Definición de competencia nº. 54592 Antonio Porras Gutiérrez y Otros JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP350-2019 Radicación N° 54592. Acta 31. Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). A S U N T O Se define de plano el juez competente para conocer del asunto adelantado contra Antonio Porras Gutiérrez, Alexander Potdevin Gutiérrez y Araminta Beltrán Urrego, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, radicado 11001-60000-706-2017-00282.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos 1.1 De acuerdo con el escrito de acusación, se advierte que, para el año 2011, Colombia fue escogida como sede para la realización de la VI Cumbre de las Américas, la cual fue celebrada entre el 9 y 15 de abril de 2012, en la ciudad de Cartagena. 1.2 Con el propósito de atender la mayoría de necesidades en la organización y estructura que implicaba el evento, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de su Fondo Rotatorio, decidió iniciar el proceso de licitación nº. 010 de 2011, cuyo objeto era contratar la «Prestación de servicio integral para desarrollar todas las actividades logísticas y operativas que se requieran para el desarrollo de la Vi Cumbre de las Américas a celebrarse en la ciudad de Cartagena de Indias, D.T. y C. del 9 al 15 de abril de 2012 a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste». 1.3 Realizada la publicación del pliego de condiciones, las adendas a que hubo lugar y vencido el término para concursar, «se obtuvo que el único proponente habilitado en los componentes jurídicos, técnico y financiero era la Unión Temporal Cumbre de las Américas CARTAGENA 2012.

Los demás fueron rechazados por distintos motivos». 1.4 Con ocasión de lo anterior, mediante Resolución nº. 5906 de 2011, fue adjudicada la licitación nº. 010 de 2011, con el objeto descrito, a la mencionada Unión Temporal, conformada, a través de documento privado suscrito el 4 de octubre de 2011, por las siguientes empresas: Aviatur S.A., Gema Toru S.A., Contacto S.A.S., Marketmedios S.A. y Creativa Producciones, todas con una participación del 20%.

El representante legal principal designado fue Antonio Porras Gutiérrez, y como suplentes, Mauricio Prieto Uribe y Diana Gedeón Juan. 1.5 El Contrato nº. 200 de 2011, fue celebrado en la ciudad de Bogotá, el 29 de noviembre de dicha anualidad, y su costo era de «hasta la suma de cuarenta y tres mil quinientos millones de pesos M/Cte ($43.500.000.000), incluido IVA y demás impuestos, tasas, contribuciones, costos directos e indirectos lo que equivale a 81.217,33 SMMLV».

