por M.A.Y.T. Lo último se sustentó en que: i).

La menor mintió, por cuanto en declaración por ella suministrada antes del juicio narró la existencia de actos sexuales con penetración anal y vaginal, lo cual fue desvirtuado por experticia llevada a cabo por la médica legista “bien temprano en la investigación”[footnoteRef:6]. Expresamente señaló el Tribunal: [6: Folio 8 de la sentencia proferida por el Tribunal.] Si como lo advirtió con tino el juez de primera instancia, la prueba cardinal de la Fiscalía radica en el testimonio de la propia víctima, según la cual el acusado la penetraba vaginal y analmente, ha de colegirse que alguien debe estar mintiendo: o la médico legista al asegurar que el himen de la menor no presentaba vestigio de rasgamiento alguno, siendo a la vez un himen no flexible (vale decir, que al pasar por él un miembro viril o dedos se desgarra), o la niña cuando afirma haber sido penetrada.

La providencia de primer grado, la cual –se reitera- constituye unidad jurídica con la de segunda instancia en los aspectos confirmados, señaló: Acorde con el examen físico realizado, la médica forense encontró el ano sin lesiones, tono y forma normales, descartó la penetración del pene y de los dedos a través del himen (…). ii). La Fiscalía audazmente imputó actos sexuales con menor de 14 años frente a la evidente ausencia de penetración que señalaba a M.A.Y.T. de haber mentido, sin ofrecer justificación convincente sobre semejante discrepancia probatoria.

Dice literalmente la sentencia: Ahí flota un problema que algunos podrán catalogar de lealtad procesal y otros de estrategia acusadora, pero que la Sala se abstiene de bautizar: si en una entrevista, amable, pero mal estructurada, a un investigador psicólogo de la Fiscalía, un menor presuntamente víctima de vejámenes sexuales le hace un relato que incluye actos de penetración, pero realizado el examen de medicina legal, la evidencia científica acredita que ello no ha ocurrido, puede que el ente acusador para salvar el proceso encoja la tipificación de actos abusivos (sic) en lugar del acceso (ante la contundencia de la experticia médica que descarta la introducción fálica o digital).

Pero, en ese evento, la Fiscalía asume riesgos bastante serios, pues no puede pasar por alto la laguna probatoria que la anterior contradicción implica. Si escoge el camino, como en este caso, de eludir la explicación racional y convincente de semejante discrepancia probatoria, al final es más que legítimo que como en este caso, la duda invada al juzgador. iii).

La versión de la menor fue inconsistente, por cuanto en el juicio ya no manifestó los actos de penetración anal y vaginal, y apareció con un nuevo relato de acceso carnal, pero ahora por vía oral, sobre lo cual el fiscal no quiso profundizar ni conseguir su aclaración. Señala la providencia del Tribunal: Cuando la menor declaró en el juicio, en cámara de Gesell, ya la penetración no aparece para nada clara y el énfasis estuvo relacionado con tocamientos, pero en esa oportunidad de oro para dilucidar este punto, por supuesto con el respeto y trato que se merece, la Fiscalía optó por dejar el punto sin clarificación alguna.

Al respecto la sentencia de primer grado indicó: En efecto, la menor en el juicio refiere que su padre JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO tocó sus partes íntimas y le pedía que tocara su pene y que en una ocasión se untó arequipe en el pene y se lo hizo chupar, aportando nueva información sobre el presunto abuso sexual que no había sido conocida a lo largo del proceso e igualmente dirigido a fijar un acto carnal vía oral.

La demanda, en cambio, pretende mostrar que el valor negativo sobre la declaración de M.A.Y.T. se funda en que la menor era maltratada por su abuel a y se inventó el abuso para evitar una nueva paliza de ésta. Sin embargo, estas afirmaciones fueron enunciadas en la sentencia con dos propósitos diversos al de restar de manera directa mérito al mencionado testimonio: (i).

Exponer que la situación de rebeldía de la menor, bien pudo obedecer al maltrato que le propinaba su abuela, posibilidad causal que no fue probatoriamente descartada, lo cual reforzó la incertidumbre en el fallador sobre la materialidad de la conducta. (ii). Mostrar una posibilidad –entre varias- no categórica ni excluyente, por la cual pudo haber mentido la menor, -salvarse de la “paliza”- que tampoco fue descartada y, por lo mismo, concurrió a apoyar la duda fáctica declarada.