El plazo de ejecución comprendía hasta el 30 de junio de 2012. 1.6 Tal pacto tuvo dos (2) modificaciones y una (1) adición, así: 1.6.1 Modificación nº. 1, del 6 de marzo de 2012, acordada en la ciudad de Bogotá, mediante la cual fue variado el responsable para la supervisión del contrato. 1.6.2 Adición nº. 1, del 30 de marzo de 2012, efectuada en la capital de la República, a través del cual fue incrementado el monto del aludido pacto en doce mil millones de pesos ($12.000.000.000), lo cual arrojó un costo total del contrato por cincuenta y cinco mil quinientos millones de pesos ($55.500.000.000). 1.6.3 Modificación nº. 2, del 12 de abril de 2012, celebrada en la ciudad de Bogotá, en el cual fue cambiada la cláusula de la adición nº. 1, para acordar el pago de un anticipo respecto de la adición. 1.7 Frente a lo que interesa a este asunto, el 30 de marzo de 2012, la Secretaria General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores (María Margarita Salas Gutiérrez) y el representante legal del contratista ( Antonio Porras Gutiérrez ) suscribieron, en la ciudad de Bogotá, la Adición nº. 1 al Contrato nº. 200 de 2011, mediante el cual aumentaron «la suma de doce mil millones de pesos ($12.000.000.000) incluido IVA para un total acumulado del contrato de cincuenta y cinco mil quinientos millones de pesos ($55.500.000.000) incluido IVA y demás impuestos, tasas, contribuciones, costos directos e indirectos a los que haya lugar, lo que equivale a 97.935.4155 SMLMV». 1.8 En cuanto a lo descrito hasta el momento, el ente acusador considera como hechos jurídicamente relevantes la presunta ilegalidad en los trámites posteriores al Contrato nº. 200 de 2011, celebrado entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la señalada unión temporal. 1.8.1 Lo anterior, dado que la modificación nº. 1 cambió el funcionario que sería responsable de la supervisión en la ejecución del convenio, pues en el inicial el responsable era el Director de la Dirección General de Protocolo, pero con dicha variación el encargado sería el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Privilegios e Inmunidades del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Según la Fiscalía, dentro de la carpeta contractual no existe justificación alguna que explique el motivo por el cual se cambió un funcionario por otro, ni la necesidad real y cierta de efectuar esa alteración. Incluso, agrega el ente investigador, de acuerdo con el manual de funciones, el servidor idóneo para ejercer la labor de supervisión sería el Director de Protocolo, y no el Coordinador del Grupo Privilegios e Inmunidades. 1.8.2 En cuanto a la adición nº. 1, sostuvo la Fiscalía que «varió el objeto [del contrato], incluyendo actividades, bienes o servicios que no estaban previstos inicialmente o que excedían su alcance», pues «realmente se estaba ante la presencia de un contrato nuevo y distinto al inicial, pero que fue incorporado al contrato mediante una utilización indebida e ilegal de la figura de la adición, con el único interés de evitar un proceso plural de selección del contratista». 1.8.3 Frente a la modificación nº. 2, consideró la Delegada del ente acusador que el pago de un anticipo es una figura propia del contrato en su fase inicial, y no de las adiciones o alteraciones al mismo, «lo que refuerza la idea que se trataba de un negocio jurídico totalmente nuevo que tramitaron a través de la adición para evitar un proceso plural de selección del contratista». 1.9 Por otro lado, la Fiscalía, de acuerdo con los análisis contables efectuados por peritos de dicha institución a los documentos que soportan tal contrato, adujo que existe una diferencia de tres mil setecientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y dos mil trecientos treinta y ocho pesos con cuarenta centavos ($3.763.632.338,40), por concepto de «lo realmente facturado al contratista, y lo que este finalmente cobró a la entidad pública». 1.10 En ese sentido, también arguye que Araminta Beltrán Urrego (Ordenadora del gasto) obró con celeridad injustificada, pues el pago de «la factura UTC0057 se realizó el mismo día que fue aprobada, es decir, dos días después de presentada, la factura UTC0064 se pagó solo 14 días después de aprobada; y la factura UTC0103 fue pagada 3 días hábiles después de presentada y aprobada».

Con base en lo anterior, la Fiscalía explicó que es posible inferir con probabilidad de verdad que «el interés de los funcionarios del FRMRE no era el trámite correcto y adecuado de una ejecución contractual, sino lograr un pago pronto al contratista permitiendo así la apropiación ilícita de tres mil setecientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y dos mil trecientos treinta y ocho pesos con cuarenta centavos ($3.763.632.338,40)». 2.

Procesales 2.1. El 20 de febrero de 2018, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, un Delegado del ente instructor formuló imputación a Antonio Porras Gutiérrez, Alexander Potdevin Gutiérrez y Araminta Beltrán Urrego, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros (precepto 397 de la Ley 599 de 2000) y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 ibídem ), cargos a los que no se allanaron.

La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 2.2. El 17 de agosto de 2018, otra agente del órgano investigador presentó escrito de acusación, por los punibles imputados, ante la titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. 2.3. No obstante, en la audiencia de verbalización de dicho escrito, celebrada el pasado 13 de diciembre, la defensa impugnó la competencia del ente judicial mencionado, tras considerar que los presuntos ilícitos fueron cometidos en la capital de la República, dado que allí se plasmaron las firmas del contrato inicial, así como de la adición y demás trámites, independientemente de la ejecución del mismo, que ocurre en la ciudad de Cartagena.

La Fiscalía y el Ministerio Público se opusieron a dicho argumento. 2.4. En virtud de lo anterior, el titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, dispuso remitir la actuación a esta Corporación, «para que se determine quien (sic) es el competente, por tratarse de juzgados ubicados en diferentes distritos judiciales», conforme lo establecen los artículos 43, 54 y 341 de la Ley 906 de 2004.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. En virtud de lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal está facultada para definir cuál es el Juzgado que debe conocer el asunto adelantado contra Antonio Porras Gutiérrez, Alexander Potdevin Gutiérrez y Araminta Beltrán Urrego, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: el Tercero Penal del Circuito de Cartagena, donde fue presentado el escrito de acusación, o su homólogo de la ciudad de Bogotá (reparto), donde fue celebrado el contrato cuestionado, así como la emisión de las órdenes de pago objetadas. 2.

El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004 regula el trámite del incidente de definición de competencia señalando que «(…) cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)». 3.

Así las cosas, es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para determinar cuál de los distintos Jueces es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, en lo que al caso concreto examinado atiende. 4. En el presente asunto, a los implicados se les atribuyen los delitos de de Peculado por apropiación en favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por ende, el factor que define la competencia es el de conexidad, fijado en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004 y no lo normado en el canon 43 ejusdem, como lo ha explicado esta Corporación: La Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colisión, confrontación, confusión o ambigüedad.

El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos: Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña: Competencia por conexidad.

Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél. Como se aprecia, ambos dispositivos procesales contemplan circunstancias de hecho diferentes, que no tienen por qué confundirse ni generar contraposición. En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o éste es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero.

Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. [footnoteRef:1] (Énfasis fuera de texto). [1: CSJ AP, 19 jun. 2013, Radicación nº. 41532, reiterado en CSJ AP5987-2017, 13 Sept. 2017, Radicación n. º 51125.] 5.

En ese orden de ideas, lo primero a dilucidar es la competencia funcional, la cual, en atención al concurso heterogéneo de conductas punibles presentado, con fundamento en lo previsto en el artículo 36 inciso 2 ibídem, se establece en los Jueces Penales del Circuito, toda vez que los delitos de Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros (inc. 2 del art. 397 C.P.) y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.), no tienen asignación especial de competencia. 6.

En segundo lugar, aparece que el delito más grave corresponde al de Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros, cuya pena oscila entre 96 y 405 meses, extremos superiores a los contemplados para el punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues fluctúa entre 64 y 216 meses. De ahí, que sea la primera conducta la que resulta de mayor gravedad. 7.

Respecto al delito de peculado por apropiación, ha dicho esta Corporación que es «de los llamados de resultado, en tanto su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos» [footnoteRef:2]. [2: CSJ, SP 12 dic. 2012, radicado 35641, entre otras. ] 8.

En el caso sub examine, de acuerdo con la información contenida en la carpeta, tal conducta ocurrió en la capital de la República, pues fue donde, además de celebrarse el Contrato nº. 200 de 2011, entre el Fondo Rotario del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unión Temporal Cumbre de las Américas Cartagena 2012, así como las modificaciones y adición efectuadas al mismo, se produjeron los trámites de aprobación y emisión de las órdenes pago de las distintas facturas presentadas por la referida compañía (esta última conducta es la que presuntamente constituye el referido delito de peculado ). 9.

Por tal motivo, con base en el 52 de la Ley 906 de 2004, la competencia para conocer este asunto radica en el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá (reparto), dado que el delito de mayor gravedad se cometió en el Distrito Capital[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP3557-2018, 22 Ago. 2018, radicado 53343.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, V. R E S U E L V E Declarar que el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá (reparto) es el competente para adelantar el juicio contra Antonio Porras Gutiérrez, Alexander Potdevin Gutiérrez y Araminta Beltrán Urrego, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación en favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En consecuencia, se remitirá el proceso de manera inmediata a ese despacho judicial. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 13