Expresamente dice la providencia de primer grado: También se conoció durante el juicio oral que la menor era objeto de maltrato infantil, así lo relató la doctora Ingrid Johana Restrepo (…) Dicha profesional narró (…) que la abuela de la infante la maltrataba física y verbalmente, por lo que fue necesario establecer contacto con ella para hablar sobre el asunto y específicamente para ofrecerle pautas de crianza positivas para su nieta.

Es tan cierto el tema del maltrato físico –contra- la menor que precisamente la Fiscalía plantea como hecho jurídicamente relevante que fue cuando (…) la abuela y tía de MAYT encontraron debajo de su cama gran cantidad de envolturas de dulce y chocolatinas y le pidieron explicación sobre el origen de los mismos amenazándola con golpearla si no decía la verdad, es cuando la menor revela el presunto abuso sexual (…) Llegada a este punto surge un interrogante que de todas maneras queda en el vacío, (…) que ante el hecho inminente de ser golpeada por su abuela por el motivo por el cual debajo de su cama había cantidad de papeles de dulces, en su afán de justificarse y evitar el castigo, MAYT pudo crear en su imaginación el abuso sexual (…).

La sentencia de segundo grado sobre este punto consideró: En efecto, como lo relata la misma abuela (…) la revelación del supuesto abuso surgió en un curioso lance: ella descubrió que su nieta tenía varias envolturas de dulces y chocolatinas escondidas. La primera sospecha que le surgió (…) fue considerar la posibilidad de que su nieta le estuviera robando dinero para comprar golosinas.

Ante el reclamo la menor ofreció contar “la verdad” a cambio de que su abuela no le pegara (…). No significa lo anterior que sea una inexorable invención la explicación proferida por los labios de la niña MAYT, sino que es una de las posibilidades que aquí es previsible observar (…). Pero no es la anterior la única perplejidad que aquí emerge.

No podemos pasar de largo, por ejemplo, la información que el mismo denunciante aportó. No olvidemos que este denunciante fue el señor Jairo Pineda Martínez, quien era el compañero de la abuela materna, incluso durante el tiempo que ésta tuvo algunos esporádicos encuentros sexuales con el acusado. Cuando llegó el juicio don Jairo Pineda había dejado de existir.

Entonces, a una de las sesiones de juicio se trajo a un investigador del CTI, Germán Andrés Navarro Cuenca, quien fue el empleado que recibió la denuncia al ahora fallecido testigo. En esta denuncia, el señor Pineda Martínez informa que su compañera – la abuela de M.A.Y.T. - sufría de crisis esquizofrénica, que además le fue infiel con el acusado y que tramitó un proceso de alimentos contra éste.

También llamó la atención al juez de primer grado, que tanto la abuela y la tía de la niña, quienes conocieron en enero de 2012 del supuesto “abuso sexual” del que estaba siendo objeto la menor con ocasión de los envoltorios de dulces hallados a la menor, guardaron silencio, para tiempo después interponer la denuncia, que incluso no fue presentada por ninguna de ellas sino por el compañero sentimental de la abuela.

En síntesis, la demanda carece de corrección material por cuanto le atribuye a la sentencia una estructura argumentativa que no le corresponde, vía por la cual se abstiene de confrontar mediante algún cargo debidamente formulado, los principales motivos por los que el juez decidió no dar crédito -que conduzca a la certeza- a lo declarado por M.A.Y.T. 4.2.3.

Señaló el impugnante que los juzgadores valoraron lo manifestado por M.A.Y.T. “en entrevistas rendidas ante el investigador Andrés Navarro y la psicóloga Johana Restrepo, descuidando que en este nuevo sistema oral acusatorio ya dejó de regir el principio de permanencia de la prueba y que aquellas piezas procesales surtidas en la etapa investigativa, en primer lugar sólo tienen un criterio orientador y en segundo lugar, se pueden emplear en el juicio y serán objeto de valoración, pero a través de la respectiva técnica.

(…) En el curso del testimonio de la menor vertido en juicio oral, aquellas entrevistas no fueron utilizadas por ninguna de las partes procesales, bien para refrescar memoria ora para efectos de refutación. Lo que quiere decir que el testimonio de la menor habiendo sido controvertido, no fue desvirtuado”. Si el impugnante tenía reparo sobre la legalidad de alguna prueba que sirvió de base para la decisión, le correspondía haber propuesto y demostrado dicha violación. No obstante, recuerda la Sala que, de acuerdo con los artículos 392 literal d, 347, 393 literal b y 403 del Código de Procedimiento Penal de 2004, cuando las manifestaciones anteriores se encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental, pueden servir para (i) refrescar la memoria del testigo o (ii) impugnar la credibilidad del testimonio, o (iii) como medio de prueba excepcional en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación [footnoteRef:7]. [7: CSJ 25 Ene. 2017, Rad. 44950.] Esto implica que su utilización en los tres eventos tiene cabida si hay (i) descubrimiento oportuno, (ii) decreto del testimonio de quien expuso su conocimiento sobre los hechos antes del juicio y (iii) la práctica del mismo en la audiencia pública.

De manera que las partes pueden emplear la respectiva manifestación precedente cuando (i) el testigo no recuerda un aspecto específico o (ii) expresa afirmaciones inconsistentes con sus anteriores aseveraciones (artículos 392-d y 403-4 del CPP), o (iii) cambia el sentido de la declaración que sirvió de base para convocarlo a testificar en el juicio; sin que en ninguna de estas situaciones sea requisito que aquella hubiese sido decretada en la audiencia preparatoria, pues, al ser eventual su exhibición, la autorización la debe otorgar el juzgador si en desarrollo del interrogatorio o contrainterrogatorio la parte interesada solicita su lectura por presentarse alguno de los eventos mencionados.

Adicionalmente, si bien cuando el testigo comparece al juicio oral por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo indicado en precedencia, esto tiene una excepción: cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilita el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, “así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral”.

(SP 28 Oct. 2015, Rad. 44056). En el presente asunto, de acuerdo con la sentencia, el juez valoró el testimonio de la menor a partir de su declaración anterior, por cuanto fue incorporada a través del testigo investigador de cargo, quien fue precisamente el que puso en conocimiento lo que ésta manifestó antes del juicio. Expresamente indicó la providencia de primer grado: Es así como, fue traído al juicio el testigo de cargo Germán Andrés Navarro Cuenca investigador de criminalística del C.T.I. – cuyo testimonio fue pedido por el fiscal en la audiencia preparatoria [footnoteRef:8] - quien en mayo de 2012 recibió una entrevista a MAYT, dicha entrevista fue proyectada en video durante el debate probatorio y en ella la menor dijo (…). [8: Ver acta de audiencia preparatoria a folio 56 de la carpeta de primera instancia.] 4.2.4.

Las restantes manifestaciones de la demanda, además de observarse totalmente desligadas del único cargo planteado, relacionado con la valoración del testimonio de M.A.Y.T., apenas constituyen opiniones subjetivas formuladas sin que se hubiese señalado algún defecto de la sentencia impugnada que deba ser examinado por la Corte. El censor con esa manera de sustentar desconoce tanto la naturaleza del recurso de casación como el fundamento del fallo impugnado y pretende que la Sala convalide su lectura o reexamine todas las cuestiones que menciona, sin asumir la carga de demostrar la existencia cierta de algún error en la providencia impugnada, en detrimento de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Pasa por alto el libelista que, en sede de casación, se está obligado a desvirtuar las mencionadas presunciones, lo cual impone el deber de desarrollar un ejercicio de deconstrucción de los fundamentos de los fallos de instancia que conforman una unidad decisoria. Las indistintas inconformidades y opiniones de la demanda fueron indebidamente apiñadas en un solo cargo y no contienen labor de deconstrucción alguna.

Es decir, carecen de la autonomía, claridad y desarrollo necesarios para ser resueltas de fondo en casación por vía de la infracción indirecta de la ley sustancial. Como lo tiene dicho esta Colegiatura, no hay lugar a predicar la configuración de dicho yerro cuando simplemente se presentan consideraciones que no se comparten, ya que la mera disparidad de apreciaciones no es criterio válido para acudir al recurso de casación. En la misma dirección, se ha puntualizado que la simple oposición de manifestaciones subjetivas contra los razonamientos efectuados por el juez o la postulación de críticas a la sentencia por razones sustanciales o procesales, sin el debido planteamiento técnico, conduce a la inadmisión de la demanda.

En consecuencia, los reproches formulados por el libelista constituyen apenas argumentos propios de un alegato de instancia y carentes de aptitud formal y sustancial para ser examinados de fondo en casación. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, ni para emitir un pronunciamiento oficioso en casación, de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el Fiscal Doscientos Veintiséis Seccional de Bogotá. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 24